Алиев Фарид Бахтияр оглы

Настоящий анализ подготовлен палатами юридических консультантов, входящими в ОЮЛ «Ассоциация палат юридических консультантов "Қазақстан заң-кеңес"» при участии представителей академического сообщества и практикующих юристов.

Нормативное постановление Конституционного Совета Республики Казахстан от 4 июня 2021 года № 1 (далее – НП КС) явилось ответом на обращение Президента Республики о проверке конституционности принятого Парламентом 8 апреля 2021 года Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам адвокатской деятельности и юридической помощи» (далее — Закон).

Сомнения в конституционности Закона были вызваны широкой дискуссией в обществе, включая профессиональное юридическое сообщество, предпринимателей, правозащитников и депутатов Парламента. Дискуссия сопровождалась пикетами и митингами, ростом социальной напряжённости в обществе.

Для целей настоящего анализа необходимо помнить, что дискуссия, многократно переходившая в конфронтацию, была вызвана мнением юридического сообщества о том, что Закон опасен:

Введением 	жесткого регулирования юридической 	профессии со стороны государственного 	аппарата и связанных с этим аппаратом 	деятелей общественных организаций.

Расширением 	возможностей для недобросовестной 	конкуренции со стороны крупных 	представителей рынка юридических 	услуг, путем получения контрольных и 	дисциплинарных полномочий в предусмотренной 	Законом Республиканской коллегии 	юридических консультантов (далее — 	РКЮК).

Навязыванием 	конкретного цифрового продукта, 	информационной системы, разработанной 	по непрозрачной схеме, с неясным 	финансированием, предполагаемой как 	безальтернативная, платная, обязательная 	система для лиц, оказывающих юридические 	услуги и юридическую помощь.  	

Установлением 	обязательных платежей с конкретным 	минимальным размером, необходимым для 	работы в качестве юридического 	консультанта. Фактически это стало бы 	платным доступом в профессию и платой 	за право на труд.

Следовательно, можно было бы ожидать, что именно эти вопросы окажутся в фокусе внимания Конституционного Совета, как наиболее спорные и оцененные многими представителями профессионального юридического сообщества в качестве противоречащих Конституции. Такое ожидание было бы особенно оправдано в свете того, что Президент не уточнил, какие именно нормы Закона подлежат проверке.

Смысл НП КС сводится к следующим суждениям:

1. Право на получение квалифицированной юридической помощи предполагает возможность каждого пользоваться помощью квалифицированных юристов, такое право имеет публично-правовое значение, деятельность по оказанию юридической помощи носит публично-правовой характер, государство принимает на себя обязанность обеспечивать такие права, следовательно, Парламент имеет право определять конкретные модели правового регулирования системы оказания юридической помощи, а для лиц, желающих осуществлять такую деятельность публично-правового характера, – обязательные требования, условия и ограничения при соблюдении разумного баланса частного и публичного интересов.  

Мы не сомневаемся в том, что члены Конституционного Совета хорошо понимают суть правоотношения и его компонентов, включая юридические права и обязанности. Поэтому мы уверены, что, говоря о возможности пользоваться помощью квалифицированных юристов, НП КС имеет в виду юридическую возможность, а отнюдь не фактическую. Юридически же обеспеченная возможность, «субъективное право» — на профессиональном языке, подразумевает, во-первых , объявление определённой модели поведения правомерной, во-вторых , наличие корреспондирующей обязанности (юридической необходимости), лежащей на каком-либо другом лице, не совпадающим с управомоченным, осуществлять поведение, не противоречащее субъективному праву, в-третьих , юридическую ответственность для нарушителя такой обязанности.

Обязанность может быть активной или пассивной, абсолютной или относительной. Так, если у кого-то есть право на жизнь, корреспондирующей обязанностью, лежащей на индивидуально неопределенном круге лиц (абсолютная обязанность) является не лишать такое лицо жизни, то есть, не делать ничего (пассивная обязанность). Если у кого-либо есть право получить с конкретного лица (относительная обязанность) сумму долга, то корреспондирующей обязанностью является заплатить этот долг (активная обязанность).  Обе ситуации не предполагают фактической возможности. Никакая конституция не способна отменить смертность людей, никакой гражданский кодекс не может гарантировать, что кредитор непременно получит деньги со своего должника.

Как же право на получение квалифицированной юридической помощи анализируется в НП КС? На ком лежит корреспондирующая обязанность и какая? Какая ответственность лежит на нарушителе такой обязанности?  

Обязанным субъектом в контексте права на квалифицированную юридическую помощь НП КС однозначно объявляет государство, содержанием такой обязанности — «необходимые меры нормативно-правового, организационного и иного характера с целью создания надлежащих условий, как для гарантирования указанного права индивида, так и обеспечения эффективности деятельности лиц, призванных оказывать квалифицированную юридическую помощь».

 Использованная формулировка не выдерживает никакой критики в силу своего грубого противоречия принципу правовой определенности. Так, использование выражений «необходимые меры», «надлежащие условия», «и иного характера», «лица, призванные оказывать квалифицированную юридическую помощь» — не является допустимым описанием содержания юридической обязанности, из этой формулировки совершенно невозможно понять, какие меры («необходимые»), для создания каких условий («надлежащих»), какого характера («иного») государство обязано принимать для эффективности деятельности кого («призванных оказывать помощь»)? Иными словами, НП КС утверждает, что в ответ на право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, государство обязано делать непонятно что и непонятно какого характера для создания непонятно каких условий, чтобы непонятно кто лучше работал. Юридически это равнозначно тому, что суд вынес бы приговор, по которому кто-нибудь был бы обязан понести какое-либо уголовное наказание в какой-либо форме. Такая формулировка не может быть юридически значимой. Напомним, что целью НП КС является оценка конституционности конкретного закона, то есть Конституционный Совет выносит постановление по конкретному казусу и должен бы сравнить конкретные положения Закона с конкретными положениями Конституции, дать последним при необходимости толкование и оценить конституционность Закона. Первый же аргумент сводится к том, что Закон конституционен, потому что государство обязано что-то делать, чтобы кто-то лучше работал. Юридическое сообщество же ожидало от Конституционного Совета разъяснений о содержании и границах государственной обязанности по обеспечению права каждого на квалифицированную юридическую помощь.   

2. Следующим суждением Конституционного Совета является: Юридические консультанты и их объединения в принципах организации и деятельности, закрепленных Законом об адвокатской деятельности и юридической помощи, имеют много общего с институтом адвокатуры. Оказываемые ими юридические услуги по своему объему и характеру сопоставимы с юридической помощью адвокатов, имеют публично-правовое значение.  Юридические консультанты имеют долю на рынке юридических услуг. По мнению Конституционного Совета, это означает, что регулирование Парламентом деятельности юридических консультантов является конституционным.  

Такое суждение на наш взгляд является ошибкой аналогии. Адвокаты и их роль прямо упомянуты в Конституции (ст. 16) исключительно в контексте уголовного преследования, Конституция возлагает на них задачу осуществлять защиту задержанного, арестованного, обвиняемого. Эта задача несомненно имеет публично-правовую значимость, а уголовное преследование является публично-правовым отношением. В таком контексте возможность адвокатам представлять интересы в суде по другим делам является допустимой аномалией, но не определяющей характеристикой адвокатуры как института. Адвоката отличает от представителей других юридических профессий юридическая возможность, а в определённых случаях и юридическая необходимость осуществлять защиту в уголовном процессе. При таких условиях ставить юридических консультантов в один ряд с адвокатами нельзя.

Единственной ссылкой на Конституцию в этой части НП КС является приведение п. 3 ст. 13 Конституции, закрепляющей право каждого на получение квалифицированной помощи.  Например, в ст. 19 Конституции право каждого на свободный выбор языка общения не делает отношения ученика и его преподавателя суахили публичным делом, так и право на получение квалифицированной юридической помощи не делает публичным вопросом отношения между юридическим консультантом и его клиентом.

Юридические консультанты не осуществляют защиту в уголовном процессе, подавляющей объем их дел связан с имущественными спорами между гражданами и/или юридическими лицами, суть их работы сводится к частному праву и частным отношениям, в свете чего «публично-правовое значение» их деятельности не может идти ни в какое сравнение с деятельностью адвокатов и не выходит за рамки публично-правового значения оказания любых других услуг в ходе нормальной предпринимательской деятельности. Закрепление в Конституции какого-либо права не означает его публично-правовой природы, так право частной собственности несомненно имеет частную природу. Такое закрепление может означать лишь запрет государственным органам принимать нормативные правовые акты, лишающие гражданина закрепленного права. Например, введение института прописки нарушило бы право на свободное место жительства, а запрет на судебное представительство нарушил бы право на получение квалифицированной юридической помощи.

Сходство же организационных структур юридических консультантов и адвокатов проистекает из самого Закона и по логике конституционного производства является само по себе объектом проверки на конституционность, поэтому приводить сходство этих организационных структур в обоснование конституционности закона — прямая логическая ошибка, допущенная Конституционным Советом.

Частные судебные исполнители и нотариусы осуществляют публично-правовую функцию от имени государства в рамках полномочий, делегированных им государством. Адвокаты осуществляют защиту человека в ходе его уголовного преследования со стороны государства.  Публично-правовое значение деятельности этих категорий юристов очевидно, значимо и неоспоримо. Ничем подобным юридические консультанты не занимаются.  

3. Конституционной совет вышел за пределы своих конституционных полномочий.  

Конституционный закон Республики Казахстан «О Конституционном Совете Республики Казахстан» в первой же своей статье прямо запрещает Конституционному Совету устанавливать и исследовать любые вопросы, относимые к компетенции других государственных органов, если они прямо не отнесены Конституцией к полномочиям Конституционного Совета.  

Ст. 72 Конституции дает полный перечень его полномочий:

Решает 	в случае спора вопрос о правильности 	проведения выборов Президента Республики, 	депутатов Парламента и проведения 	республиканского референдума;

Рассматривает 	до подписания Президентом принятые 	Парламентом законы (и постановления) 	на соответствие их Конституции;

Рассматривает 	до ратификации международные договоры 	на их соответствие Конституции;

Дает 	официальное толкование норм Конституции. 	 	

Дает 	заключения в ходе процедуры освобождения 	и отрешения Президента от должности.  	

Это исчерпывающий список и его исключительный характер связан с особой ролью Конституционного Совета. Так как Конституция стоит над политической системой и задает форму любому политическому процессу, вопрос конституционного производства должен в любых случаях оставаться вне политики. Так как Конституция является важнейшим и системообразующим нормативным правовым актом, выражающим непосредственно волю народа (напомним, что Конституция была принята на всенародном референдуме), ее содержание не может быть изменено деятельностью Конституционного Совета, а только раскрыто им. Так как принцип системы сдержек и противовесов является государственнообразующим в Республике Казахстан (ст. 3), органы власти, тем более если они принадлежат различным ее ветвям, не могут вмешиваться в полномочия друг друга.  Конституционный Совет является органом власти, осуществляющим суверенитет нашей страны на конституционном уровне. Его влияние на правовую систему Казахстана колоссально. Именно по этим причинам полномочия Конституционного Совета были резко и категорически ограничены. Именно этот запрет, по нашему мнению, был грубо нарушен НП КС.

Следует подчеркнуть, что Глава III профильного конституционного закона, регулирующая деятельность Конституционного Совета, не содержит (и не может содержать) никаких отклонений от текста Конституции и тоже не предусматривает каких-либо дополнительный полномочий или функций Конституционного Совета, таких как проверка состояния законодательства Республики Казахстан на предмет внутренних противоречий. Выявление таких недостатков и их устранение - это законодательный процесс, функции в котором принадлежат Парламенту, а в части законодательной инициативы — Президенту и Правительству (ст. 61 Конституции).

В пункте 6 НП КС содержатся многочисленные указания на «недостаточную четкость изложения и несогласованность отдельных его положений со смежными нормами». Не ясно, почему Конституционный Совет счел, что проверка нормативных правовых актов на внутреннюю непротиворечивость или непротиворечивость другим нормативным правовым актам, является его конституционной обязанностью и входит в круг его полномочий. Как мы видим, конституционное право в нашей стране категорически запрещает такое расширение его функций. Конституционный Совет не выражает мнение, он выносит обязательные для исполнения на территории страны постановления. НП КС является частью действующего права нашей страны, НП КС содержит общеобязательные правила поведения, поэтому оно не может «обращать внимание» на внутренние или внешние противоречия нормативного правового акта. НП КС либо признает изучаемый источник права конституционным, либо неконституционным, в последнем случае он не применяется.

«Обратить внимание» неизвестно кого (НП КС не содержит уточнения, кому адресовано это обращение) на отдельные недостатки Закона, но при этом признать его конституционным — за пределами юридической логики и конституционного права.

