Отправить по почте
Трансграничное распространение права: восприятие иностранных правовых моделей в целях модернизации цивилистической доктрины и гражданского законодательства
Фархад Карагусов, главный научный сотрудник НИИ частного права Каспийского университета, член Международной академии сравнительного права (IACL), доктор юридических наук, профессор
1. При рассмотрении вопроса о факторах времени и пространства необходимо учитывать двойственное понимание права: (i) как субъективное имущественное правомочие в отношении предмета или юридическое требование к другому лицу и (ii) право в объективном понимании.
Как писал Пухта, термин «право» используется для обозначения: (i) «общей воли, воли целой совокупности лиц, которая признает что-либо законом для юридической свободы, предписанием, положением, изданным ею…Здесь под правом понимается юридическое предписание, юридическое положение или совокупность таковых», а также (ii) «воли отдельного лица, если она соответствует воли общей», когда такая воля имеет значение для возникновения правоотношения [т.е. отдельного правоотношения между конкретными субъектами - Ф.К.], правомочия и права (власти, господства лица над предметом) [т.е. субъективного права - Ф.К.]. [i]
Настоящая статья посвящена вопросу о феномене времени и пространства для развития национального права. Это тот вопрос, который обычно не регулируется правовыми нормами.
В этом вопросе значение имеют знания в области сравнительного права, понимание особенностей различных способов восприятия национальной правовой системой правовых концепций и юридических конструкций из иностранного права, а также оснований и условий для использования того или иного из таких способов. И это сфера общественных отношений, в которой существенными являются усилия реформаторов национального права, политиков, государственных деятелей и ученых юристов, в том числе и компративистов.
Вместе с тем, для закрепления в национальной системе того, что воспринято из иностранного права, нередко применяются пространственные нормы частного права (а иногда и межтемпоральные / темпоральные нормы).
При этом относительно фактора времени в гражданском праве ниже предлагается только следующие ремарки: первая констатирует общеизвестное - о разделении института сроков применительно к субъективным правам и имеющих системообразующий характер для права в целом темпоральных нормах, а вторая касается возможности исключений из общего принципа о недопустимости обратной силы закона.
2. В качестве первой ремарки вспомним, что значимость времени применительно к субъективному имущественному праву проявилась еще в древние времена. Так, в римском частном праве времени придавалось «правосозидательное и погашающее действие»: «время дает право одному и отнимает у другого».[ii]
В этом контексте Савиньи определил феномен времени преимущественно как элемент юридических фактов, когда «время выступает как одно из условий, от которого зависит приобретение или утрата [субъективного - Ф.К.] права».[iii]
В частности, он рассматривал отдельные институты права, в которых выражается подобное влияние времени.
Это те институты, которые в Гражданском кодексе Республики Казахстан (ГК) регулируется как разнообразные сроки в гражданском праве (исковая давность, приобретательная давность и многие другие), которые казахстанская доктрина рассматривает как собственно юридические факты, с которыми закон связывает наступление определенных юридических последствий.[iv]
Оговорюсь, однако, что в рамках настоящей статьи эти вопросы не рассматриваются, поскольку отношение к явлению времени как элементу юридических фактов (отдельных оснований возникновения конкретных гражданских правоотношений) является не единственным аспектом, имеющим юридическое значение.
3. Относительно темпоральных норм (это также относится к нормам пространственным и ограниченным в своем действии по кругу лиц), снова вспомним общеизвестное: время и пространство являются юридически важными факторами и для объективного права, представленного кодифицированными и иными нормативными правовыми актами (для норм права и их применения).
Однако, в этом случае применению подлежат не нормы о разнообразных сроках в гражданском праве (о которых упоминается выше, и которые в разных правовых системах такие сроки могут регулироваться по-разному), а конституирующие правила о действии закона во времени, пространстве и по кругу лиц, характерные для любой развитой современной системы права.
В своей новой монографии М.К. Сулейменов относит такие темпорально-пространственные нормы к категории системообразующих норм, разделяя их на три группы: это те правила, которые определяют действие правовых норм во времени (темпоральные нормы), в пространстве (пространственные нормы) и по субъектам права (субъектные нормы).[v]
4. Так, например, темпоральной нормой является ст. 2 Гражданского кодекса Франции, которая действует с марта 1803 года (т.е. она вступила в силу за год до введения в действие самого Кодекса Наполеона) императивно и без оговорок установлено, что «действие закона распространяется лишь на будущее; закон обратной силы не имеет».[vi]
В казахстанском гражданском праве подобные нормы содержатся в ст. 4 ГК, в которой в качестве общего правила закрепляется недопустимость обратной силы закона. При этом, второе предложение п. 1 ст. 4 ГК гласит, что «юридическая сила акта гражданского законодательства на отношения, возникшие до введения его в действие, распространяется в случаях, когда это прямо им предусмотрено».
5. Поскольку детальное рассмотрение данного вопроса выходит за рамки предмета данной статьи, я ограничусь лишь выражением мнения о том, указанная оговорка не может рассматриваться как допускающая «исключения из названного принципа, которые устанавливаются законодательством» (то предлагается как объяснение содержания этой оговорки в нашем учебнике гражданского права и в наиболее поздней редакции Комментария ГК[vii] ). Более того, ни один из предлагаемых в учебнике и Комментарии случаев не является примером обратной силы закона. Так же и правилами, установленными в законодательных актах, (например, Законом РК от 1 июля 1999 г. № 410-I «О введении в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (Особенная часть)») определяется то, как новый закон применяется к ранее возникшим и продолжающимся (длящимся) гражданско-правовым отношениям наперед (т.е., как он применяется к ним в будущем, после его принятия), либо к еще нереализованным и/или неудовлетворенным требованиям, возникшим в связи с имевшими в прошлом обстоятельствами (фактами).
Гражданско-правовой закон не может иметь обратной силы, и исключений из этого базового принципа быть не может. Новый гражданско-правовой закон не может отменить ранее возникшие отношения или обстоятельства, юридические факты, признать их невозникшими, прекратить их с момента их возникновения и т.п.
