Роль государства в защите гражданских прав в современных условиях^[1]

Понятие защиты гражданских прав

Гражданско-правовая ответственность как вид защиты гражданских прав, где наиболее ярко проявляется принудительная сила государства

Криминализация гражданского права

Взаимодействие государственных судов и арбитражей (третейских судов) по вопросам защиты гражданских прав

Патологические арбитражные соглашения

Отмена арбитражного решения третьими лицами

Устранение дефектов арбитражного решения

Основание, противоречащее Нью-Йоркской конвенции

Противоречие публичному порядку

     Проблемы, связанные с защитой гражданских прав и с ролью государства в ее обеспечении, настолько многочисленны, что охватить их все не представляется возможным. Поэтому авторы настоящей работы из этого безбрежного моря проблем выделили четыре: (1) понятие защиты гражданских прав, (2) гражданско-правовая ответственность как вид защиты гражданских прав, где наиболее ярко проявляется принудительная сила государства, (3) криминализация гражданского права, (4) роль государственных судов в обеспечении защиты гражданских прав и, в частности, один из аспектов такой роли как взаимодействие государственных судов и арбитражей (третейских судов) по вопросам защиты гражданских прав.

Рассмотрим последовательно эти четыре проблемы.

     Прежде всего, следует определиться с терминами. В законодательстве и литературе используются самые различные термины: охрана прав, защита прав, самозащита, оперативные санкции, ответственность и другие. Существует множество различных и порой противоречащих друг другу определений этих терминов, и каждый автор дает свое понимание соотношения этих терминов между собой.

     Мы выскажем свое понимание этих проблем, и прежде всего определим соотношение терминов «охрана гражданских прав» и «защита гражданских прав».

Можно принять распространенное в науке гражданского права понимание охраны гражданских прав как совокупности мер, обеспечивающих нормальный ход реализации прав. В это понятие включаются меры не только правового, но и экономического, политического, организационного и иного характера, направленные на создание необходимых условий для осуществления субъективных прав. Среди этих мер выделяются собственно правовые меры охраны, включающие в себя как меры, обеспечивающие развитие гражданских правоотношений в их нормальном, не нарушенном состоянии, например, закрепление гражданской правовой дееспособности субъектов, установление обязанностей и т.п., так и меры, обеспечивающие восстановление нарушенных или оспоренных прав и интересов[2]  .

     Кроме того, выделяется еще понятие охраны прав в узком смысле слова, то есть только те меры, которые направлены на восстановление или признание гражданских прав и защиту интересов при их нарушении и оспаривании. Эту охрану прав в узком смысле и именуют защитой гражданских прав[3]  .

     Такое понимание охраны и защиты широко распространено и в общей теории права. Как пишет С.В. Белых, понятие «защита» связывается с деятельностью, осуществляемой в случае нарушения субъективных прав. Она предполагает меры по восстановлению нарушенного права. Понятие «охрана» означает деятельность, обеспечивающую нормальную реализацию субъективных прав и свобод. В ней первостепенное значение имеют предупреждение и недопущение возможных нарушений[4]  . Н.И. Матузов считает, что «охраняются права и интересы постоянно, а защищаются, когда нарушаются. Защита есть момент охраны»[5]  . Охрана – это установление общего правового режима, а защита – те меры, когда права и свободы нарушены или оспорены. Н.В. Витрук различает данные понятия по содержанию. Защита – это деятельность, направленная на устранение препятствий в осуществлении прав и свобод и на борьбу со злоупотреблением правом. Охрана включает в свое содержание и профилактическую деятельность. Она проводится с целью обеспечения реального, наиболее полного и всестороннего осуществления прав и свобод личности[6]  . А.С. Мордовец утверждает, что охрана прав есть состояние правомерной реализации под контролем социальных институтов, но без их вмешательства[7]  .

     В литературе предлагаются различные определения защиты гражданских прав в зависимости от концепции, которую разделяет автор. Как отмечает А.А. Павлов[8]  , можно выделить три основные концепции понимания защиты:

1) теория функции – защита определяется как функция гражданско-правовой охранительной системы, которая в форме специальных мер (их совокупности) направлена на пресечение конкретных нарушений, восстановление (компенсацию) нарушенных интересов или обеспечение условий их удовлетворения в иных формах[9]  .

2) теория мер – защита понимается как предусмотренная законом для борьбы с правонарушениями система мер[10]  .

3) теория деятельности – под защитой понимается деятельность управомоченного или компетентных органов по устранению препятствий на пути осуществления субъектами своих прав[11]  .     Наиболее распространенными являются теория деятельности и теория мер, однако несмотря на привлекательность определения защиты как деятельности (позволяет установить активный характер действий, более точно определить основание и цели защиты)[12]  , все же при этом происходит подмена понятий: вместо понятия «защита» фактически анализируется понятие «реализация (осуществление) защиты»[13]  .

