Развитие арбитража как альтернативы государственному суду во всех странах рассматривается как положительное явление, способствующее, в частности, значительному облегчению бремени, лежащего на государственном правосудии в сфере разрешения конфликтов, возникающих между участниками гражданского оборота. Кроме того, в сфере внешнеэкономических отношений международный коммерческий арбитраж рассматривается как важный элемент, эффективно способствующий развитию международного сотрудничества. 

Арбитраж как альтернативный способ разрешения коммерческих споров в Казахстане применяется более двадцати лет. И за это сравнительно небольшое время ему удалось пройти несколько этапов в своем развитии, причем, совершенно диаметральных – от этапа зарождения и планомерного развития, до этапа тайного и явного уничтожения арбитражных судов, от этапа принятия первых арбитражных законов, до их консолидации.  

31 октября 2015 года был принят новый Гражданский процессуальный кодекс РК (далее – ГПК). Вслед за новым ГПК 08 апреля 2016 года был принят Закон Республики Казахстан № 488-V ЗРК «Об арбитраже» (далее – Закон об арбитраже), объединивший два ранее действовавших Закона. Согласно ст. 1 Закона об арбитраже он применяется в отношении споров, возникших из гражданско-правовых отношений с участием физических и (или) юридических лиц, независимо от места жительства или места нахождения субъектов спора внутри государства или за его пределами, разрешаемых арбитражем, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан. Таким образом, деление казахстанских арбитражей на внутренние третейские суды и международный арбитраж в Казахстане было упразднено.  

Попытки создать единый закон предпринимались и раньше. Группа юристов пыталась создать такой проект в 2002 г., но из этого ничего не получилось, и мы сделали два проекта: Закон о международном коммерческом арбитраже и Закон о третейских судах. Но как они были сделаны? Не так, как принятые в 2004 г. Законы, которые на 90% дублировали друг друга.  

Закон о международном коммерческом арбитраже содержал 36 статей, а Закон о третейских судах – 8. Дело в том, что в Законе о третейских судах была отсылочная норма к Закону о международном коммерческом арбитраже по всем процедурным вопросам. Не было того бесконечного дублирования, что мы в принятых в 2004 г. Законах имели. Жаль, что эти проекты не были использованы при подготовке проекта Закона об арбитраже.

Но самое интересное – состав рабочей группы.  

Руководитель группы – Сулейменов М.К., директор НИИ частного права КазГЮУ, член-корреспондент НАН РК, доктор юридических наук, профессор.

Состав группы:  

Баймолдина З.Х. – заведующая кафедрой гражданского процесса и трудового права КазГЮУ, кандидат юридических наук, доцент;

Басин Ю.Г. – главный научный сотрудник НИИ частного права КазГЮУ, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Республики Казахстан;

Грешников П.Я. – председатель Международного третейского суда Юридического центра «IUS», профессор Академии юриспруденции – Высшей школы права «Әділет», кандидат юридических наук;

Грешников И.П. – доцент КазГЮУ, кандидат юридических наук;  

Осипов Е.Б. – старший научный сотрудник НИИ частного права КазГЮУ, кандидат юридических наук.

Такой маленькой компактной группой мы написали неплохие проекты законов. Большую помощь и поддержку оказал тогда нам профессор Бременского университета Рольф Книпер1.  

С принятием и введением в действие нового Закона об арбитраже можно говорить о начале нового этапа в развитии арбитражного движения в Казахстане. Но каким он будет? Будет ли он этапом укрепления и успешного развития арбитража?  

В этой связи чрезвычайно важным представляется создание условий для обеспечения надлежащего применения нового Закона об арбитраже, которое должно быть основано на правильном понимании правовой природы и роли арбитражного суда как составной части национальной правовой системы.  

Закон об арбитраже, к сожалению, не оправдал тех ожиданий, которые были связаны с ним, поскольку помимо явно прогрессивных положений, он содержит достаточно большое количество не только спорных, но и ошибочных, а порой даже опасных положений. В Законе об арбитраже сохранился ряд недостатков, которые были присущи утратившему силу Закону о третейских судах. Кроме того, Закон об арбитраже внес ряд изменений, не соответствующих природе арбитража, о чем мы уже писали в одной из публикаций2.

С момента вступления Закона об арбитраже в силу прошло меньше года, но практика его применения уже выявила отдельные проблемы, о которых речь пойдет в настоящей статье.  

По общему правилу, если есть арбитражная оговорка, государственный суд не вправе рассматривать спор. Данное положение прямо закреплено в подпункте 7) п. 1 ст. 152 ГПК (возвращение искового заявления), согласно которому судья возвращает исковое заявление, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено  законом.  

В соответствии с подпунктом 5) ст. 279 ГПК (основания оставления искового заявления без рассмотрения) суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом.

Важно обратить внимание на то, что данные нормы следует толковать с учетом положений ст. 10 Закона об арбитраже:

«Суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено».

Иными словами, судья возвращает исковое заявление, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Данная норма, помимо разграничения компетенции между арбитражем и государственным судом, направлена в том числе и на решение проблемы патологических арбитражных оговорок.  