Трудно согласиться с тем, что действие нового закона может быть возможным с момента возникновения гражданского правоотношения, сложившегося до принятия этого закона. Даже приводимый в литературе пример распространение действия стст. 922 и 923 (и ряда других статьей) ГК на правоотношения, возникшие до принятия Особенной части ГК, говорит не о законодательном признании факта причинения вреда в прошлом, а допускает применение новых норм ГК в случае, если будет подан иск о возмещении такого вреда (т.е. возникнет новое правоотношение).[viii] Эти новые нормы применяются к правоотношению по возмещению вреда, причиненного в прошлом, но требуемого к возмещению после принятия нового закона и в соответствии с правилами этого закона (в т.ч. изменившего соответствующие правила, действовавшие в момент возникновения соответствующего юридического факта, либо установившего ранее не существовавшие правила)
Оговорюсь, однако, что здесь речь идет о действии именно и только гражданско-правового закона. В публичном праве обратная сила закона, отменяющего или смягчающего ответственность за правонарушения, закрепленная в подпункте 5) п. 3 ст. 77 Конституции Казахстана, является безусловно обоснованной с точки зрения защиты прав человека и соблюдения фундаментальных прав, закрепленных в Конституции нашего государства.
Системообразующая важность такого подхода обусловлена тем практическим значением правил о применении гражданского законодательства во времени и пространстве, которое отмечает М.К. Сулейменов.[ix]
В контексте же темы настоящей статьи представляется целесообразным подчеркнуть именно фундаментальность, системообразующий характер соответствующих правил о действии гражданского закона во времени и пространстве для развития национального права.
6. Существованием и четкостью темпорально-пространственных норм обеспечивается преемственность в развитии национального права и правовая определенность (legal certainty ).
Профессор Ю. Базедов подчеркивает, что правовая определенность является влиятельным ориентиром в эволюции любой и каждой правовой системы: верховенство закона само по себе очень сильно зависит от последовательности права, его стабильности с течением времени, четкости, прозрачности и предсказуемости (т.е. всех этих элементов правовой определенности).
При этом он разъясняет, что правовая определенность не имеет операционного значения сама по себе, но она является целью, на достижение которой направляется организация правовой системы, и она выполняет вспомогательную роль для осуществления гражданских прав и применения других (наряду с гражданскими) законов. В связи с такой ее ролью она представляет собой требование (обязательность для правовой политики государства), а не правовой принцип; и безотносительно ее природы как неписаной нормы, она важна и для законодателя, и для правоприменения; и она всегда существует в сознании судей.[x]
Базедов разделяет субъективную и объективную версию правовой определенности. Такая классификация совпадает с вышеотмеченным двойственным пониманием права в объективном и субъективном смысле.
В обоих значениях правовая определенность является существенной.
7. В контексте же темы данной статьи значение имеет именно объективная версия правовой определенности. Поэтому здесь лишь отмечу, что в цитируемом произведении профессор Ю. Базедов поясняет, что в субъективном значение правовая определенность направлена на защиту правомерных интересов частных лиц (отдельных участников гражданского оборота), на обеспечение у них доверия к правовой системе и уверенности в безопасности их прав: он подчеркивает, что Европейский Суд рассматривает это как следствие правовой определенности, позволяющей участникам оборота быть уверенными в защищенности их прав и интересов, признаваемых и защищаемых законом, основанных на законе.
Базедов указывает на то, что таковая признается как атрибут национального права и является характеристикой публичного (всеобщего) блага [Конституция РК в этом контексте оперирует понятиями «благо всего народа», устанавливая экономическое развитие на благо всего народа в числе основополагающих принципов деятельности нашего государства (п. 2 ст. 1 ), и «общественное благо» (п. 2 ст. 6 ), определяя предназначение собственности - Ф.К.].
Базедов подчеркивает существенную важность того понимание, что обеспечение правовой определенности в силу необходимости (объективности соответствующих обстоятельств) является процессом (не разовым мероприятием) с участием всех институтов национальной юрисдикции; никто не может сгенерировать правовую определенность только для себя. Это в одинаковой степени относится к ее пониманию в объективном и субъективном значении: она является продуктом (результатом) всех институтов, делающих вклад в создание и поддержание правопорядка (но в первую очередь - деятельностью независимых судов и четкой, последовательной и надежной административной практикой (функционированием государственного аппарата).[xi]
8. Пространственные нормы права, включая и субъектные нормы (когда подлежащие регулированию в данном государстве субъекты разделяются на группы лиц в зависимости от применения или не применения к ним определенных норм права), тоже являются частью национального законодательства.
[Как и феномен времени, римскому частному праву было известно и правовое значение пространства. В частности, наряду с цивильным правом (jus civil) (в узком понимании этого термина) как системой частного права римских граждан, первоначально возникшей в рамках территории города-государства (civitas) и имевшей сугубо национальный характер, в рамках римского права параллельно развилось и право народов (jus gentum), нормы которого применялись к неримлянам, участвующим в римском товарообороте (т.е. тоже на территории Рима), но которое со временем также приобрело характер универсального (в противоположность национальному) права, применявшегося ко всем участникам торгового оборота независимо от их гражданства. [xii] В этом контексте надо учесть пояснения, данные Савиньи том, что Jus civile «обладает вовсе разными значениями» - от частного права вообще, позитивного права какого-то государства, права римлян в частности до римского права в узком смысле и еще в более узком смысле чего-то, «что не имеет особого названия» [xiii] ].
Профессор М.К. Сулейменов вполне определенно указывает на то, что нормы о действии права в пространстве включают в себя регулирование трех аспектов: (i) определение территории, на которой действует национальное законодательство, (ii) разрешение конфликта между правовыми нормами, изданными центральными государственными органами, и правовыми актами местных органов государственного управления или самоуправления, и (iii) применение иностранного права на территории государства.[xiv]
Лежащая в основе их существования теоретическая основа представляется вполне разработанной. Например, еще в советском праве остающаяся до сих пор в своем основном содержании эта часть цивилистической доктрины была изложена в работе А. Тилле, в которой (как и в монографии М.К. Сулейменова) указывается на учение о верховенстве и независимости государства как основание для появления пространственных норм, в частности, на очень тесную взаимосвязанность принципа суверенитета и принципа территориального действия законов: «власть государства ограничивается его территориальными пределами (границами) и действие его велений не выходит за эти пределы».[xv]
В любой юрисдикции (в т.ч. в исчезнувшем советском государстве и в современном суверенном Казахстане) может возникнуть проблема нахождения эффективного решения так называемой внутригосударственной коллизии законов, и в каждой юрисдикции при различных общественно-политических условиях эта проблема решается по-разному. Тилле отмечал, что «как и в международных отношениях коллизия национальных законов возникает вследствие того, что регулируемое отношение выходит за пределы территориального действия данного закона и входит в сферу действия другого закона. Возникает проблема выбора закона», но «в отличие от международной коллизии внутригосударственная возникает между однородными социально-политическим системами» [xvi]
Проблема внутригосударственной коллизии и ее эффективного разрешения представляется актуальной и для современного Казахстана в связи с возникновением так называемого «действующего права МФЦА»,[xvii] а также в связи с предполагаемым установлением особого статуса города Алатау.[xviii]
9. В своей монографии М.К. Сулейменов обращается к рассмотрению этой проблемы, исследуя вопрос о том, является ли Казахстан «смешанной юрисдикцией», полагая, что в случае, когда на территории одного государства выделяется территория, где национальное право не функционирует, а действуют нормы иностранного (в данном случае - английского) права, принято говорить о смешанных юрисдикциях.[xix]
[Хотелось бы, однако, отметить, что никакого английского права на территории Международного финансового центра «Астана» (МФЦА), конечно же, не действует; для этого бы потребовалось включение МФЦА в состав Соединенного Королевства или в качестве отдельного графства в состав Англии или Уэльса).
В МФЦА действует именно право МФЦА, которое может формироваться на основе заимствования правовых моделей и конструкций, а может имитировать правовую среду с учетом иных образцов (как нормативная основа функционирования тех же мифических «мировых финансовых центров» согласно ст. 4 Конституционного закона Республики Казахстан о Международном финансовом центре «Астана»).
Такое определение «источников вдохновения» для формирования и применения права МФЦА его органами, не входящими в структуру государственной власти РК, вряд ли является разумным с перспективы устойчивого развития казахстанской государственности и национальной экономики, [xx] и это на практике приводит к различному регулированию отдельных вопросов правом МФЦА по сравнению с английским правом, при этом создавая существенные риски такого правотворчества в МФЦА: например, профессиональных соцсетях казахстанские юристы отмечают, что в отличие от законодательства Англии о компаниях (и не только английского права) право МФЦА позволяет оборот неоплаченных или частично оплаченных акций частных компаний, созданных по праву МФЦА. [xxi] ].
Профессор М.К. Сулейменов утверждает, что в связи с созданием на территории Республики Казахстан Международного финансового центра «Астана» (МФЦА) «появляются реальные основания признать государство Казахстан смешанной юрисдикцией», ибо Казахстан «приобрел черты локальной гибридной смешанной юрисдикции».[xxii]
[Что касается аналогов МФЦА, таким в определенной степени можно назвать создание Дубайского Международного финансового центра (DIFC) как самостоятельную юрисдикцию в рамках ОАЭ, уполномоченную создавать собственную правовую и регуляторную среду для всех гражданских и коммерческих дел на основе международных стандартов и общего права. [xxiii] В то же время следует учитывать, что ОАЭ являются федеративным государством монархической формы правления, где могут быть усмотрены и своего рода традиции английской системы государственного правления еще около века.
Но есть и более современные варианты особого правового режима с высокой степенью автономности управления в целях устойчивого развития, для которого не потребовалось отказа от суверенитета в отношении части государственной территории, создания отдельной правовой системы на выделенной территории суверенного унитарного государства и/или смешанной юрисдикции в стране. Это - остров Шербро в Сьерра-Леоне, который будет преобразован в особую экономическую зону для поддержки Сьерра-Леоне в достижении максимального роста и предоставления жителям Сьерра-Леоне возможности реализовать свой потенциал: там компания (консорциум) Sherbro Alliance Partners в сотрудничестве с правительством Сьерра-Леоне разработали инновационную структуру государственно-частного партнерства с целью обеспечения долгосрочного экономического роста на острове Шербро. [xxiv] ]
10. Я согласен с профессором М.К. Сулейменовым в том, что можно увидеть основания для признания Республики Казахстан смешанной юрисдикцией.
Вместе с тем, я не вижу оснований для того, чтобы утверждать, что Казахстан уже является смешанной юрисдикцией; таковой он может стать в будущем и при определенных условиях.
Как показал профессор М.К. Сулейменов, в сравнительном праве существует дискуссия о том, что считать смешанной юрисдикцией.
Очень общим подходом можно назвать определение в качестве смешанной юрисдикции таковой, которая не может быть отнесена к той или иной из признаваемых правовых семей: т.е. в традиционном (и очень обобщенном) понимании смешанной юрисдикцией признается существующая правовая система, если она сформировалась и развивается под влиянием различных других систем, или когда в рамках нее функционирует несколько правовых систем, каждая из которых имеет определенную политическую автономию и развитую совокупность правовой литературы. В частности, отмечается, что одни ученые полагаю, что смешанная юрисдикция считается существующей, когда континентальное право и общее право являются ее двойной основой или двумя фундаментными блоками, и эти два элемента являются очевидными для обычного наблюдателя (способного понимать, то данная смешанная система находится под фундаментальным влиянием и системы гражданского кодекса, и общего права), а также (хотя этот критерий многими оценивается критически) когда эти два блока данной системы соотносятся таким образом, что частное право в ней преимущественно является правом гражданского кодекса, а публичное право является в преобладающей степени англо-саксонским. Другие ученые полагают, что практически все современные юрисдикции являются смешанными или гибридными, и различаются между собой особенностями того, какие «ингредиенты» она содержит, и как они «перемешиваются» (соотносятся между собой в рамках данной юрисдикции): по крайней мере, отмечается, что почти половина существующих в мире юрисдикций можно назвать смешанными, но они могут быть разделены на 10 групп, и 87 национальных систем распределены по этим группам в зависимости от того, какие традиционные правовые системы повлияли на ее формирование (например, гражданское право и обычное право; гражданское право и общее право; гражданское право и мусульманское права; общее право, мусульманское право и обычное право, и др.).[xxv]
При этом разделяются так называемые «настоящие» смешанные юрисдикции и юрисдикции, характеризуемые термином «правовой плюрализм» (legal pluralism ).
Однако, при всей привлекательности этого второго понятия (т.е. правовой плюрализм), оно также вряд ли применимо к Казахстану в связи с существованием на его территории такого феномена, как право МФЦА.
Понятие «правовой плюрализм» (впервые введенное в оборот социологами, и только недавно воспринятое юристами) применяется для описания ситуации, когда одновременно действует несколько правовых систем в одном обществе или географическом пространстве, но одна из них применяется только в отношении особых групп субъектов или отдельных людей.
Казалось бы, что так можно было бы сопоставить законодательство Казахстана и право МФЦА. Однако для этого необходимо соответствие одному существенному критерию (которое отсутствует в Казахстане в настоящее время): в рамках такого правового плюрализма составляющие правовой системы взаимодействуют друг с другом, и при том таким образом, что одна из них должна соответствовать другой. Более того, называть существующую в Казахстане ситуацию правовым плюрализмом (а тем более смешанной юрисдикцией) едва ли обоснованно на данном этапе, поскольку как смешанная юрисдикция, так и правовой плюрализм являются продуктом исторического развития, причем колониального прошлого.
В частности, компаративистами отмечается, что: (i) в своем подавляющем большинстве смешанные юрисдикции не формировались свободным или автономным выбором между континентальным и общим правом; практически все они являются продуктом колониализма - успешными волнами колонизации силами, регулируемыми гражданским или общим правом; и принуждение к соответствию иностранному влиянию являлось предопределяющим в произошедших изменениях, когда создавался баланс в оценке и принятии преимуществ соответствующей правовой традиции; и (ii) феномен правового плюрализма особенно присущ юрисдикциям, которые были объектом колониального правления, и где одним из компонентов является обычное право или религия, при том что другой компонент является производным от гражданского или общего права; а обычное право обязательно соответствует такому колониальному праву; в этом случае подчеркивается особая важность того аспекта, что две системы, содержащие сопоставимые смешения общего и гражданского права могут распространяться по разным частям страны, потому что одна из них, помимо прочего, признает право коренного народа или религию, а другая нет.[xxvi]
11. Не является Казахстан и смешанной юрисдикцией.
Чтобы не повторять ранее опубликованное, только повторю, что Казахстан является юрисдикцией писаной конституции и гражданского кодекса, а формируемое право МФЦА (причем на основе Конституционного закона РК, принятого и продолжающего действовать в нарушение Конституции РК) в своей основе имеет иные источники и принципы формирования и применения.[xxvii]
Кроме того, с позиций международного публичного права МФЦА тоже не может рассматриваться как юрисдикция, поскольку у деятельности органов МФЦА, принимающих и исполняющих акты МФЦА, как и у Суда МФЦА, отсутствует такой существенный признак, как осуществление суверенных полномочий государства (sovereign authority of a nation ).[xxviii]
В то же время следует признать, что с точки зрения частного права в рамках выделенных для него границ в МФЦА в целом сформирована отдельная юрисдикция, которая во многом соответствует содержанию этого понятия, признаваемого для целей международного частного права, поскольку в качестве общего подхода этот термин («юрисдикция») применяется в отношении деятельности всех трех ветвей власти, а также выходя за ее пределы: это полномочия предписывать, судить и принуждать к соблюдению / исполнению на пространстве, в рамках которого государство может издавать законы и принуждать к соблюдению своих законов и решений.[xxix]
Однако юрисдикция МФЦА в настоящее время представляется так называемой экстраорбитальной юрисдикцией (exorbitant jurisdiction ), поскольку не усматривается оснований полагать, что другие государства признают осуществление этой юрисдикции для целей принудительного исполнения принятых ею решений и норм, регулирующих поведение принадлежащих ей субъектов За субъектами права МФЦА (теми, компаниями, которые созданы по праву МФЦА, и другими лицами, чья деятельность регулируется правом МФЦА) не усматривается и принадлежности суверенному государству (nationality ). Одновременно хочется обратить особое внимание на важную ремарку о том, что надеждой ученых является отмена таких юрисдикций даже когда таковые созданы местных целей какого-то государства (domestic purposes ).[xxx]
12. Таким образом, на данный момент Казахстан является юрисдикцией гражданского кодекса: как определяет профессор М.К. Сулейменов, «частное право Республики Казахстан является неразрывной частью семьи континентального права…, уходит корнями в германское право»,[xxxi] и одновременно на территории Республики Казахстан действует неконституционное образование МФЦА как экстраорбитальная юрисдикция.
Эти две правовые системы существуют параллельно, и их взаимодействие допустимо только в весьма ограниченных аспектах (допущение разрешения Судом МФЦА споров, вытекающих из казахстанского права, принудительное исполнение его решений в Казахстане казахстанскими судебными исполнителями и непродолжительный ряд других вопросов), а на территории МФЦА казахстанское частное право (и многие институты, нормы иных отраслей казахстанского законодательства) вообще не действует.
Очевидна ненормальность длительного продолжения такой ситуации с перспективы развития Казахстана как государства и казахстанского права как системы. Вариантов исправления такой ситуации немного. Самыми очевидными являются ликвидация МФЦА (исключительную болезненность этого процесса и непредсказуемость результатов которого предсказать нетрудно) или превращение казахстанской правовой системы в действительно эффективную смешанную юрисдикцию или систему с правовым плюрализмом.
13. Второй вариант представляется наиболее прогрессивным и перспективным.
Я уже высказывал мнение о том, что не вызывает сомнений возможность и целесообразность конвергенции казахстанского права с английским правом.[xxxii]
Формирование в Казахстане смешанной юрисдикции может стать другим, и тоже целесообразным вариантом.
Но для этого нужна разумная политическая воля искоренить ненормальность сосуществования на нашей территории национальной правовой системы и экстраорбитальной юрисдикции МФЦА. Даже в советском праве признавалось, что вопрос о разрешении внутригосударственной коллизии законов должен быть разрешен законодателем. И в этом случае представляется обоснованной точка зрения о том, что «отличие правового регулирования внутригосударственных коллизий состоит в том, что в каждой стране имеются органы верховной власти, которые всегда могут дать в затруднительных случаях решение спорного вопроса6 обязательное для всех сторон и заинтересованных лиц, чего не бывает при регулировании международных коллизий законов».[xxxiii]
Для целей создания в Казахстане эффективной смешанной юрисдикции или формирования нормального правового плюрализма самым важным, по крайней мере, в качестве первого шага, является установление высшего судебного контроля в отношении решений Суда МФЦА и контроля со стороны Конституционного Суда РК в отношении актов МФЦА на предмет того, чтобы его решениями не нарушался публичный порядок Республики Казахстан и не создавались барьеры для реализации конституционных принципов и достижения отраженных в Конституции целей РК как суверенного государства и казахстанского народа в целом. Важным является устранение коллизий и нелепостей национального законодательства Республики Казахстан и права МФЦА, позволив им дополнять и взаимодействовать друг с другом, а не жить параллельной жизнью, когда некоторые вопросы остаются просто неразрешимыми юридически (например, о том, как вывести в юрисдикцию МФЦА криптовалюту, «намайненную» в Казахстане при существующем запрете на ее оборот в нашей национальной юрисдикции).
14. Поиск разумного и эффективного решения в этих вопросах является особенно важным, поскольку (как следует из недавних пресс-релизов) на территории РК предполагается создание еще одной самостоятельной юрисдикции в недавно провозглашенном созданным городе Алатау.
В частности, из сообщений в средствах массовой информации следует, что 26 сентября 2025 года Президент Казахстана подписал указ «О некоторых вопросах развития города Алатау», в котором в ряду других поручений предусмотрено «до 1 сентября 2026 года проработать и внести предложения по дальнейшему совершенствованию специального правового режима в городе Алатау за счет распространения режима деятельности Международного финансового центра «Астана».[xxxiv]
В связи с этим, актуальность поднимаемого здесь вопроса о разумном взаимодействии национальной правовой системы Казахстана и действующих (создаваемых) на нашей территории параллельных юрисдикций еще больше повышается. Думается, что, если не будут созданы обоснованные правовые условия формирования в Казахстане смешанной юрисдикции или системы с правовым плюрализмом, последствия «размножения» подобных экстраорбитальных юрисдикций в Республике Казахстан для национального права (и не только) могут быть разрушительными.
15. Формирование же смешанных юрисдикций (как и, представляется, любое иное развития современной национальной правовой системы), по крайней мере, не исключает трансплантирования или заимствования юридических моделей из других правовых систем. В литературе указывается, что такое развитие права может казаться очевидным, хотя и отмечается дискуссия о том, существует ли вообще такая вещь, как. «правовой трансплант» (legal transplant ). Тем не менее, высказывается мнение о том, что смешанная юрисдикция по определению является результатом внедрения иностранного права, и если правовой трансплант может иметь место, он не обязательно должен быть точной копией оригинальной правовой конструкции или модели, а если он невозможен, то все равно возможным является использование правового заимствования.
Авторы обращают внимание на то, что в такой ситуации спор идет о том, какой термин более приемлем (правовой трансплант или правовое заимствование). Эта дискуссия кажется не особо продуктивной, поскольку различие между двумя концепциями носит в большей степени условный и ситуативный характер. Но с чем следует согласится, это - то, что реформаторы права (или другие юристы) в конечном счете находят удобным, как думается, в интересах экономии и эффективности, принять уже существующие формы слов, которые уже сформулированы за пределами национальной правовой системы.[xxxv]
16. В рассматриваемом контексте профессор М. Гутан обращает внимание на то, что сравнительному правоведению известно не только перенесенное (трансплантированное), импортированное / экспортированное, транспонированное или заимствованное право:[xxxvi] впечатляющие примеры распространения права, формирования и реконструкции правовой идентичности могут включать, помимо прочего, наполнение национального правового воображения инновационным содержанием (смыслом), заимствованным из-за рубежа. Гутан утверждает, что концепция подражания (imitation ) распространилась среди специалистов по сравнительному праву после Второй мировой войны в связи с тем, что интерес к трансграничному распространению права приобрел новое методологическое значение в сравнительном правоведении. Он также полагает, что вся история конституций, начиная с нескольких редких оригинальных прототипов, состоит из подражаний, адаптаций и отказов. История гражданского права также предлагает классические примеры, будь то Турция Ататюрка, импортировавшая Швейцарский гражданский кодекс, или распространение Кодекса Наполеона.[xxxvii]
Гутан говорит о том, что в трансграничном обращении права существует такое явление, которое можно назвать подражанием / имитацией (imitation ). Он поясняет, что такое подражание иностранным правовым моделям, их имитация воспринимающей системой права имеет место, когда правовые субъекты принимающего общества добровольно намереваются воспроизводить, на постоянной основе и с необходимой степенью точности, средства, результаты и, возможно, цели одной модели, которую они особенно ценят.
Одновременно, Гутан отмечает недостаточную ясность в вопросе о том, что именно означает подражание праву и в чем заключается разница между подражанием и, например, влиянием, импортом и заимствованием права. Лично он сам считает, что для того чтобы движение права (правовых моделей) между обществами можно было назвать подражанием / имитацией, оно должно соответствовать четырем критериям: (i) подражание правовой модели должно быть сознательным, намеренным действием правовых субъектов, ориентированным на иностранную правовую модель и обусловленным конкретными целями; (ii) субъекты правового подражания переносят в различных комбинациях между количеством и качеством (точностью) правовые идеи, идеологии, концепции, нормы, институты и тексты правовой модели; (iii) субъекты правового подражания стремятся воспроизвести в своем обществе правовое поведение/практику/методы правовой модели, чтобы достичь тех же результатов и (возможных) целей; (iv) намеренный процесс воспроизведения правовых норм и практик должен быть непрерывным, несмотря на его неизбежные когнитивные и социокультурные ограничения. Вместе с тем, представляется обоснованным его мнение о том, что, как сравнительное право, так и сравнительная история права нуждаются в концепции подражания (imitation ), чтобы отразить конкретное движение права в пространстве, времени и сознании от одного общества к другому.[xxxviii]
В связи с этим в настоящее время в рамках подготовки к Берлинскому конгрессу Международной академии сравнительного правоведения (IACL), который состоится в 2026 году, мы работаем над коллективной монографией на тему «Имитация как инструмент правовых изменений [изменений в праве]» (Imitation as a Tool of Legal Change / L’Imitation comme outil de changement juridique ).
Представляется, что в рамках системной работы по развитию казахстанской правовой системы такой инструмент изменений может быть полезен. В том числе, потребуется оценка исторического опыта и выработка эффективных способов имитации в тех случаях, когда воспроизводство апробированных правовых моделей и конструкций будет признано желаемым и перспективным для казахстанского права. Так, например, в нашей правовой истории такими примерами можно назвать ГК, принятый за счет довольно широкого воспроизводства содержания Модельного гражданского кодекса для стран-участниц СНГ. В свою очередь, с учетом того, что МФЦА не является частью правовой системы Казахстана, а право МФЦА формируется волей субъектов, не входящих в состав действующей власти РК, содержание праве МФЦА нельзя назвать имитацией в казахстанской правовой системе, но в рамках МФЦА, оно может оцениваться как какой-то особый вариант имитации.
17. Известные (как и новые) средства восприятия иностранного опыта правового регулирования полезны Казахстану. И их широкий «ассортимент» предпочтителен, поскольку в каждом конкретном случае какой-то из этих инструментов (средств) может быть более приемлемым, эффективным, целесообразным.
То, что частное право Казахстана нуждается в существенной модернизации, не вызывает никаких сомнений. Прежде всего требуется заметное обновление ГК, уточнение самой его концепции.
Во-первых, концептуально и структурно обновленный ГК необходим для дальнейшего развития Казахстана: он не может далее оставаться кодексом переходного от советского строя и социалистической экономики, каковым он до сих пор остается, будучи принятым на основе Модельного ГК СНГ 1992 года.[xxxix] Множество институтов гражданского права, отраженных в нормах ГК, (о субъектах и объектах права, о праве собственности и других вещных правах, договорное право, обеспечение исполнения обязательств и др.) сегодня требуют приведения в соответствие с потребностями современного оборота и перспективами развития общества.
Во-вторых, огромное количество внесенных в ГК за годы его действия изменений исказило многие изначально продуманные институты, привнесли в него неработающие нормы или нецелесообразные, в чем-то даже вредоносные для целей устойчивого развития положения (некоторые примеры подобной практики отмечает профессор М.К. Сулейменов[xl] ); многие главы ГК сегодня сложны для восприятия и перегружены статьями, дублирующими или не находящими необходимого развития в законодательных актов последующих уровней иерархии законов (например, несовершенство структуры национального законодательства, низкое качество юридической техники, наличие признаков архаичности и потребности в заметной модернизации гражданского законодательства выявлено при подготовке комментария Главы 38 ГК[xli] ).
18. С учетом заявленных направлений и задач развития Казахстана может потребоваться и пересмотр некоторых конституционных основ частного права.
Например, уже сегодня мы знаем, что собственность однородна, а режим права собственности государства принципиально не должен отличаться от правового режима любой частной собственности. В то же время целесообразно конституционное закрепление публичной собственности, полноценных правовых основ публичного имущества (public property ) вместо непродуманно введенного в 2022 году «права собственности народа на природные ресурсы» (п. 3 ст. ст. 6 Конституции), которое от имени народа Казахстана реализуется государством «через режим государственной собственности в интересах народа Казахстана» (ст. 193 ГК), что представляется весьма инновационным правовым решением, не имеющим полноценной доктринальной основы.
Актуальным также является определение в Конституции и ГК экономических основ для местного самоуправления, поскольку его простого признания в ст. 89 Конституции очевидно недостаточно для целей развития территорий. В частности, можно радоваться тому, что местных акимов жители административно-территориальных единиц избирают уже не только на уровне аулов и поселков, но и в крупных городах (областных центрах).[xlii] Но едва ли эти выборы можно считать свидетельством самоуправления граждан в местах их проживания: во всяком случае, в отсутствие признания и правового обеспечения муниципальной собственности, без экономической самостоятельности территорий местное самоуправление не будет эффективным (если вообще в таких условиях можно говорить о существовании местного самоуправления).
Кроме этого, не исключается возможное решение каких-то других аспектов в создании нового конституционного фундамента экономических и иных имущественных отношений в нашей стране.
Без некоторых из таких конституционных уточнений полноценная модернизация ГК может быть не столь эффективной (например, в установлении презумпции частноправовых отношений, реформировании норм ГК об объектах и субъектах гражданских прав, определении понятия и установлении правового статуса юридических лиц публичного права, регулировании права собственности и других вещных прав).
19. В этой связи представляется очень важным то, что Президент Казахстана демонстрирует значимость основополагающего принципа, который должен быть положен в основу социально-экономического развития страны на текущем этапе развития.
В частности, в настоящее время им выбран принцип «закон и порядок», и он требует его соблюдения от уполномоченных органов Республики Казахстан. Например, в рамках недавней его встречи с Генеральным прокурором он снова «поручил продолжить работу по обеспечению законности во всех сферах и утверждению в обществе принципа «Закон и Порядок».[xliii]
При этом мы знаем, что в ст. 1 Конституции Казахстана наша страна уже объявлена правовым государством и в ст.4 определено, что является правом Казахстана, а в ст. 34 закреплена обязанность каждого «соблюдать Конституцию и законодательство Республики Казахстан, уважать права, свободы, честь и достоинство других лиц». Для обеспечения соблюдения закона функционирует государственный аппарат, а права граждан защищаются судами.
В связи с этим, логика в требуемых Президентом усилиях государственного аппарата по внедрению упомянутого принципа видится в том, чтобы способствовать повышению уровня правовой культуры в целом. Как следует из пресс-релизов, даже в рамках встреч с иностранными гостями Глава государства подчеркивает, «что в Казахстане реализуется принцип «Закон и порядок»: … в обществе последовательно формируется высокая правовая культура».[xliv]
20. В этом контексте представляется, что высокая правовая культура наилучшим образом формируется только в атмосфере свободы, демократии и уважения прав. И конечно же, именно высокая правовая культура является решающим условием как для издания разумных законов, так и формирования устойчивой практики их соблюдения (то есть правопорядка).
Видится теоретически обоснованным и исторически подтвержденным, что не «закон и порядок» обусловливают высокий уровень правовой культуры, а высокая правовая культура является условием как принятия полноценных законов, так и существования правопорядка.
Закон формируется (по крайней мере, должен формироваться) на основе четких базовых ценностей, определенных нацией. Например, в Казахстане такие ценности определены в Преамбуле и п. 1 ст. 1 Конституции, а «закон и порядок» даже не отнесены к числу основополагающих принципов функционирования нашего государства (см. п. 2 ст. 1 Конституции): соблюдение закона закреплено лишь как обязанность каждого, а все, что угрожает самим основам казахстанского правопорядка просто не подлежит исполнению и поддержке со стороны государств и общества.