    Исходя из того, что теория мер наиболее отвечает сущности защиты прав, можно определить защиту гражданских прав как предусмотренную законом систему мер, направленных на обеспечение неприкосновенности права, восстановление нарушенного права и пресечение действий, нарушающих право[14].

    Под формой защиты понимается предусмотренный законом порядок защиты гражданских прав. Традиционно различают юрисдикционную и неюрисдикционную форму защиты гражданских прав[15]  . Юрисдикционная форма – это защита прав в судебном порядке (общий порядок) (п. 1 ст. 9  ГК) и в административном порядке (специальный порядок). В соответствии с п. 2 ст. 9 ГК обращение за защитой нарушенного права к органу власти или управления не препятствует обращению в суд с иском о защите права, если законодательными актами не предусмотрено иное. Неюрисдикционная форма – это защита самостоятельными действиями управомоченного лица – самозащита гражданских прав (п. 3 ст. 9  ГК).

    Форма защиты прав – это во многом процессуальное понятие, и оно также соприкасается с понятием защиты прав в гражданском процессе (ст. 5  ГПК). Именно в таком ракурсе как формы защиты понималась защита прав в римском праве (самоуправство и государственная защита прав)[16]  .

      Гражданско-правовая ответственность является одним из видов юридической ответственности (кроме гражданско-правовой, выделяются еще уголовная, административная, материальная ответственность).

      Юридическая ответственность – это вид социальной ответственности.

      Социальную ответственность можно разделить на неправовую (нравственную, политическую, корпоративную и др.) и правовую ответственность.     
   Все виды социальной ответственности, за исключением правовой, носят пассивный характер, поскольку негативная реакция со стороны общества в этих случаях не предполагает принудительного воздействия на нормонарушителя. Правовая ответственность, наоборот, носит активный характер, предполагая активное психическое воздействие на правонарушителя, в том числе и принудительное воздействие[17]  .

    Юридическая ответственность обладает рядом специфических признаков, которые позволяют выделять ее среди других видов социальной ответственности:

1) основывается на правовых нормах, формально определена и обладает четкостью, детализированностью и общеобязательностью;

2) гарантируется государством;

3) обеспечивается государственным принуждением или государственным убеждением;

4) своими последствиями влечет государственное одобрение, поощрение или осуждение и наказание;

5) осуществляется в процессуальной форме;

6) является единой, но имеет две формы реализации (добровольную и государственно-принудительную)[18]  .

    Юридическая ответственность в теории права понимается по-разному. Два наиболее распространенных понимания заключаются в следующем:

1) юридическая ответственность – это предусмотренная правовыми нормами обязанность субъекта права претерпевать неблагоприятные для него последствия правонарушения[19]  , или обязанность претерпевать определенные лишения государственно-властного характера за совершенное правонарушение;[20] 

2) юридическая ответственность – это мера государственного принуждения за совершенное правонарушение, связанное с претерпеванием виновным лишений личного (организационного) или имущественного характера[21]  . Некоторые говорят – применение мер государственного принуждения[22]  .

   Честно говоря, мы не видим большого противоречия в этих двух вариантах понятия ответственности.

   Ответственность – это мера государственного принуждения. С другой стороны, ответственность – это обязанность, это дополнительное обязательство. Поэтому обе концепции нам представляются правильными.

   На примере оснований гражданско-правовой ответственности мы попытаемся показать, что некоторые концептуальные положения о гражданско-правовой ответственности нуждаются если не в пересмотре, то хотя бы в корректировке. Не секрет, что многие положения о гражданско-правовой ответственности, в частности основания ответственности, во многом совпадают с положениями об уголовной и административной ответственности. Теоретики права конструируют понятие юридической ответственности, причем в основном это понятие конструируется исходя из положений об уголовной ответственности.

   При этом упускается из виду, что уголовная ответственность – это публично-правовые отношения, а гражданско-правовая ответственность – это частноправовые отношения. В силу этого они не могут совпадать, так как являются разнородными отношениями.

   Между тем в теории гражданского права эти положения во многом совпадают. Имеет место криминализация гражданско-правовой ответственности.

   Такой подход просматривается, в частности, в вопросе об основаниях гражданско-правовой ответственности. Господствующим в цивилистической литературе является мнение, что необходимым основанием гражданско- правовой ответственности является состав гражданского правонарушения.

   Практически во всех учебниках повторяется и набор элементов состава гражданского правонарушения: противоправное действие (бездействие), вред, причинная связь между действием (бездействием) и вредом, вина правонарушителя.

   Чтобы понять, почему эта концепция стала господствующей, достаточно просто назвать фамилии тех, кто является основателями этой концепции: М.М. Агарков, Г.К. Матвеев, О.С. Иоффе, К.К. Яичков, О.А. Красавчиков, Н.С. Малеин и многие другие[23]  . Против авторитета таких имен не каждый решится выступить.