В юридической литературе арбитражные соглашения, содержащие существенные изъяны, многие авторы называют патологическими арбитражными  оговорками. Одни авторы под патологическими оговорками понимают такие оговорки, изъяны в которых влекут недействительность арбитражного соглашения. Другие, же авторы утверждают, что патологическими арбитражными соглашениями можно считать только те, недействительность которых влечет невозможность их исполнения и выражается в:

1) указании на несуществующий арбитражный институт;

2) внутренних противоречиях текста арбитражного соглашения;

3) отсутствия компетенции арбитражного института по спору, переданному на его рассмотрение;

4) невозможности рассмотрения дела указанными в арбитражном соглашении арбитрами3.

Наиболее типичные проблемы с составлением арбитражных оговорок, с одной стороны, связаны с отсутствием у сторон полной информации о постоянно действующих в Казахстане арбитражах и рекомендуемых ими типовых арбитражных оговорках, а, с другой стороны, с отсутствием четкого понимания правовой природы арбитража со стороны государственного суда.

В качестве примера можно привести целый ряд так называемых патологических арбитражных оговорок. Прежде всего, это оговорки, в которых отсутствует правильное наименование арбитража, либо указан арбитраж, которого вообще не существует в природе.  

  Чаще всего это арбитражные оговорки, предусматривающие передачу всех споров и разногласий из договора на окончательное урегулирование в Арбитражный суд города Алматы (Астаны и т.д.).   

При выяснении действительного волеизъявления сторон оказывается, что одна сторона (как правило, российское юридическое лицо) имела в виду под Арбитражным судом г. Алматы государственный арбитражный суд (по аналогии с судебной системой Российской Федерации), другая же сторона – коммерческий арбитраж, то есть негосударственный суд.  

До недавнего времени в Казахстане существовала буквально парадоксальная ситуация вокруг таких соглашений, поскольку стороны не могли передать спор ни на рассмотрение в государственный суд, ни на рассмотрение в арбитраж.  

И во многом благодаря положениям ст. ст. 6-1 и 7-1 ранее действовавших Законов о международном арбитраже и о третейских судах (сейчас данная норма закреплена частично в ст. 10 Закона об арбитраже), эта проблема была решена для тех случаев, когда применение ст. IV Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (принятой в Женеве 21 апреля 1961 года), было невозможным.  

Но в последнее время неожиданно возникла другая проблема с патологическими арбитражными оговорками, связанная с тем, что в Казахстане появились постоянно действующие арбитражи с подобным наименованием – Арбитражный суд города Алматы, Арбитражный суд города Астаны и т.д.  

К нам в Казахстанский Международный Арбитраж (далее – КМА) систематически обращаются юридические лица за консультациями в тех случаях, когда патологическая арбитражная оговорка с указанием на Арбитражный суд города Алматы была заключена задолго до создания постоянно действующего арбитража с таким наименованием.

С одной стороны, Закон об арбитраже не содержит запрета на создание в Казахстане постоянно действующих арбитражей с упоминанием в их наименовании слов «арбитражный суд». Однако, с другой стороны, использование слов «арбитражный суд» может вводить юридических и физических лиц в заблуждение относительно правовой природы такого органа и его полномочиях.

Для сравнения отметим, что в соответствии с п. 21 ст. 44 Федерального  закона от 29 декабря 2015 № 382-ФЗ  «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» запрещается создание в Российской Федерации постоянно действующих арбитражных учреждений, наименования которых включают в себя словосочетания «арбитражный суд» и «третейский суд», если полное наименование учреждения сходно до степени смешения с наименованиями судов Российской Федерации или иным образом способно ввести участников гражданского оборота в заблуждение относительно правовой природы и полномочий постоянно действующего арбитражного учреждения.

Казахстанский закон об арбитраже не содержит понятия «арбитражный суд». Здесь возникает вопрос: что же такое арбитражный суд? Что понимать под арбитражным судом?  

Следует отметить, что закрепленная в ст. 2 Закона об арбитраже терминология не соответствует основным понятиям Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», принятого Комиссией ОНН по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ) 21 июня 1985 года (в редакции с изменениями от 07 июля 2006 года, далее – Типовой Закон ЮНСИТРАЛ), на что мы неоднократно обращали внимание разработчиков при подготовке замечаний и предложений НИИ частного права и КМА по проекту Закона об арбитраже4.

Согласно подпункту 3) ст. 2 Закона об арбитраже под арбитражем понимается арбитраж, образованный специально для рассмотрения конкретного спора, или постоянно действующий арбитраж. В то время как в соответствии со ст. 2 Типового закона «арбитраж» означает любой арбитраж, независимо от того осуществляется ли он постоянным арбитражным учреждением или нет (см. подпункт a), а «арбитражный суд» означает единоличного арбитра или коллегию арбитров (см. подпункт b).

Таким образом, в Типовом законе есть такая категория, как постоянное арбитражное учреждение, то есть посредник, к которому обращаются стороны арбитражного соглашения и который содействует организации арбитража (то есть процесса рассмотрения спора), в том числе и содействует созданию арбитражного суда – состава арбитров для рассмотрения конкретного спора.  

На наш взгляд, в Законе об арбитраже в соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ следовало бы использовать следующую терминологию: