Свобода договора и презумпция диспозитивности норм частного права как вызовы доминирующей методологии регулирования. О книге А.Г. Карапетова и А.И. Савельева «Свобода договора и ее пределы»

В Казахстане мы постоянно находимся в поиске такого универсального средства, которое поможет усилению частной предпринимательской активности как локомотива развития экономики всей страны. Мы регулярно слышим о различных государственных инициативах, имеющих нормативный и институциональный характер, зачастую с ориентиром на различные страны. Кажется, что мы все еще в поиске того, что кардинально решит проблемы с развитием предпринимательства.

Надо, однако, понимать, что решение заключается не в каком-то одном средстве, а в их совокупности. В системном и комплексном подходе по созданию условий для деловой активности, для защиты интересов бизнеса как в отношениях с государством, так и с друг другом. Но это не означает, что мы не можем определить средства, которые имеют более высокую ценность, которые являются фундаментальными для всей структуры обеспечения деловой активности в стране.

Такими фундаментальными средствами или элементами регулирования предпринимательской деятельности являются принципы права - справедливости, добросовестности, разумности, свободы договора, принципы, которые уже имеют свое присутствие в ГК, но которые все еще ждут своей полной реализации.

Реальное построение всего массива гражданского законодательства и решение правовых проблем, споров путем ориентирования на эти принципы права дадут революционный эффект усиления деловой активности. Для этого, конечно же, необходимы значительные изменения в мышлении субъектов правотворчества и правоприменения, а особенно судей. Ведь в конечном итоге все сводится к тому, как конкретный судья может независимо и правильно дать оценку различным позициям спорящих сторон, с учетом конкретных обстоятельств дела, и вынести решение, соответствующее не только (а иногда, и не сколько) нормам законов, но и принципам права. Направление же для судей должен давать Верховный суд.

Одним из основополагающих принципов частного права является принцип свободы договора. Вызывает особое сожаление тот факт, что значению данного принципа в Казахстане не уделяется серьезного внимания - как в теории (за исключением отдельных небольших статей[1]), так и на практике. При этом зачастую вопрос ставится в плоскости ограничения свободы договора, тогда как для текущей реальности более актуально говорить о необходимости расширения свободы договора.

  Нормативно принцип свободы договора закреплен в пункте 2 статьи 2    ГК - «Граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора  и в определении любых его условий, не противоречащих законодательству». Кроме того, в соответствии с пунктами 1, 2 статьи 380 ГК: «Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключать договор предусмотрена [[ГК|523915318]], законодательными актами    или добровольно принятым обязательством», «стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством».

Даже догадываясь об огромном потенциале реализации данных положений, представляется, что мы все еще не можем понять истинную, практическую ценность указанного принципа, в том числе для усиления деловой активности. Договор является центральным элементом возникновения и регулирования деловых отношений. Лишь посредством договоров достигаются цели предпринимателей, происходит удовлетворение потребностей субъектов оборота. Соответственно, свобода договора является условием надлежащего построения правовых отношений.

  Надеемся, что будет реально реализован провозглашенный в Стратегическом плане  развития РК до 2025 года ориентир право-творческой роли государства «на предоставление субъектам, прежде всего гражданского оборота, все большей̆ свободы для деятельности (особенно предпринимательской̆), в том числе с более широким использованием принципа диспозитивности в праве». Мы так и не дождались действительного «расширения диспозитивности частного права, означающего возможность для участвующих в деле лиц по своему усмотрению распоряжаться своими материальными и процессуальными правами в той мере, в какой это не запрещено законами», что было объявлено еще в 2009 году в Концепции    правовой политики РК на период с 2010 до 2020 года.

Правильная реализация принципа свободы договора, основанное на опыте ведущих стран, будет означать значительный прогресс и обеспечение интересов предпринимателей, что даст эффект увеличения общего благосостояния. Например, во многом благодаря свободе договора объясняется бурое развитие немецкой экономики после войны.

  Однако сейчас, мы вынуждены признать, суды зачастую занимают позицию, когда норма частно-правового закона по умолчанию предполагается императивной. Это сводит на нет реализацию принципа свободы договора. Презумпция императивности должна быть заменена презумпцией свободы договора и диспозитивности норм. Эту презумпцию необходимо закрепить в ГК   и соответствующих законах, и именно из этой презумпции должны исходить суды. Крайне желательно принятие нормативного постановления Верховного суда РК по вопросу обеспечения свободы договора.

С принципом свободы договора тесно связана идея ограниченного участия государства в рыночной экономике. Задачей государства является обеспечение процветания населения через постоянное улучшение его благосостояния, поэтому государство в лице его законодательных и правоприменительных органов должно обеспечить свободу договора. Государство должно оставаться регулятором и перестать быть участником экономических отношений, которые оно само и регулирует. Конкуренция создаст условия для достижения гораздо эффективных экономических результатов, нежели может добиться государство, выступая одновременно участником этих отношений.

Отдельно хочется отметить важность свободы договора в корпоративных отношениях. С учетом того, что свобода договора особенно должна проявляться в отношениях при создании и деятельности непубличных (закрытых) компаний, таких как товарищества с ограниченной ответственностью, законодательство о таких компаниях должно строится на диспозитивном подходе. Участники непубличных компаний, для максимальной адаптации регулирования особенностям своих отношений и целей деятельности, должны иметь полное право отклониться от любого положения закона, если только в самих этих положениях не указано о том, что отклонение не допустимо, или не вытекает из их существа. При этом такое ограничение свободы договора должно исходить только из защиты высших благ общества и индивидов, требующих дополнительную защиту вследствие их правового статуса.

Несомненно, для практической реализации принципа свободы договора требуется его теоретическое обоснование. Законодателю и правоприменителю нужны ориентиры. Если в зарубежных странах исследования по этой теме составляют значительный объем, то в Казахстане не ведется серьезная научная работа. И это с учетом упомянутой важности свободы договора для развития всей экономики страны.

Отрадно, что в ближнем зарубежье, на русском языке имеются работы, посвященные свободе договора и отличающиеся своей фундаментальностью. Такой работой является книга «Свобода договора и ее пределы», авторами которой являются А.Г. Карапетов и А.И. Савельев.

  В двух томах, изданных еще в 2012 году, дается подробная история развития принципа свободы договора, а также анализ зарубежного регулирования и судебной практики. Это важный труд, который может предопределить развитие законодательства не только России, но и Казахстана на основе истинно диспозитивного подхода и свободы договора. Книга будет полезна для законодателя и судей, в задачу которых должно соответственно входить создание и применение норм ГК   и других частно-правовых законов исходя из их диспозитивности.

Как пишут сами авторы, они «попытались продемонстрировать тесную взаимосвязь идеи свободы договора с рыночной системой организации экономики и этикой индивидуализма; выявить достаточно значимую каузальную связь между подвижками в области экономического и более широкого социокультурного базиса и изменениями в сфере реальной договорной свободы; продемонстрировать необходимость обеспечения более сбалансированной и тонкой системы регулирования свободы договора в России; сформулировать основания допустимости ограничения этой свободы и показать оптимальные модели реализации такого контроля; наконец определить пути совершенствования конкретных институтов российского права, связанных с обеспечением или ограничением договорной свободы».

Мы смеем предположить, что во многом на основе этой книги было принято Постановление Пленума Высшего арбитражного суда «О свободе договора и ее пределах» от 14.03.2014 (что видно даже из сравнения названия книги и Постановления). Так, авторы книги указывали, что «Пока законодатель или ВАС РФ прямо и недвусмысленно не указали на то, что императивная квалификация нормы не предопределена отсутствием в ней фразы о праве сторон оговорить иное, ситуация в судах нижестоящих будет меняться крайне медленно». Данное Постановление действительно содержит такое указание для судов. Его прогрессивность и своевременность, влияние на изменение в позициях нижестоящих судов можно определить исходя из его следующих положений:

- Суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в норме, определяющей права и обязанности сторон договора, слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данную норму

- Норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является. императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила.

- При отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов.

- При возникновении спора об императивном или диспозитивном характере нормы, регулирующей права и обязанности по договору, суд должен указать, каким образом существо законодательного регулирования данного вида договора, необходимость защиты соответствующих особо значимых охраняемых законом интересов или недопущение грубого нарушения баланса интересов сторон предопределяют императивность этой нормы либо пределы ее диспозитивности.

- Если норма не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного в ней, и отсутствуют критерии императивности, она должна рассматриваться как диспозитивная.

Как справедливо отмечается, Постановление само по себе, с одной стороны, гарантирует вариативность поведение участников гражданского оборота, но, с другой стороны, не превращает свободу во вседозволенность[2]   .

Вместе с тем не все разделяют такой кардинальный подход ВАС. Так В.В. Витрянский предлагает решение вопроса разграничения императивных и диспозитивных норма решить путем ревизии всех существующих норм правил об отдельных видах договоров и там, где это необходимо, заменить императивное регулирование на диспозитивное[3]. Однако, следует согласиться с А.Г. Карапетовым, который отмечает, что реализовать такую работу нереально с учетом необходимости продумывания множества вариантов диспозитивного регулирования, а также необходимости организации закрепления всех этих вариантов в законе[4]   .

Значение и ценность книги «Свобода договора и ее пределы» заключается в глубоком анализе, который провели ее авторы, в ее прогрессивном содержании и актуальных рекомендациях. Для того, чтобы читатель дал свою оценку этому труду, я решил представить из него ряд положений, имеющих, по моему субъективному мнению, важное значение. С учетом того, что что два тома составляют более 900 страниц, хочу дать краткую выжимку положений, раскрывающих проблематику свободы договора. Вместе с тем, я очень рекомендую прочитать эту книгу полностью всем тем, кому важно сложить свое собственное представление о значении принципа свободы договора и его практической реализации.

Хотелось бы также отметить, что с учетом единых правовых корней России и Казахстана, а также сходного текущего регулирования и правоприменительной практики, на которых все еще лежит печать советского прошлого, все то, что относится авторами к проблемам свободы договора России может быть спроецировано на Казахстан.

1. Истинный ученый видит свою задачу в постоянной проверке позитивного права на предмет рациональности и поиске путей его оптимизации, а не в пересказе и систематическом изложении его буквы.

2. Судебное признание договорных обязательств утилитарно направлено на максимизацию экономической эффективности путем создания гарантий в отношении будущего поведения должника, предотвращения проблемы «вымогательства» и снижения трансакционных издержек. Многие исследователи отмечают, что повышение эффективности системы судебной защиты договорных обязательств сформировало одно из важных условий для промышленной революции в Европе.

3. К настоящему моменту осмысление роли принципа свободы договора и оснований его ограничения все чаще строится в развитых странах на основе серьезного анализа политико-правовых (утилитарных, этических или иных) соображений, т.е. с учетом ценностей и целей, которым право должно следовать как инструмент социального контроля и инженерии, механизм проведения в жизнь доминирующих в обществе моральных установок и катализатор экономического прогресса.