В итоге, невозможно установить, с чем мы имеем дело? Это не научная статья, не частное мнение юриста, не публицистическое произведение, но и не нормативное постановление, потому что общеобязательной нормы в этой части текста не содержит. Кто должен обратить внимание? Кому вменяется такая конституционная обязанность «обращать внимание»? Если законодатель, то это вмешательство в законотворческий процесс, неконституционная законодательная инициатива. Если правоприменитель, должен ли он применять такие «противоречивые статьи», которые содержатся к «конституционном» законе?

Напомним, что нормативные постановления Конституционного Совета обязательны к исполнению (ст. 4 и ст. 74 Конституции).

Много вопросов вызвала формулировка из НП КС: «Обратить внимание законодателя на необходимость принятия дополнительных законодательных мер с учетом правовых позиций Конституционного Совета, содержащихся в настоящем нормативном постановлении». Ведь она может быть истолкована как право законодательной инициативы у Конституционного Совета.

Хотелось процитировать Главу III Конституционного закона Республики Казахстан «О Конституционном Совете Республики Казахстан»:

Компетенция Конституционного Совета республики и его должностных лиц 

Статья 17. Компетенция Конституционного Совета 

1. Конституционный Совет в соответствии с подпунктом 1) пункта 1 статьи 72 Конституции решает в случае спора вопрос о правильности проведения: 

1) выборов Президента республики; 

2) выборов депутатов Парламента; 

3) республиканского референдума. 

2. Конституционный Совет в соответствии с подпунктами 2), 2-1), 3) пункта 1 статьи 72 Конституции рассматривает на соответствие Конституции: 

1) до подписания Президентом принятые Парламентом законы; 

2) принятые Парламентом и его Палатами постановления; 

3) международные договоры Республики до их ратификации. 

3. Конституционный Совет в соответствии с подпунктами 4), 5) пункта 1 статьи 72 Конституции дает: 

1) официальное толкование норм Конституции; 

2) до принятия Парламентом соответственно решения о досрочном освобождении от должности Президента республики, окончательного решения об отрешении от должности Президента республики - заключение о соблюдении установленных конституционных процедур. 

4. Конституционный Совет в соответствии с: 

1) пунктом 2 статьи 72 Конституции рассматривает обращения Президента Республики в случаях, предусмотренных подпунктом 10-1) статьи 44 Конституции, а также обращения судов в случаях, предусмотренных статьей 78 Конституции; 

2) подпунктом 6) статьи 53 Конституции по результатам обобщения практики конституционного производства ежегодно направляет Парламенту послание о состоянии конституционной законности в республике. 

Таким образом, можно сделать вывод о том, что «обращать внимание» не является компетенцией Конституционного Совета, тем более использовать подобную формулировку в резолютивной части. Следовательно, сама формулировка юридического значения не имеет.

Особого внимания требует следующий пассаж:

«Конституционный Совет полагает, что реализация указанной и других предусмотренных Законом мер государственного регулирования может быть оправданной, если они касаются всего сообщества юридических консультантов (как это делается в отношении адвокатов), способствуют повышению качества оказываемой ими юридической помощи и не создают условий для нарушения равенства среди представителей одной сферы деятельности» — речь идет о том, что Закон предусматривает законодательное регулирование размера взносов палат юридических консультантов в РКЮК, но членство палат в РКЮК не является обязательным, что явилось результатом длительной и напряженной борьбы юридических консультантов за свои конституционные права.  

Сразу требуется указать на то, что вопросы целесообразности, оправданности, социальной необходимости это вопросы политики, вопросы законодательного процесса, правоприменения, но никак не конституционного права. Конституционное право устанавливает фундаментальные принципы нашего правового порядка, игнорируя сиюминутную оправданность, то есть, соответствие скоротечным политическим, экономическим и частным интересам. Рассмотрение целесообразности конкретного законодательного регулирования — вопрос Парламента, а не Конституционного Совета.

Так, первая же статья Конституционного закона «О Конституционном Совете Республики Казахстан» прямо запрещает ему исходить из каких-либо мотивов (политических или любых иных) за пределами текста и смысла Конституции. Если такое положение Закона нарушает букву или дух Конституции, закон должен быть признан неконституционным. Если Закон признан конституционным, ничто другое не должно волновать Конституционный Совет. Это дело Парламента — решать, какое законодательное регулирование является оправданным в данный момент.