21. Как представляется, наиболее перспективной в деятельности государственного аппарата, общественных институтов и в поведении граждан является приверженность ценностям свободы, равенства и защиты прав человека (в частности, вспомним историческую мотивацию в создании системы Европейской конвенции по правам человека - остановить превращение малозначительного нарушения в более крупное[xlv] ). В конечном счете, именно это определяет вектор развития права, а также предотвращает формирование практик, не свойственных демократическому и социальному государству, а также миролюбивому гражданскому обществу, ответственному перед настоящим и будущими поколениями (каким себя определил народ Казахстана в Конституции).
И в этом нет ничего нового, эти постулаты сформированы столетия назад, история человеческого общества доказывает их обоснованность и действенность в долгосрочной перспективе.
Уже более века назад Пухта утверждал, что свобода представляет собой основное понятие права: «свобода человека есть фундамент права, все юридические отношения вытекают из нее; в силу свободы человек - субъект права». Одновременно он называл равенство настоящим принципом самого права: оно служит обоснованием права, поскольку «право есть признание свободы, равномерно принадлежащей всем людям как субъектам воли». И, наконец, воспроизведем его обоснование этим тезисам (которые саами по себе звучат как аксиомы): «человек отличается от других творений тем, что ему дана возможность самоопределять себя к чему-то, дана воля, выбор. Эта возможность самоопределения есть свобода человека», и «человек потому субъект права, что ему принадлежит возможность самоопределения, что он имеет волю как потенцию, как власть, а не решимость к добру или злу».[xlvi]
22. Вместе с тем, содержание закона и рациональность создаваемого на основе него порядка обусловливаются разумом: издревле известна юридическая максима «Lex est dictamen rationis » («закон - это веление разума»), означающая, что закон должен основываться на здравом смысле, а его толкование должно приводить к логичному и справедливому результату.
Разум есть условие реализации свободы в определении содержания норм права: Пухта совершенно четко сформулировал, что «свобода человека для своего существования должна быть разумною, то есть пребывать в границах человеческой природы», подчеркивая, что «разум не есть принцип свободы, а, напротив, элемент, противоположный свободе».[xlvii]
Эту максиму целесообразно помнить и в процессе совершенствования казахстанского права, реформирования национальной правовой системы, создания новых правовых рамок для инноваций и дальнейшего развития общества и государства. В том числе следовать голосу разума необходимо при внедрении в национальную правовую систему иностранных правовых моделей и юридических конструкций.
23. Создание законов не должно быть привилегией государственного аппарата, и не должно отдаваться в руки, если так можно выразиться) коммерсантов от права. Напомню рекомендацию профессора Ю. Базедова, отмеченную выше, о том, что развитие права есть процесс коллективный, требующий взаимодействия всех общественных институтов данного общества.
В том числе, принципиально важно участие в правотворчестве и модернизации права научного сообщества, включая как тех ученых, кто является хранителем исторической памяти и обеспечивает преемственность правовых идей в национальном законе, так и нового поколения правоведов.
Даже комплексная модернизация гражданского права невозможна без действенного патронажа с самых верхов государственной власти и активного ключевого участия в этом ученых-цивилистов, без взаимодействия и доверия между ними.[xlviii]
Более того, история свидетельствует, что именно беззаветный труд правоведов является условием создания юридических шедевров, прославляющих в веках и нацию, и ее правителей, а также служащих источниками трансграничного перемещения и восприятия сформулированных в них юридических идей, структур и конструкций.[xlix]
30 сентября 2025 г.
[i] См. Пухта Г.Ф. Энциклопедия права. В: Немецкая историческая школа. - Челябинск: Социум, 2010, - 528 с. С. 452 - 453.
[ii] См. Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. - М.: Юрист, 1994. - 544 с. С. 83 - 84.
[iii] См. Савиньи Ф.К. фон. Система современного римского права. В 8 т. Т. III. / Пер. с нем. Г. Жигулина; Под ред. О. Кутателадзе, В. Зубаря. - М.: Статут, 2013. - 717 с. С. 178 - 184.
[iv] См. Гражданское право. Том I. Общая часть. Учебник для вузов (академический курс) / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы, 2013. - 776 с. С. 747 - 751.
[v] См. Сулейменов М.К. Нормы гражданского права: Монография. / Алматы, 2025. -720 с. С. 472 (и в целом Подраздел 3.2 на с. 452 - 497).
[vi] См. Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) = Code civil des Français (Code Napoléon) / пер. с фр. [Захватаева В.Н.] - М.: Инфотропик Медиа, 2012. - 624 с. С. 5.
[vii] См. Гражданское право. Том I. Общая часть. Учебник для вузов (академический курс). С. 55; Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть): Комментарий (постатейный). В трех книгах. Книга I. Статьи 1 - 114. Издание четвертое, исправленное и дополненное, с использованием судебной практики. Алматы, 2020. - 896 с. С. 67 - 68.
[viii] См. Сулейменов М.К. Нормы гражданского права… С. 476.
[ix] См. Сулейменов М.К. Нормы гражданского права …. С. 473 и 485 - 486 соответственно.
[x] См. Basedow Jü. EU Private Law: Anatomy of a Growing Legal Order. Intersentia, 2021. С. 351 - 352.
[xi] См. Basedow Jü. Цит. соч. С. 353 - 255.
[xii] См. Римское частное право: Учебник… С. 19 - 21.
[xiii] См. Савиньи Ф.К. фон. Система современного римского права. Т. I. / Пер. с нем. Г. Жигулина; Под ред. О. Кутателадзе, В. Зубаря. - М.: Статут, 2011. - 510 с. С. 338.
[xiv] См. Сулейменов М.К. Нормы гражданского права… С. 485 - 488.
[xv] См. Тилле А.А. Время, пространство, закон: действие советского закона во времени и пространстве. М.: Издательство «юридическая литература», 1965. - 203 с. С. 102 - 104.
[xvi] См. Тилле А.А. Время, пространство, закон…. С. 147 - 149.
[xvii] См. Конституционный закон РК от 7 декабря 2015 года № 438-V «О Международном финансовом центре «Астана». Ст. 4.