Никому сейчас в мире не приходит в голову ограничить свободу договора по каким-то чисто формально-догматическим причинам лучшего вписывания некой сделки в какую-то сложившуюся в догматике права концепцию или понятие. Для обоснования принципа свободы договора и оправдания его ограничения современными зарубежными юристами используются в первую очередь аргументы содержательной рациональности права, включая мораль, экономическую эффективность и конституционные права и ценности.

4. Для того чтобы сопоставить различия в методологии научного анализа, достаточно сравнить редкие и сугубо догматические российские публикации на тему договорной свободы и, скажем, потрясающую по широте и глубине анализа книгу Патрика Атийи «Становление и падение свободы договора» или сотни глубоких и новаторских статей о договорной свободе, патернализме и пределах частной автономии в договорном праве, написанных за последние 30-40 лет немецкими, английскими и американскими профессорами и разбираемых далее на страницах данной книги. Этого сопоставления достаточно, чтобы осознать методологическую ограниченность, которая, как приходится признать, характерна для большинства российских научных публикаций по этой теме.

5. Законодатели и высшие суды в своем правотворчестве во всех странах (в не меньшей степени и в России) исходят прежде всего именно из так или иначе осознаваемых политико-правовых соображений (как минимум тогда, когда они в принципе осуществляют это правотворчество добросовестно). Не имея опоры в правовой науке, они, зачастую искренне желая достичь неких общественно полезных результатов, чаще всего осуществляют регулятивный выбор сугубо интуитивно. К сожалению, этот выбор далеко не всегда оказывается удачным. При этом часто регуляторы некритически воспринимают нормативные предложения представителей экономической науки или тех или иных групп лиц, имеющих специальные интересы, без учета важнейших правовых соображений системной согласованности позитивного права или учета ценностей справедливости и иных этических принципов. Иначе говоря, если юристы не занимаются правовой политикой, это значит, что они осознанно уступают эту сферу другим заинтересованным лицам и что они принципиально отказываются содействовать построению справедливого и эффективного правового регулирования, смиряясь с тем позитивно-правовым материалом, которым их «обрадуют» официальные правотворцы.

6. Гораздо сложнее честно раскрывать истинную политико-правовую подоплеку принимаемых решений или выдвигаемых предложений, тем самым демонстрируя их рукотворность и соответственно субъективизм.

7. Следует помнить, что за каждой prima facie чисто технической дискуссией юристов скрываются некие важные политико-правовые ставки, идеологические или этические установки и экономические доктрины независимо от того, осознают ли это участники спора или нет.

8. Система юридических взглядов любого судьи, законодателя или даже ученого правоведа находится под прямым влиянием тех экономических воззрений, которые он вольно или невольно впитал в студенческие годы и закрепил позднее собственным жизненным опытом. Юрист может вполне искренне верить в то, что его подход к правовому анализу абсолютно нейтрален и подчинен одной лишь внутренней логике права, но на самом деле чаще всего он лишь невольно придает системную согласованность тем или иным экономическим теориям.

9. Как минимум с точки зрения юридической науки достаточно очевидно, что без серьезного изучения экономических последствий действующих норм гражданского права и предложений по его реформе гражданско-правовая наука сегодня развиваться уже не может.

Ученым все сложнее игнорировать тот факт, что позитивное право как в форме законодательных актов, так и в форме судебного правотворчества развивается в реальности во многом именно для решения конкретных экономических проблем и именно под влиянием изменений социально-экономического базиса. Свобода договора является проявлением в области права идеи о свободной экономической деятельности, а также неотъемлемым признаком и необходимым условием функционирования рыночной экономики в целом.

10. Цивилисты, для большинства из которых экономика суть terra incognita, часто угадывают верные с экономической точки зрения объяснения правовых норм, так как они в силу усвоенной методологии исходят из приоритета частных интересов, в то время как рыночная экономика, породившая соответствующие нормы, покоится именно на том же идеологическом фундаменте.

11. Современные зарубежные (в первую очередь европейские) работы о проблематике договорной свободы опираются в значительной степени на анализ конституционных ценностей и этических идеалов.

12. В странах континентальной Европы к концу Средневековья в результате медленной эволюции правовых воззрений было окончательно признано право сторон заключать любые непоименованные консенсуальные договоры, порождающие признаваемые судами обязательства сторон самим фактом достижения соглашения. К XVI в. окончательно утвердился принцип pacta sunt servanda.

13. Если английское общее право было слабо подвержено влиянию канонического права, то ситуация с правом справедливости была несколько иной. Большинство лордов-канцлеров, занимавших этот пост до начала XVI в., были священниками. В этих условиях многие идеи, вводимые судами справедливости, косвенно имплементировали в английском праве идеи отцов церкви и христианскую этику (в том числе ценности милосердия и солидарности).

14. Во все времена те общества, которые обеспечивали лучшие гарантии прав частной собственности, и те правители, которые ограничивали себя в желании отобрать имущество у своих более удачливых и успешных подданных, в долгосрочной перспективе получали больший размер общего экономического «пирога» и более стабильную экономическую базу для успешного развития. Без частной собственности никогда не будет устойчивого и динамичного экономического развития.

15. Свобода договора отражает в праве идею о децентрализации принятия экономических решений, лежащую в основе рыночной экономики. Экономическая свобода находить пути сбыта результатов своего труда и распоряжаться собственностью проявляется в первую очередь в праве заключать договор с любым контрагентом по своему усмотрению. Экономическая свобода определять параметры обменных операций проявляется в свободе выбора типа договора, заключения непоименованных и смешанных договоров, а также в праве определять предмет, цену и иные условия договора по своему усмотрению.