   Мы согласны с В.В. Витрянским, который подверг критике эту концепцию, утверждая, что она полностью заимствована из уголовного права[24]  . То, что идеально работает в уголовном праве, не всегда годится для права гражданского. Простой пример: для взыскания неустойки не требуется наличия вреда. Следовательно, здесь достаточно только двух элементов состава правонарушения: противоправность и вина (и то не всегда). Получается «усеченный» состав правонарушения.

   Мы согласны с В.В. Витрянским и в том, что единственным и общим основанием гражданско-правовой ответственности является нарушение субъективного гражданского права[25]  . Что касается условий (оснований) гражданско-правовой ответственности, то, конечно, есть случаи, когда применяются все четыре условия (противоправность, вред, причинная связь, вина) – например, при возмещении убытков. Однако гораздо больше случаев, когда не применяется то одно, то другое, то несколько условий, – например, вина (ответственность предпринимателя), вред и причинная связь (взыскание неустойки), вред, причинная связь и вина (взыскание неустойки в предпринимательских отношениях) и.т.п.

   Мы считаем, что единственным условием, которое применяется всегда и без которого невозможна гражданско-правовая ответственность, – это противоправность нарушения субъективного гражданского права. Договорная ответственность может применяться при нарушении договора. Противоправность этого нарушения презюмируется.

   В корректировке нуждается понятие вины. Вина в гражданском праве конструируется как психическое отношение субъекта к совершенному действию. Между тем применительно к юридическим лицам (а это основные субъекты гражданского права) это положение звучит более чем странно. Но в силу сложившихся традиций мы над этим мало задумываемся[26]  .

   Справедливости ради отметим, что применительно к уголовному праву происходит обратный процесс: пытаются сконструировать уголовную ответственность юридических лиц[27]  . Нам кажется, что это такой же нонсенс, как и психическое отношение юридического лица к совершенным им действиям[28]  .

   В теории гражданско-правовой ответственности, начиная с римского права, существуют, применяются и развиваются два принципа ответственности: принцип вины и принцип причинения. В различных странах и в разное время применялись то один принцип, то другой, или оба вместе. Причем в последнем случае господствующим объявлялся тот или другой принцип.

   В гражданском законодательстве Казахстана (как, впрочем, и в законодательстве других постсоветских стран) предусматривается сочетание принципа вины и принципа причинения, однако принцип вины является господствующим. При таком подходе принцип причинения применяется только для отдельных, прямо предусмотренных законодательными актами видов обязательств, и для отдельных, прямо определенных законодательными актами субъектов имущественного оборота (например, ответственность предпринимателя, ответственность владельца источника повышенной опасности, ответственность хранителя и т.п.)[29]  .

   Однако, нам кажется, нуждаются в обсуждении вопросы о корректировке оснований гражданско-правовой ответственности в новых условиях научно-технического прогресса и рыночной экономики.

   Нас всегда смущало несоответствие двух основных положений гражданско-правовой ответственности: принцип ответственности за вину и принцип полного возмещения убытков. Ведь если ответственность наступает только за вину, значит, возможны случаи, когда причинитель вреда не будет отвечать, что противоречит принципу полного возмещения вреда. С другой стороны, принцип полного возмещения вреда требует, чтобы все убытки были возмещены полностью. Но как этого добиться, если причинитель вреда совершенно законно может убытки не возмещать, доказав отсутствие вины?

   Вина, в отличие от вины в уголовном праве, не играет большой роли в гражданско-правовой ответственности. Презумпция виновности, расширение ответственности без вины (источник повышенной опасности, ответственность за действия третьих лиц, предпринимательский риск), отсутствие форм вины, характерных для уголовного права, и т.д. Все эти общеизвестные обстоятельства говорят лишь о том, что нельзя строить гражданско-правовую ответственность по модели уголовной, и что вопросы о роли и значении вины в гражданско-правовой ответственности должны быть уточнены.

    Исследователи нередко забывают, что главной функцией гражданско-правовой ответственности является компенсационная. Стимулирующая функция если и имеет какое-то значение, то второстепенное и дополнительное.

   Главное в гражданско-правовой ответственности – это восстановление нарушенных прав, а не наказание, как в других отраслях права. А при восстановлении прав главное – это получить компенсацию. При этом никого не интересует психическое отношение нарушителя к совершенному правонарушению, важен сам факт и его противоправность.

   Наказание не характерно для гражданского права, потерпевшего вообще не волнует психическое отношение нарушителя к причинению вреда, ему важно получить возмещение в полном объеме. Конечно, применяются в гражданском праве штрафные санкции, но как исключение. И целью их является не наказать правонарушителя, причинить ему страдания, а побудить его к надлежащему исполнению обязательства.

   Мы считаем, что в гражданском праве происходит совершенно естественное сокращение сферы применения принципа вины и расширение сферы применения принципа причинения. Прежде всего, это было связано с введением понятия предпринимательского риска и ответственности при осуществлении предпринимательской деятельности без вины (п. 3 ст. 359  ГК). Предпринимательские договоры – это львиная доля договорных отношений. Было бы справедливо распространить принцип причинения на все договорные отношения (за исключением, может быть, взыскания штрафной неустойки).

   Что касается деликтных отношений, то здесь тоже следует подумать о расширении принципа причинения, сохранив принцип вины там, где он необходим в силу традиционности применения (вина потерпевшего, смешанная вина и т.п.).

   Нам кажется, стоит подумать над тем, чтобы, сохранив оба принципа гражданско-правовой ответственности – вины и причинения – поменять полюсы этих принципов.

   Путем последовательного расширения принципа причинения можно постепенно прийти к тому, чтобы господствующим принципом гражданско-правовой ответственности был принцип причинения, с тем, чтобы принцип вины применялся только тогда, когда он прямо определен законодательными актами.

   На первый взгляд, сама постановка этого вопроса кажется странной. Казалось бы, какое отношение имеет уголовное право к гражданско-правовым нормам, регулирующим частноправовые отношения? Однако, как оказалось, это проблема существует и даже приобрела характер социальной катастрофы, разрушающей принцип верховенства права и единства судебной системы.

   Речь идет об искусственной криминализации экономической деятельности и создании «уголовного гражданского права» с искажением гражданско-правовых понятий и созданием своего извращенного понятийного аппарата.

   Для обоснования этих положений мы воспользуемся результатами исследований, изложенных в коллективной монографии о верховенстве права[30]  .

   Уголовное право охраняет, но не регулирует  охраняемые, в том числе гражданско-правовые, отношения. Именно Уголовный кодекс  (УК) не содержит и не может содержать нормы о коллизии уголовного и гражданского законодательства, о порядке применения терминов, понятий и институтов гражданского законодательства в УК. Термины, понятия и институты гражданского законодательства могут применяться и пониматься в УК только и исключительно  так, как они применяются и понимаются в гражданском законодательстве.

   Зачастую для правоприменителей, работающих в иной, не гражданско-правовой сфере, существует какое-то «свое» гражданское право , с настоящим гражданским правом не имеющее ничего общего. Применение такого «своего гражданского права» приводит к тому, что взамен единой системы права возникает некоторое число не связанных друг с другом «заповедников», где активно применяется, например: «уголовное гражданское право» или «налоговое гражданское право» (с присущими правоприменительной практике налоговых органов и даже судов «налоговыми обязательствами», «договором как формой ухода от налогов», «ценой» договора, устанавливаемой не сторонами договора, в налоговым органом, и пр.), ознакомление с которыми у цивилиста может вызвать только недоумение [31]  .

   Преступление с точки зрения гражданского права.  Ситуацию, когда уголовная юстиция квалифицирует в качестве преступления отношения, которые с позиции гражданского права признаются легальными гражданскими правоотношениями, трудно назвать иначе, как юридическим абсурдом. Между тем это весьма распространенное явление в практике уголовной юстиции.

   Кража  со времен римского права рассматривалась как furtum (кража) – совершаемые без правовых (гражданско-правовых) оснований и помимо воли собственника (законного владельца) односторонние действия, которыми лицо приобретает фактическое владение на чужую вещь и тем самым обогащается и причиняет ущерб собственнику (законному владельцу) вещи, лишая его владения вещи.

   А теперь посмотрим, как кража звучит в уголовном праве:

   «хищение – совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездные изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества» (подпункт 17) ст. 3  УК РК, (аналогично – Примечание к ст.158 УК РФ).    
   В чем отличие этого определения от гражданско-правового понятия?

1) исчезает одностороннее действие «помимо воли собственника» (что приводит к тому, что потерпевший может быть участником преступления).

2) вместо отсутствия правовых оснований завладения вещью появляется общее понятие противоправность. Это приводит к тому, что хищение можно констатировать на основании той или иной статьи УК. Отсутствие правовых оснований вообще не исследуется либо «разрешается» тем, что любое гражданско-правовое по сути действие (выдача доверенности, сделка, договор, передача имущества и т.д.) определяется как «фиктивное», «подложное», что на практике означает «локальную смерть» гражданского права, которое попросту игнорируется уголовной юстицией.

3) но наибольшее удивление вызывает возможность обращения чужого имущества в пользу других лиц . Кто это таинственные другие лица, понять невозможно.

4) безвозмездность хищения понимается отлично от трактовки безвозмездности в гражданском праве. В уголовном праве к безвозмездности приравнивается изъятие имущества не только без предоставления эквивалента (возмещение), но и без предоставления достаточного (равного по стоимости) эквивалента.  Это положение противоречит гражданскому понятию эквивалента и берет начало в социалистическом гражданском праве, где В.И. Ленин считал буржуазным принципом «равное за равное» и возможным определение государством объективного эквивалента в договоре с предоставлением права сторонам договора корректировать его. Это приводит к тому, что в уголовном праве безвозмездность подменяется отношениями возмездными, причем уровень этой возмездности определяется усмотрением органов юстиции [32]  .

   «Уголовное гражданское право ». Прежде всего это касается Постановления Пленума Верховного Суда РФ №51 от 27 декабря 2007 г. «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» (так же, как и Нормативного постановления  Верховного Суда РК от 29 июня 2017г. № 6 «О судебной практике по делам о мошенничестве»).

   Анализ этих постановлений показывает, что здесь конструируется свое, уголовное гражданское право. Даже трудно поверить, что такое толкование дается высшими судебными органами: мошенничество в форме приобретения права, принятия на себя обязательств, получения аванса, предоплаты за поставку, мошенничество, законченное с момента юридически закрепленной возможности вступить во владение и т.п.

   Постановление Пленума Верховного Суда РФ описывает объективную сторону мошенничества как сделку. Но ведь сделка – это гражданско-правовой институт, а сделка, совершенная под влиянием обмана – это оспоримая сделка. И она является действительной до тех пор, пока по иску потерпевшего не признана недействительной. Здесь нет места уголовному преступлению, все должно решаться только гражданско-правовыми средствами.

   Об уголовном преступлении можно говорить лишь тогда, когда сделки нет. Когда она не совершена, когда договор считается незаключенным в силу того, что стороны не согласовали предмет, так как потерпевший хочет не то, что ему передает мошенник, а мошенник, обозначая предмет договора со своей стороны, намеренно изъявляет не свою действительную волю, а формирует ложное волеизъявление с целью обмануть потерпевшего.

   Сделка как преступление.  Во многих статьях УК РФ и УК РК  употребляется формальные термины гражданского права: сделка, приобретение права, выполнение работ, оказание услуг, хранение, перевозка, кредит, создание коммерческой организации, передача имущества во владение, отчуждение, продажа и т.п. В других случаях используются более общие, описательные понятия: изготовление, сбыт, оборот, разработка, производство, пересылка, приобретение и т.п.

   Между тем последствия нарушения сделки должны определяться прежде всего не уголовным, а гражданским законодательством.

   Одни и те же действия лица не могут быть одновременно легальной, действительной (не ничтожной) сделкой, порождающей гражданские права и обязанности, и противоправным деянием, нарушающим уголовный закон и влекущим уголовную ответственность. Таким образом, не вызывает сомнения, что в объективную сторону состава преступления может входить только ничтожная сделка (не-сделка), при этом ничтожность сделки устанавливается исключительно на основании норм гражданского права, но не на основании уголовного закона.

   Последнее следует отметить особо, так как у органов следствия почти всегда неизбежно возникает соблазн, воспользовавшись ст. 168 ГК РФ (п. 1 ст. 157  ГК РК), объявить ничтожной любую сделку только на том основании, что термин «сделка» используется в какой-либо статье УК РФ.

    Юридическое лицо как преступник.  Еще одним направлением искажения понятий гражданского права является отождествление действий юридического лица и его работников. При этом полностью игнорируется, что действия физического лица, действующего в качестве органа юридического лица, являются действиями юридического лица, а не выступающего от его имени физического лица. Таким образом, уголовная юстиция считает возможным привлекать к уголовной ответственности физическое лицо за действия, которые согласно гражданскому законодательству являются действиями иного субъекта права (юридического лица), т.е. имеет место уголовная ответственность за действия другого лица.

   В некоторых случаях правоохранительные органы квалифицируют сделки об отчуждении имущества, совершенные исполнительным органом (директором) хозяйственного общества, как присвоение или растрату этим органом имущества общества. В обоснование такого утверждения правоохранительные органы приводят довод о том, что орган хозяйственного общества действовал якобы вопреки воле и интересам самого общества. Такая позиция правоохранительных органов неприемлема с точки зрения действующего законодательства. Юридические лица приобретают гражданские права и принимают на себя гражданские обязанности через свои органы (п. 1 ст. 53 ГК РФ, п. 1 ст. 37  ГК РК). Следовательно, в том случае, если орган юридического лица действует в соответствии с правовыми актами и учредительными документами, он выражает волю юридического лица. Не существует никакой другой воли юридического лица, кроме воли, сформированной его органом.

Выводы.   Таким образом, мы имеем целый набор ситуаций и случаев, когда гражданско-правовые принципы и понятия используются в уголовном праве в искаженном виде, когда нормальные и законные гражданские правоотношения в уголовном праве рассматриваются как преступления. Ситуация является совершенно нетерпимой и требующей эффективного решения.

   В качестве первых шагов необходимо включить в ГК пункт следующего содержания: «Нормы, институты, понятия и термины гражданского законодательства не могут применяться или толковаться в иных отраслях законодательства и судами иначе, чем это установлено нормами гражданского права».

   Практика деятельности арбитражей во многом зависит от политики государственных судов, поскольку арбитраж, являясь негосударственным судом, не наделен соответствующими властными полномочиями. Без взаимодействия арбитражей с государственными судами невозможно представить успешное развитие и деятельность арбитража ни в одной стране мира.

   Существует только четыре случая взаимодействия арбитража и государственного суда, при которых применяется Гражданский процессуальный кодекс  Республики Казахстан от 31 октября 2015 года (далее – ГПК): 1) разграничение компетенции: по общему правилу, если есть арбитражная оговорка, государственный суд не вправе рассматривать спор; 2) обеспечение иска, предъявленного в арбитраж (в соответствии со ст. 155  ГПК стороны арбитражного разбирательства вправе подать в государственный суд заявление об обеспечении иска); 3) отмена арбитражных решений (глава 56  ГПК «Производство по ходатайству об отмене арбитражных решений); 4) принудительное исполнение арбитражных решений (глава 20  ГПК «Исполнение арбитражного решения», ст. ст. 503-504 ГПК).

   Рассмотрим отдельные проблемы, возникающие при взаимодействии судов и арбитражей в РК в последнее время.

   Если проанализировать содержание запросов, поступающих в Арбитражную палату Казахстана[34]  , то каждый второй вопрос связан с наличием компетенции у арбитража при арбитражном соглашении, имеющем какие-либо дефекты (патологическое арбитражное соглашение). К сожалению, не только практикующие юристы, но даже судьи мало знают о том, какие механизмы предусмотрены в Законе об арбитраже и ГПК для решения этих вопросов.

   Так, по общему правилу, если есть арбитражная оговорка, то государственный суд не вправе рассматривать спор. Это правило закреплено в ст. 152 «Возвращение искового заявления» и ст. 279 ГПК «Основания оставления искового заявления без рассмотрения». Согласно подпункту 7)п. 1 ст. 152 ГПК судья возвращает исковое заявление, если: 7) между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом.

   В соответствии с подпунктом 5) ст. 279  ГПК суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если: 5) между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом.

   В обеих статьях есть формула «если иное не предусмотрено законом», которая фактически закрепляет исключение из общего правила. Эта формула имеет очень важное значение, прежде всего, для разрешения проблемы дефектных или патологических арбитражных оговорок. Недаром мы боролись за ее сохранение в этих статьях при разработке действующего ГПК.

   Что она означает? Иное может быть предусмотрено Законом  об арбитраже. Подпункт 7) п. 1 ст. 152  и подпункт 5) ст. 279  ГПК следует толковать с учетом положений ст. 10  «Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в суде», согласно которой суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено».

   Иными словами, судья должен вернуть исковое заявление, если между сторонами в соответствии с законом заключено арбитражное соглашение, только если такое соглашение является действительным, не утратило силу и может быть исполнено. Если же судья найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено, то он не должен возвращать иск или оставлять его без рассмотрения.

   Выражение «если не найдет» означает, что определение того, является ли спор арбитрабельным, является функцией суда ex officio (то есть в силу служебного долга самостоятельно), также, как и выяснение наличия оснований, предусмотренных в п. 2 ст. 52  Закона об арбитраже для отмены арбитражного решения и оснований, предусмотренных в подпункте 2) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже для отказа в признании и принудительном исполнении арбитражного решения.

   Статья 10  Закона об арбитраже воспроизводит положения целого ряда международных соглашений в сфере международного коммерческого арбитража (Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений и Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже) и позволяет решить проблему патологических арбитражных оговорок, при которых арбитраж не может в силу неустранимых дефектов арбитражного соглашения рассмотреть спор.

   Проблематичным в Казахстане является вопрос о субъектах отмены арбитражных решений, а именно о третьих лицах. Как известно, обращение к арбитражному разбирательству является одним из способов защиты гражданских прав и возможно лишь при наличии должным образом заключенного между сторонами арбитражного соглашения, являющегося по своей правовой природе гражданско-правовым договором.

   Однако согласноп. 1 ст. 464 ГПК третье лицо, не привлеченное к участию в деле, но в отношении права и обязанностей которых, арбитраж принял решение, наделяется правом подачи ходатайства об отмене арбитражного решения.

   Данная формула несет в себе определенный риск для деятельности арбитражей Казахстана, поскольку она создает предпосылки для необоснованной отмены арбитражного решения. Так, например, практике известны случаи, когда учредитель (участник) одного из юридических лиц пытался обжаловать арбитражное решение как третье лицо, права которого, по его мнению, были затронуты решением, вынесенным арбитражем по спору между двумя юридическими лицами. Или, например, супруг или супруга одной из сторон спора, возникшего из договора между двумя физическими лицами, также предпринимали попытки обжаловать решение как третье лицо.

   На наш взгляд, для применения п. 1 ст. 464 ГПК необходимо соблюдение двух важных условий:

1) правом на подачу ходатайства об отмене арбитражного решения наделено не любое третье лицо, а только то, которое не было привлечено к участию в деле, но в отношении права и обязанностей которых, арбитраж принял решение;

2) третье лицо должно доказать суду наличие оснований для отмены арбитражного решения. Даже в том случае, когда арбитраж действительно вынес арбитражное решение в отношении прав и обязанностей третьего лица, оно все равно должно доказать наличие в деле предусмотренных ст. 52 Закона об арбитраже оснований отмены арбитражного решения.

   В соответствии с п. 3 ст. 53  Закона об арбитраже суд вправе по обращению одной из сторон приостановить на установленный срок производство по ходатайству об отмене арбитражного решения для возобновления арбитражного разбирательства либо принятия иных мер, позволяющих устранить основания для отмены арбитражного решения. Если арбитры выносят новое решение, сторона вправе в течение установленного судом срока без представления искового заявления ходатайствовать об отмене решения в части, относящейся к возобновленному арбитражному разбирательству или изменениям в первоначальном решении.

   Эта норма нашего Закона соответствует подпункту 4) ст. 34  Типового закона ЮНСИТРАЛ . Ее введение направлено на соблюдение арбитражного соглашения сторонами, ограничение вмешательства государственного суда в разрешение спора, охваченного арбитражным соглашением, а также на сокращение издержек сторон на повторное обращение в арбитраж.

   Часть первая п. 3 ст. 53  Закона об арбитраже, вслед за подпунктом 4) ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ, прямо не указывает какие именно дефекты арбитражного решения могут быть устранимы, оставляя решение этого вопроса целиком на усмотрение состава арбитража, разрешившего спор по существу. Такова международная практика и в этом есть своя логика – свести к минимуму возможность вмешательства государственного суда. На практике п. 3 ст. 53 Закона об арбитраже вызывает ряд вопросов со стороны судей.

   Основания, предусмотренные п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже для отмены арбитражного решения, могут носить как устранимый, так и не устранимый характер. К числу устранимых дефектов арбитражного разбирательства или арбитражного решения можно отнести: 1) дефекты, которые носят процессуальный характер: а) сторона не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве, или по другим причинам, признанным судом уважительными, не могла представить свои объяснения (подпункт 3) п. 1 ст. 52  Закона об арбитраже); б) состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон, если только такое соглашение не противоречит любому положению настоящего Закона, от которого стороны не могут отступать, или при отсутствии такого соглашения не соответствовали настоящему Закону (подпункт 4) п. 1 ст. 52  Закона об арбитраже); 2) дефекты, которые связаны с нарушением компетенции состава арбитража, например, вынесение арбитражного решения по вопросу, выходящему за пределы арбитражного соглашения (подпункт 1) п. 1 ст. 52  Закона об арбитраже).

   К числу неустранимых дефектов арбитражного разбирательства или арбитражного решения можно отнести следующие: 1) арбитражное решение содержит решение по вопросу, не предусмотренному арбитражным соглашением или не подпадающему под его условия, а также вследствие неподведомственности спора арбитражу (подпункт 1) п. 1, подпункт 2) п. 2 ст. 52  Закона об арбитраже); 2) одна из сторон арбитражного соглашения была признана судом недееспособной или арбитражное соглашение недействительно по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания – по законодательству Республики Казахстан (подпункт 2) п. 1 ст. 52  Закона об арбитраже); 3) имеется вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или арбитражное решение либо определение суда или арбитража о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска (подпункт 5) п. 1 ст. 52 Закона  об арбитраже); 4) арбитражное решение противоречит публичному порядку Республики Казахстан (подпункт 1) п. 2 ст. 52  Закона об арбитраже).

   По смыслу части первой п. 3 ст. 53  Закона об арбитраже суд вправе, но не обязан приостановить производство. Такое решение судом принимается по обращению одной из сторон, а не по собственной инициативе. При приостановлении рассмотрения ходатайства об отмене арбитражного решения суду необходимо вначале установить наличие оснований для отмены арбитражного решения. В противном случае он не сможет четко сформулировать, какие именно дефекты арбитражного разбирательства или арбитражного решения должны быть исправлены составом арбитража.

   Согласно п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже (подп. 1) п. 1 ст. 255  ГПК) суд отказывает в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения независимо от того, в какой стране оно было вынесено, по следующим основаниям, если: 1) сторона, против которой было принято арбитражное решение, представит в суд доказательства того, что: имеется вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или арбитражное решение либо определение суда или арбитража о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска.

   Подобное расширение оснований противоречит положениям Нью-Йоркской конвенции , а также Типовому закону  ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. На практике такое противоречие может повлечь за собой определенные проблемы, в первую очередь для судов. Подобного основания для отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения нет не только в международных документах, но и во внутреннем законодательстве иных стран. В силу прямой отсылки, предусмотренной ст. 504  ГПК, по основаниям, указанным в ст. 255  ГПК, может быть отказано в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражных решений, вынесенных иностранными арбитражами.

   Однако, судам, необходимо иметь в виду, что предусмотренные шестым и седьмым абзацем п. 1 ст. 255  ГПК основания отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение в отношении иностранного арбитражного решения применению не подлежат, поскольку они противоречат Нью-йоркской конвенции. Конвенция не предусматривает указанного основания отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения.

   В казахстанской судебной практике понятие публичного порядка нередко отождествляется с законностью. Дело в том, что в Казахстане в отношении третейских судов долгое время существовал риск отмены государственным судом решения, вынесенного третейским судом. Речь шла о пресловутом принципе законности. В Законе  о третейских судах среди оснований обжалования решения третейского суда в компетентном (государственном) суде было названо противоречие такого решения принципу законности и публичному порядку РК.

   Однако сама возможность отмены решения третейского суда по основанию нарушения принципа законности противоречила сущности третейского разбирательства. Ведь принцип законности – это соблюдение всех нормативных правовых актов (см. подпункт 2) ст. 4  отмененного Закона о третейских судах). На практике это означало, что государственный суд мог отменить решение третейского суда в случае малейшего, на взгляд государственного суда, нарушения любого приказа министерства или любого решения районного акима. Не говоря о наличии большой коррупционной составляющей, это противоречило основной цели введения третейского суда в правовую систему государства, а также основному принципу третейского разбирательства: что оно не может быть пересмотрено по существу.

   В Законе об арбитраже такого основания для возможного обжалования решения, как «противоречие принципу законности», уже нет. Да и само содержание принципа законности, закрепленное в подпункте 2) ст. 5  Закона об арбитраже, существенно пересмотрено. Однако, несмотря на это после введения в действие Закона об арбитраже начала формироваться довольно противоречивая практика применения такого основания отмены  арбитражных решений как противоречие публичному порядку.

   В этой проблеме, на наш взгляд, можно выделить два основных аспекта: во-первых, проигравшая сторона, как правило, недобросовестная, не найдя никаких оснований для отмены арбитражного решения, зачастую совершенно необоснованно ссылается на противоречие публичному порядку; во-вторых, отдельные суды стали отменять арбитражные решения, ссылаясь на противоречие публичному порядку, который нередко отождествляется ими с законностью, что в принципе неверно.

   Закон об арбитраже (подпункт 1) ст. 2)  определяет публичный порядок РК как основы правопорядка, закрепленные в законодательных актах РК. Согласно п. 1 ст. 1090  ГКиностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка РК (публичному порядку РК). В этих случаях применяется право РК. При этом отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы РК (см. п. 2 ст. 1090  ГК).

   Как известно, понятие публичного порядка (ordre public, public policy) является довольно неопределенным, применение его отдается целиком на судейское усмотрение. Оговорку о публичном порядке называют «предохранительным клапаном», «каучуковым параграфом» и т.п. Оговорка о публичном порядке может быть применена, когда применение иностранного права противоречило бы основам правопорядка РК, правовым принципам, породило бы последствия, недопустимые с точки зрения нашего правосознания.

   Юристами разных стран делались попытки выработать перечень всех принципов и норм, которые раскрывали бы понятие «публичный порядок». Однако эти попытки не увенчались успехом, и это вполне объяснимо, ибо этому институту изначально присущи изменчивость и гибкость. Одно ясно: неприменение иностранного права на основе нарушения публичного порядка возможно только в «исключительных случаях». Поэтому каждый такой случай должен серьезно обосновываться и не может сводиться к любому нарушению, пусть даже и серьезному, норм национального права.

   Отказ в исполнении возможны только по процедурным нарушениям, заранее оговоренным. Исходя из этого, в подавляющем большинстве стран мира арбитражные решения никогда не проверяются компетентными государственными судами по существу и являются окончательными. Почти нигде в мире суд не проверяет законодательные основания рассмотрения спора, потому что толкование закона может быть разным. Потому что это гражданско-правовой спор, а в гражданско-правовом споре всегда есть разные взгляды на закон. На этом построена судебная система любой страны, в том числе Казахстана.

   Но арбитраж не входит в судебную систему. Компетентный суд может проверять только процессуальные моменты. Если эти принципы не соблюдаются, то такая организация, называемая арбитражем, на самом деле таковым не является. Она превращается в придаток судебной системы, причем совершенно не нужный.