[xviii] См. Халдарова Д. Токаев подписал указ о придании городу Алатау специального статуса (26 сентября 2025 г.). Интернет-ресурс https://www.zakon.kz/politika/6492265-tokaev-podpisal-ukaz-o-pridanii-gorodu-alatau-spetsialnogo-statusa.html
[xix] См. Сулейменов М.К. Нормы гражданского права… С. 488.
[xx] См. Карагусов Ф. О создании юрисдикции общего права и функционировании exorbitant jurisdiction на территории Казахстана. Интернет-ресурс https://katpartners.kz/Articles/Exorbitant_Jurisdiction_KZ_23.pdf)
[xxi] См. Gani Ashimkhan. Unpaid shares in an AIFC private company: what are the options?[xxi] Интернет-ресурс https://www.linkedin.com/posts/gani-ashimkhan-92b65b138_dentons-dentonskazakhstan-corporate-activity-7376500137290018817- [accessed 29.09.2025])
[xxii] См. Сулейменов М.К. Нормы гражданского права… С. 492 - 493..
[xxiii] См. Официальный интернет-ресурс DIFC https://www.difc.com/business/laws-and-regulations - overviewofuae)
[xxiv] См. Официальный интернет-ресурс администрации острова Шербро https://sherbroislandcity.com/)
[xxv] См. Reimann M. and Zimmermann. R., Eds. The Oxford Handbook of Comparative Law. Oxford University Press, 2008. С. 478 - 486..
[xxvi] См. The Oxford Handbook of Comparative Law. Oxford University Press, 2008. С. 479 и 483).
[xxvii] См. Карагусов Ф. О конвергенции права, привлечении инвестиций в Казахстан и функционировании Международного финансового центра «Астана» как exorbitant jurisdiction. В: Актуальные проблемы частного права. К 100-летию со дня рождения профессора Ю.Г. Басина. Научные труды НИИ частного права Каспийского университета. Выпуск 3 / Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы: Казахстанский Международный Арбитраж, 2023. - 472 с. С. 271 - 288.
[xxviii] См. Donald Earl Childress III. Jurisdiction, Limits under International Law. In: Encyclopedia of Private International Law. Basedow, Rühl, Ferrari and Asensio, Eds. Edward Elgar, 2017. Vol 2. C. 1051.
[xxix] См. Michaels R. Jurisdiction, Foundations. In: Encyclopedia of Private International Law. Basedow, Rühl, Ferrari and Asensio, Eds. Edward Elgar, 2017. Vol 2. С. 1042 - 1043.
[xxx] См. Michaels R. Jurisdiction, Foundations…. С. 1050.
[xxxi] См. Сулейменов М.К. Нормы гражданского права… С. 490.
[xxxii] См. Карагусов Ф. О конвергенции права, привлечении инвестиций в Казахстан и функционировании Международного финансового центра «Астана» как exorbitant jurisdiction. Интернет-ресурс https://katpartners.kz/Articles/MFCA_exorbitant_jurisdiction.pdf
[xxxiii]См. Тилле А.А. Время, пространство, закон…. С. 149).
[xxxiv] См. Халдарова Д. Токаев подписал указ о придании городу Алатау специального статуса (26 сентября 2025 г.)…
[xxxv] См. The Oxford Handbook of Comparative Law… С. 487 - 488.
[xxxvi]См. Gutan M. The Concept of “Imitation” and its Epistemological Relevance in Comparative Law and Comparative Legal History. The Journal Of Comparative Law, vol 19, issue 1, 2024 (с. 259 - 309). С. 260.
[xxxvii]См. Gutan M. Цит. соч. С. 261 и 263.
[xxxviii]См. Gutan M. Цит. соч. С. 308.
[xxxix]См. Маковский А.Л. Новые гражданские кодексы государств-участников СНГ: стабильность и переходный период регулирования. В: Маковский А.Л. Кодификации гражданского права (1922 - 2006). - М.: Статут, 2010. - 736 с. С. 683 - 691.
[xl] См. Сулейменов М.К. Гражданское законодательство Республики Казахстан: состояние и пути дальнейшего развития. Интернет-ресурс https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=33030994&searchId=2547fa02-063e-4ec1-9d23-ed2488c3893b&pos=6;-110#pos=6;-110
[xli] См. Карагусов Ф. Комментарий ГК: §7 Главы 25: операция репо (04 июня 2024 г.) и Глава 38: банковское обслуживание (22 июля 2025 г.). Интернет-ресурс https://katpartners.kz/Articles/Комментарий%20ГК_§7%20Главыы%2025%20и%20Глава%2038%20ГК_22072025.pdf
[xlii] См. Абди А. Историческое событие: жители Семея впервые выберут городского акима. Интернет-ресурс https://www.zakon.kz/sobytiia/6491257-istoricheskoe-sobytie-zhiteli-semeya-vpervye-vyberut-gorodskogo-akima.html)..
[xliii] См. Московчук А. Берик Асылов рассказал Токаеву о борьбе с коррупцией, пытками и возврате активов. Интернет-ресурс https://www.zakon.kz/politika/6490668-berik-asylov-rasskazal-tokaevu-o-borbe-s-korruptsiey-pytkami-і-vozvrate-aktivov.html
[xliv] См. КазТАГ — Президент Казахстана Касым-Жомарт Токаев встретился с участниками Международного форума конституционного правосудия. Интернет-ресурс https://news.mail.ru/politics/67842771/?frommail=1&utm_partner_id=515
[xlv] См. McGoldrick D. The compatibility of an Islamic / shari’a law system or. Shari’s rules with the European Convention on Human Rights. In: Islam and English Law: Rights, Responsibilities and the Place of Shari’a. Robin Griffith-Jones, Ed. Cambridge University Press, 2014. С.46.
[xlvi] См. Пухта Г.Ф. Энциклопедия права. С. 426 - 431.
[xlvii] См. Пухта Г.Ф. Цит. соч. С. 426 - 427.
[xlviii] См. Карагусов Ф. Модернизацию Гражданского кодекса Республики Казахстан откладывать нельзя. Интернет-ресурс https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=38620722&searchId=033c01d3-b9c9-4cba-9be6-cbfa5a3d0d4d&pos=6;-110#pos=6;-110
[xlix] См. Гражданский кодекс Франции 1804 года является фундаментальным законом современного развитого правопорядка и сохраняет имя его создателя по сей день. Интернет-ресурс https://katpartners.kz/Articles/Наполеон%20и%20ГК%20Франции%20.pdf .