16. Что же на самом деле открыл или систематизировал Смит? Максимально упрощая основной тезис этой работы, его можно представить в виде ставшей теперь банальной идеи о «невидимой руке рынка» - о тех естественных закономерностях, которые направляют экономическое развитие общества в сторону максимальной эффективности на основе свободы договорных отношений и частной собственности и без активного участия со стороны государства.

17. Так как экономическое процветание нации должно быть первейшей целью любого правительства, государству следует понять важность невмешательства в сферу производства и экономического обмена ради достижения этих целей.

18. Такое эгоистичное экономическое поведение, будучи «направляемо невидимой рукой», действует в общих интересах. Стремление каждого к росту собственного благосостояния в конечном счете позволяет обеспечить наилучшее использование ограниченных ресурсов и удовлетворение материальных запросов других членов общества. В ставшем затем знаменитом отрывке из своей книги Смит писал, что «не из-за доброжелательности и щедрости мясника, пивовара или пекаря мы получаем наш обед, но только благодаря их собственной эгоистической выгоде. Мы обращаемся не к их гуманизму, а к их эгоистичной любви к самим себе и никогда не говорим им о наших необходимостях, а только об их выгоде». Из открытия Смита вытекало, что только система, которая позволяет эгоизму, а не альтруизму индивидуума работать на общественное благо (читай - рыночная экономика), способна обеспечить экономическое развитие. Но как стремление к личной выгоде отдельных участников оборота приводит к росту общего благосостояния? Вот здесь и выходит на первый план роль добровольного контракта. Как показал Смит, вопреки распространенному ошибочному мнению экономический оборот не является «игрой с нулевой суммой»: обогащение одного участника сделки происходит не за счет ограбления другого. Сделка никогда бы не была заключена, не выигрывай от нее оба контрагента. Соответственно в результате реализации свободной сделки экономического обмена каждый из ее участников оказывается в более выгодном положении, чем он был до заключения сделки.

19. Адам Смит был, пожалуй, одним из первых, кто де-факто сформулировал теорию невмешательства государства в функционирование системы свободного экономического обмена и недопустимости ограничения договорной свободы в качестве опровержимой презумпции.

20. Призывы Адама Смита осознать важность свободы экономической деятельности и обмена поддержал, в частности, выдающийся английский мыслитель, философ и юрист Иеремия Бентам, который в 1793 г. писал: «Девиз или лозунг, которым должно руководствоваться правительство: «быть незаметнее»… Это требование, которое сельское хозяйство, промышленность и торговля предъявляют правительствам, представляется таким же…. разумным, как просьба Диогена к Александру: «Не заслоняй мне солнце».

21. Важное проявление новой политико-правовой идеологии состояло в самом использованном в Французском ГК методе регулирования договорных отношений. Подавляющее число норм договорного права рассматривались как диспозитивные и направленные лишь на восполнение пробелов в договоре. Императивность нормы, касающейся прав и обязанностей сторон договора (если она не была прямо выражена в самом тексте нормы), выводилась судами путем ее толкования достаточно редко. Гражданско-правовое регулирование договорных отношений тем самым ориентировалось не столько на ограничение автономии воли, сколько на вспоможение сторонам, не отразившим тот или иной вопрос в договоре.

22. Наиболее существенным потенциальным ограничителем свободы договора в ФГК являются ст. 1131-1133. В соответствии с данными статьями обязательство, которое имеет незаконное основание, не может иметь силы. При этом под незаконным основанием договора понимается противоречие закону, добрым нравам или публичному порядку. Данные нормы тесно связаны с другой статьей ФГК - ст. 6, в соответствии с которой отступление от законов, касающихся публичного порядка и добрых нравов, путем отдельных соглашений не допускается. Определения понятий публичного порядка и добрых нравов не были закреплены в ФГК. Поэтому роль определения их содержания была отведена судам, которые должны были в каждом конкретном случае учитывать существующие на момент рассмотрения дела представления о добрых нравах и публичном порядке.

23. Несмотря на то что Германское ГУ не содержит отдельной статьи или параграфа, посвященного свободе договора (подобно ст. 1134 ФГК), идея свободы договора пропитывает все Уложение. В Мотивах к проекту Уложения принцип свободы договора неоднократно упоминается как руководящий. Например, здесь отмечается, что «основной принцип, который господствует в обязательственном праве, - свобода договора», а также указывается на то, что «в силу принципа свободы договора, господствующего над правом обязательственных отношений, стороны могут определить по взаимному добровольному соглашению свои взаимные правовые и коммерческие отношения...».

24. Количество императивных норм было крайне незначительным. Они считывались судами в рамках толкования закона в основном только в тех редких случаях, когда законодатель устанавливал прямые запреты на согласование тех или иных условий. Диспозитивность норм, определяющих права и обязанности сторон договора, фактически презюмировалась. Это означало, что основная цель введения в ГГУ норм, определяющих права и обязанности сторон договорных отношений, состояла не в том, чтобы ограничить свободу договора, а в том, чтобы заполнить пробелы в контракте.

25. В ГГУ (п. 1 § 138), так же как и в ФГК, была закреплена общая норма о недействительности сделки, противоречащей добрым нравам, а также включен ставший впоследствии знаменитым «золотой» § 242 ГГУ (о добросовестности). Данные нормы носили откровенно «каучуковый» характер. Содержание таких понятий, как «добросовестность» или «добрые нравы», настолько эластично, что судьи могли толковать и применять их совершенно по-разному, в зависимости от специфики конкретных обстоятельств, вкладывая в них зачастую противоположный смысл. Как отмечал Эрлих (Ehrlich), такие общие стандарты могли лишь направлять, но не диктовать судебное решение.

Историческая миссия данных общих положений ГГУ о добрых нравах и добросовестности состояла в том, что они вносили в Уложение, в целом пронизанное индивидуалистическими и либерально-экономическими началами, механизм, который по существу мог предоставить судебным органам значительные полномочия по легитимной оценке справедливости содержания договорных условий и поведения контрагентов при их исполнении.

26. Вопиющая несправедливость договора часто провоцировала суды (особенно суды справедливости) исходить из презумпции наличия такого обмана. Получила свое дальнейшее развитие и разработанная судами справедливости доктрина недолжного влияния (undue influence), позволяющая защитить от явно несправедливых условий договора сторону, пострадавшую от злоупотребления другой стороной своим влиянием или доверительными отношениями. Наконец, иногда суды приходили на помощь стороне кабальной сделки (например, в делах о спасении терпящих бедствие судов).

27. Также английские суды и авторы трактатов по договорному праву XIX в. приняли на вооружение крайне осторожный подход к возможности ограничения свободы договора со ссылкой на публичный порядок. Такие решения, конечно, выносились. Но доминирующим стал взгляд на то, что такого рода ограничения находятся в компетенции законодателя, а не судов. Суды XIX в. выражали серьезные сомнения в своем праве ограничивать договорную свободу на основе соображений публичного порядка, считая, что учет этих соображений дестабилизирует оборот и «как необъезженная лошадь может увлечь всадника в непредсказуемом направлении».

28. Закрепление в Конституции недопустимости необоснованных ограничений частной автономии, на взгляд Холмса, должно толковаться исходя из современных представлений о пределах свободы, и судьи не должны думать, что право навечно закрепляет ту или иную экономическую теорию или те или иные ценности.

29. Договорная свобода в целом воспринималась как непререкаемый принцип договорного права, отступление от которого возможно только в самых серьезных случаях. Данный принцип рассматривался в тот период как отражение в американском праве идеологии триумфально шествующей рыночной экономики, а любое его ограничение - как прямая атака на основы этого рыночного порядка.

30. Конечно, было бы наивно утверждать, что в условиях демократии государство не защищает интересы экономической элиты. Просто здесь приходится в ряде случае учитывать мнение менее успешного большинства и идти на определенные компромиссы между эффективностью и экономическим ростом, с одной стороны, и социальной справедливостью и солидарностью - с другой.

31. В течение XX в. то в одной, то в другой стране возникали условия для введения специальных законодательных или судебных ограничений свободы договора в целях защиты интересов потребителя. При этом основой для такого вмешательства было признание колоссального разрыва в переговорных возможностях потребителей и профессиональных продавцов.

32. Если в середине XIX в. английский судья мог написать в решении, что задача юриста состоит лишь в том, чтобы исследовать и применять право так, как оно есть (зафиксировано в законах, прецедентах, авторитетных доктринальных источниках или выводимо из этих источников), но ни в коем случае не спекулировать на тему о том, что является оптимальным для общества, то в XX в. другой английский судья пишет, что задача судьи состоит в том, чтобы найти решение, которое, на его взгляд, является справедливым, и поэтому в реальности «суд составляет контракт за стороны, как бы крамольно это ни звучало».

33. Справедливость, сбалансированность, честность, добросовестность договорных условий - все эти факторы вторгались в практически неприкосновенную в XIX в. сферу автономии воли сторон и формализма свободы договора и стали расцениваться как не менее этически ценные. Так, Эмиль Дюркгейм писал, что для полной юридической силы договора «недостаточно, чтобы он был предметом выраженного согласия», отмечая, что «необходимо также, чтобы он был справедливым, а одно только… соглашение не делает его справедливым».

34. Классическая концепция договора уступила место концепции неоклассической, продолжающей исходить из презумпции договорной свободы, но допускающей ее куда более интенсивное опровержение, в том числе в целях обеспечения социально-экономической стабильности или публичных интересов, поддержания конкуренции, защиты отдельных социально значимых категорий производителей, а также работников, квартиросъемщиков, потребителей или иных контрагентов, обычно являющихся слабой стороной договора.

35. Каждая из отмеченных выше попыток государственного вмешательства в сферу свободного экономического обмена серьезно обосновывалась теми или иными политико-правовыми соображениями (например, справедливости или устранения «провалов рынка»)… Но сама презумптивная логика функционирования идеи свободы договора сохранялась: западные государства даже в период беспощадной экономической депрессии и в военные годы по общему правилу не отменяли свободу договора как таковую, вторгаясь лишь тогда, когда для этого, по мнению соответствующих законодателей и судов, имелись доводы, оказывающиеся более вескими, чем те очевидные преимущества, которые экономическая саморегуляция и договорная свобода, как правило, обеспечивают.

36. В рамках рассматриваемой системы взглядов государство должно воздерживаться от непосредственного регулирования параметров оборота и ни в коем случае не участвовать в обороте само, но может и должно устанавливать экономический и юридический порядок, в рамках которого этот оборот должен проистекать.

37. Именно благодаря расширению сферы рыночной экономики и свободы договора в рамках умело формируемых государством институциональных рамок и правил немецкая экономика с 1945 по 1970-е гг. совершила головокружительное преображение.

38. Неэффективность национализованных в годы «интервенционистского угара» предприятий вернула понимание важнейшей роли частной собственности. Все популярнее становился тезис о том, что «вся дрянная продукция производится государственным сектором», а «все «превосходные вещи - частными предприятиями». В свою очередь попытки государства регулировать цены на ряде рынков все чаще показывали свою вредность.

39. Современный либеральный этический консенсус провозглашает, что свобода личности может быть ограничена, когда ее реализация причиняет вред другим личностям или ограничивает их равную свободу либо когда такое ограничение соответствует интересам общего блага и доминирующим в обществе представлениям о справедливости.

40. В западных странах свобода договора - это не только утилитарно удобный инструмент организации экономики, но и проявление важнейшей этической ценности личной свободы и элемент конституционной системы прав и свобод человека.

41. В России Конституционный Суд РФ также прямо признает свободу договора конституционным принципом российского права, который может быть ограничен государством, но только тогда, когда ограничение вводится ради «защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».

42. Голландские юристы в новом Гражданском кодексе включили детальные нормы, направленные на контроль содержания стандартных условий договора, и дошли даже до того, что в п. 2 ст. 6:2 и п. 2 ст. 6:248 Гражданского кодекса Нидерландов включили потрясающие по своей универсальности правила, согласно которым любое условие договора не подлежит применению, «если это в конкретных обстоятельствах будет неприемлемым в соответствии с критериями разумности и справедливости».

43. По Закону от 11 октября 1985 г. № 85-1097 в дополнение суд получил право пересматривать размер неустойки не только по ходатайству должника, но и по собственной инициативе, ex officio (абз. 2 ст. 1152 ФГК). Голландский законодатель решился на аналогичный шаг и прямо закрепил право суда снизить неустойку только в 1992 г. (ст. 6:94 ГКН).

44. К концу XX в. практически все развитые страны предоставили судам достаточно широкую компетенцию по ex post контролю справедливости договорных условий в целях защиты слабой стороны договора.

45. Имеются и иные примеры, когда суды в силу укоренившихся в мышлении судей высших судов ценностных и идеологических предпочтений не могут устранить ограничения договорной свободы, которые общий текущий политико-правовой контекст требует устранить.

46. Одно из таких воззрений, с которым согласится сейчас, пожалуй, подавляющее большинство экономистов, состоит в том, что свобода договора в сочетании с приданием условиям договора судебной защиты - наиболее эффективная регулятивная стратегия, которую государству стоит реализовывать в сфере договорных отношений как минимум тогда, когда не будут приведены убедительные аргументы в пользу желательности иного подхода. Такая политика отдает определение параметров оборота на усмотрение его участников, обеспечивает стабильность деловых связей и создает уверенность в исполнении принятых обязательств.

47. В ряде случаев вызванные ограничением свободы договора этический и экономический выигрыши «сегодня» получаются за счет непреднамеренных экономических и этических издержек «завтра». Эти проблемы нередко игнорируются государством, которое чаще всего способно просчитать только непосредственный эффект принимаемых мер, не удосуживаясь заглянуть чуть дальше и предугадать, к чему такие благие намерения иногда приводят. В результате во многих случаях от введения тех или иных ограничений свободы договора либо вовсе нет никакого эффекта с точки зрения тех целей, которые были перед такой мерой поставлены, либо «волны» непреднамеренных негативных последствий расходятся крайне широко, деформируя сложные взаимосвязи и провоцируя негативные внешние эффекты далеко за пределами того, что могло предвидеть государство.

48. Позитивное право и государство, которое за этим правом стоит, не могут позволить себе ограничивать свободу договора без достаточных политико-правовых оснований, руководствуясь исключительно соображениями формальной логики и систематики права. Догматическая составляющая может оказывать влияние на принятие правотворческих решений применительно к ограничению свободы договора только в той мере, в какой за соответствующими конструкциями, концепциями, понятиями и классификациями стоят осознанные и сохранившие свою актуальность в современном политико-правовом контексте утилитарные и этические ценности.

49. Если в концепции справедливости и есть что-то объективное, это то, что некоторые явления, деяния или состояния могут признаваться справедливыми или несправедливыми большей или как минимум значительной частью общества. Поэтому в конечном счете справедливость - это именно то, что люди считают нужным обозначать этим понятием.

50. Зачастую ссылка на нарушение принципа добросовестности означает моральное осуждение некого поведения участника оборота, нарушающего представления о должной деловой этике и справедливости. Как правило, речь идет о негативной оценке этичности тех или иных аспектов процедуры заключения договора, которая проявляется в ряде специальных норм о введении в заблуждение, нераскрытии релевантной информации, об обмане, о злоупотреблении неравенством переговорных возможностей и т.п. Но при этом критерий недобросовестности, как правило, учитывает и содержание договорных условий, проявляясь здесь в качестве синонима явной несправедливости условий контракта.

51. Совсем другое дело, когда договор изначально является несправедливым. В данном случае, как правило, имеется как жертва несправедливости, так и «виновник» таковой - контрагент, настоявший на столь несправедливом содержании договора либо воспользовавшийся иррациональностью или слабыми переговорными возможностями другой стороны. Здесь источник несправедливости - не некое внешнее обстоятельство, а воля одного из контрагентов (как правило, более сильного). Соответственно более активное вмешательство судов становится более понятным и объяснимым. Основной резон, заставляющий суды осуществлять патерналистский контроль свободы договора, носит, на наш взгляд, этический характер и состоит в стремлении блокировать несправедливость и недобросовестность.

52. Несправедливый договор - это такой договор, который с учетом его содержания и обстоятельств заключения противоречит доминирующим в обществе представлениям о справедливости.

53. В ситуации, когда в силу катастрофической перегрузки судов, узко догматического юридического образования и отсутствия собственного опыта участия в свободной экономической деятельности у многих судей этого понимания нет, им зачастую гораздо проще перестраховаться и признать любую необычную сделку или необычное условие недействительными. В итоге на практике вместо презумпции свободы договора доминирует презумпция недействительности любого отступления от установленных в кодексе или систематике гражданского права стандартных, типичных моделей.

54. Наше законодательство и правоприменительная практика в ответ на вызов, связанный с отдельными возможными или реальными злоупотреблениями свободой договора, несоразмерно отвечают тотальным недоверием к этому принципу. В результате вместо частных и серьезно аргументированных отступлений от свободы договора мы сталкиваемся с системными сбоями при проведении этого принципа в жизнь.

55. Любое избыточное ограничение договорной свободы необоснованно нарушает важные экономические и этические принципы, бесцельно дестабилизирует или ограничивает оборот и просто неконституционно.

56. Для примера достаточно обратиться к более «взрослой» манере мотивировки судебных решений об ограничении свободы договора высших судов США и Германии, которые, абсолютно не стесняясь, решают подобные вопросы на основе прямого анализа конституционных ценностей, этических стандартов и утилитарных соображений.

57. В общем и целом существуют две основные модели ограничении свободы договора. Первая из них состоит в установлении государством прямых ограничений свободы договора (ex ante) путем указания на то, какие конкретно условия сторонам согласовывать в договоре запрещено. Эти указания облекаются в императивные нормы, вводящие прямые запреты или позитивные предписания, из которых такие запреты недвусмысленно вытекают. Вторая модель ограничения свободы договора (ex post контроль договорной свободы) требует от законодателя или высших судов закрепления на уровне закона или прецедентной практики общих оценочных стандартов, которым сделка и ее условия должны соответствовать, и фактически делегирует основную долю политико-правовой оценки соответствия конкретных договорных условий этим оценочным стандартам судам, рассматривающим конкретный спор. Особенность этой модели регулирования состоит в ретроспективности судебной оценки.

58. Правовая система должна комбинировать обе модели. При этом отдавать приоритет модели ex ante контроля следует в тех случаях, когда изначально достаточно легко определить как неадекватность того или иного условия и соответственно политико-правовую желательность ограничения свободы договора, так и те фактологические условия, которые оправдывают соответствующее ограничение.

59. Модель ex post контроля, как правило, опирается на закрепленные ex ante в позитивном праве оценочные стандарты, и судебные решения, ограничивающие свободу договора ex post, по сути комбинируют правоприменение и правотворчество.

60. Внедрение в позитивное право оценочных стандартов, способных служить инструментом ограничения договорной свободы, подразумевает ограничение судебного усмотрения рамками того, что данный стандарт в принципе определяет с точки зрения господствующих в правовой культуре воззрений.

61. Как бы цинично это не звучало, в реальности то, что в первую очередь волнует суд первой инстанции, - это соответствие его субъективного усмотрения не столько доминирующим в обществе представлениям о политике права, сколько тем представлениям, которые кажутся ему характерными для судей вышестоящей судебной инстанции.

62. Так как ценностная ориентация вышестоящих судов не всегда очевидна, суду безопаснее сверяться с теми ценностями, которые в обществе доминируют. Ведь в этом случае вероятность войти в противоречие с ценностными установками судей вышестоящих инстанций снижается настолько, насколько это в принципе возможно. В итоге именно страх пересмотра судебных решений делает применение соответствующих оценочных стандартов несколько более предсказуемым и дает участникам оборота определенные (хотя и не абсолютные) гарантии от произвола.

63. В законы должны включаться только те ex ante запреты, которые либо абсолютно однозначны и не вызывают сомнений, либо проверены на уровне судебной практики применения соответствующих оценочных стандартов. В любом случае все императивные правила законодательства, ограничивающие свободу договора ex ante, должны быть подкреплены убедительными аргументами о наличии более весомых политико-правовых соображений, однозначно опровергающих презумпцию свободы договора.

64. К сожалению, российское законодательство идет несколько по-иному пути. Оно вводит огромное число непродуманных императивных норм, ограничивающих свободу договора ex ante, и содержит крайне нечеткое регулирование механизмов ex post контроля договорной свободы. В результате характерное для развитых стран эволюционное развитие правового регулирования сферы договорной свободы в России заменяется на полную свою противоположность. Это подчеркивает тот факт, что презумптивная сила принципа свободы договора в российском праве в полной мере не осознанна. Причем ни закрепление договорной свободы в качестве базового принципа гражданского права в ст. 1 ГК РФ, ни однозначное признание свободы договора конституционным принципом российского права Конституционным Судом РФ не меняют сути дела принципиально.

65. Зачастую важные и крупные сделки между профессиональными корпорациями, которые выгодны обеим сторонам и полезны для экономики страны в целом, не могут осуществляться в рамках российского права из-за наличия в нем тех или иных избыточных или вовсе ошибочных ex ante ограничений договорной свободы, при введении которых законодатель, например, подразумевал защиту интересов потребителя или иной слабой стороны договора, но не уточнил это в гипотезе нормы.

66. Некоторая степень непредсказуемости «правил игры» и подрыва ожиданий участников оборота является имманентным элементом любой современной правовой системы. Иначе развитие права на основе судебного правотворчества, которое по своей сути всегда осуществляется ретроспективно (как минимум в отношении участников разбираемого спора), будет заблокировано. Другие реальные альтернативы развития права, в том числе монополизация правотворческих функций законодателем, давно и повсеместно доказали свою несостоятельность.