4. У нас есть основания полагать, что НП КС было принято в таком виде, как мы его видим, ввиду тяжелого процедурного нарушения, допущенного в ходе конституционного производства.

Согласно п. 5 ст. 11 Конституционного закона «О Конституционном Совете Республики Казахстан», Председатель или член Конституционного Совета обязан заявить самоотвод, который подлежит удовлетворению Конституционным Советом при условии, если его объективность может вызвать сомнение вследствие личной прямой или косвенной заинтересованности в рассматриваемом Конституционным Советом вопросе. Следует отметить, что речь идет не о прямом конфликте интересов, но даже и о простом разумном сомнении в объективности.

Учитывая тот факт, что член Конституционного Совета не может быть лишен своих полномочий при обычных обстоятельствах, обязанность заявить самоотвод в случае наличия обоснованных сомнений в объективности приобретает конституционно-правовую значимость огромной величины. Насколько мы можем судить, эта обязанность не была выполнена. Два члена Конституционного Совета в той или иной мере были связаны с РОО «Казахстанский Союз Юристов», являясь его учредителями и членами (информация из открытых источников). Именно это РОО на протяжении двух лет активно поддерживало данный Закон.

У юридического сообщества появились основания полагать, что НП КС стало очередным звеном в цепочке нелогичных и противоречивых действий с целью оказать поддержку инициативам РОО «Казахстанский Союз Юристов», ОЮЛ «Ассоциация палат юридических консультантов» и прочим аффилированным с ними структурам.

НП КС не отвечает требованиям, предъявляемым к форме и содержанию, а также оставляет без ответа поставленные Президентом вопросы. Как нам известно, Президент К.К. Токаев направил весь Закон на проверку, тем не менее, мы не увидели постатейного анализа, а ряду противоречивых положений Закона не была дана вообще какая-либо оценка. Отсутствует конкретика, многие утверждения не подкреплены ссылками на Конституцию, носят характер рассуждений и предположений, являются необоснованными.

В свою очередь, п. 2 резолютивной части Нормативного постановления № 1 не имеет юридического значения, так как выходит за пределы полномочий Конституционного Совета.  

Формулировка «обратить внимание законодателя» является некорректной ввиду того, что Конституционный Совет, не обладая правом законодательной инициативы, присваивает себе несвойственные ему функции и вмешивается в вопросы, находящиеся в исключительной компетенции законодательной и исполнительной властей, предопределяя, таким образом, конкретный алгоритм действий высших органов власти.  

Складывается впечатление, что Конституционный Совет вместо того, чтобы изучить весь Закон и дать ему оценку на предмет того, о чем его просил Президент, не желая брать ответственность за судьбоносное решение, фактически самоустранился. Конституционный Совет, который должен был поставить точку в том вопросе, поставил многоточие и не выполнил задачи, поставленные Президентом.

Конституционный Совет должен был помочь Президенту разобраться в ситуации, а он, наоборот, усложнил ее. По прошествии времени мы видим, что Закон продолжает усугублять ситуацию в юридическом сообществе. Учрежденная РКЮК самовольно снизила размер взносов предусмотренный Законом, чем грубо нарушила его положения. Правоприменение уже демонстрирует нам нежизнеспособность Закона конституционность которого была признана НП КС.

Очевидно, что успех конституционного производства и конституционного надзора целиком и полностью зависит от профессионализма и высоких этических качеств членов Конституционного Совета.  Над этим органом власти нет и не может быть ни процессуально-юридического, ни политического надзора.

Мы вынуждены констатировать, что НП КС, которое было рассмотрено выше, содержит тяжелые пороки аргументации, не соответствует критериям юридического профессионализма, юридической, политической и общепринятой этики. НП КС содержит прямые нарушения конституционного права, далеко выходит за пределы полномочий Конституционного Совета и вероятно является ангажированным и пристрастным.

Конституция является волей многонационального народа Казахстана, что следует из самых первых ее слов. Нарушение государственным органом этой воли чревато тяжелыми политическими последствиями. Формальных средств признать НП КС неконституционным нет и не может быть, но доктринально необходимо изучать, дискутировать и ставить вопрос о его крайней неконституционности в научных трудах с целью развития отечественного конституционного права.