67. Во многих ведущих странах романо-германской правовой семьи не без некоторых колебаний выбор был в итоге сделан в пользу судебной дискреции и телеологического толкования. Если законодатель прямо не указал в норме на ее императивный или диспозитивный статус, то считается, что он не был уверен в том, что данная норма договорного права во всех контекстах и при любых условиях может быть диспозитивной или, наоборот, императивной, и делегировал компетенцию по уточнению ее смысла судам. Это гибкое решение основывалось на осознании ограниченных возможностей законодателя по предвидению всех возможных контекстов, в которых конкретная норма будет использоваться, и осознанном или неосознанном стремлении обеспечить гибкость регулирования динамичных договорных отношений.

68. Постепенно в континентально-европейской традиции утвердилось понимание того, что все нормы кодексов, касающиеся прав и обязанностей сторон договора, должны презюмироваться диспозитивными, если иное не вытекает из прямого указания в самой норме или толкования ее смысла и целей.

69. При этом можно выделить два основных подхода. Первый состоит в необходимости прямо закрепить, что все нормы договорного права диспозитивны, признавая нормы императивными только на основании прямого указания в законе. Текстуальный атрибут императивности либо выражается в тексте закона указанием на ничтожность или недопустимость того или иного соглашения или условия, либо прямым перечислением в специальной статье всех императивных норм. В любом случае императивными в рамках такой модели являются только те нормы договорного права, которые прямо обозначены законодателем в качестве таковых.

Второй вариант, более гибкий, состоит в том, что презумпция диспозитивности опровергается не только в случаях, когда императивный статус нормы вытекает из текста соответствующей законодательной нормы, но и тогда, когда он следует из телеологического толкования ее природы. Так, например, ст. 5 Обязательственного кодекса Эстонии 2002 г. предусматривает, что стороны вправе своим соглашением отступить от любых норм Кодекса, если невозможность такого шага не вытекает из текста или смысла соответствующей нормы, не следует из соображений защиты публичного порядка, добрых нравов и недопустимости нарушения основных прав человека.

70. В американском договорном праве идея презумпции диспозитивности отражена еще более четко. Согласно прямому указанию в п. 3 § 1-102 Единообразного торгового кодекса все нормы Кодекса могут быть изменены соглашением сторон, за исключением тех случаев, когда это заблокировано прямым указанием в тексте нормы, и за исключением невозможности отмены договором действия принципов добросовестности, разумности, должного усердия и заботы. Более того, во избежание недопонимания в п. 4 этого же параграфа уточняется, что наличие в тех или иных нормах Кодекса фразы «если иное не согласовано сторонами» или иных подобных фраз не лишает стороны предусмотренного в п. 3 права на изменение иных норм, в которых такие фразы отсутствуют.

71. Судя по всему, советские правоведы сомнений в этом вопросе не имели: то, что прямо не разрешено, запрещено. Как ни парадоксально это может звучать, но этот же подход продолжает доминировать до сих пор, несмотря на провозглашенное возвращение к истинным частноправовым началам и принципам в регулировании экономического оборота в 1990-е гг.

72. Применение теории, согласно которой только прямое указание на право сторон оговорить иное делает норму диспозитивной, означает, что огромная часть, если не большинство норм ГК РФ об обязательствах и договорах, носит императивный характер, так как не содержит эту оговорку. В результате такой экспансии императивного регулирования в России условия договоров признаются недействительными значительно чаще, чем то имеет место в зарубежном праве, а сфера допустимой свободы договора из-за этого оказывается значительно yже.

73. Даже беглый анализ норм ГК РФ, которые при применении вышеуказанного метода оказываются якобы императивными, показывает, что зачастую никаких рациональных политико-правовых оснований для придания той или иной норме императивного характера и ограничения свободы договора нет. Видимо, у разработчиков Кодекса далеко не всегда было достаточно времени, чтобы при анализе каждого пункта каждой из сотен статей ГК об обязательствах и договорах всерьез задумываться об их императивной или диспозитивной природе и последовательно отражать результаты своих размышлений в тексте Кодекса, либо вставляя, либо умышленно не вставляя в нее фразу о том, что стороны вправе оговорить иное.

74. Такого рода иррациональная «русская рулетка» не может быть терпима в праве, претендующем на регулирование рыночной экономики, и в стране, рассчитывающей на то, чтобы создать благоприятные институциональные условия для ведения бизнеса. Пока подобный подход будет сохранять свою силу, не стоит удивляться тому, что разумные предприниматели будут бежать от российского договорного права как от абсолютно непредсказуемого и иррационального скопления неоправданных ограничений договорной свободы.

75. Суды зачастую без каких-либо сомнений сам факт отсутствия указания на право сторон оговорить иное интерпретируют как прямое указание императивности всех содержащихся в статье подробных правил, как бы абсурдно это не звучало для любого европейского цивилиста.

76. Пока законодатель или ВАС РФ прямо и недвусмысленно не указали на то, что императивная квалификация нормы не предопределена отсутствием в ней фразы о праве сторон оговорить иное, ситуация в судах нижестоящих будет меняться крайне медленно.

77. Единственный путь - разработать и принять на уровне либо законодательства, либо инструкций высших судебных инстанций однозначный отказ от жесткой презумпции императивности. Только тогда можно будет ожидать нужной реакции судей.

78. Там, где необходимость ограничения свободы договора законодателю очевидна, ему следует недвусмысленно указывать на невозможность оговорить иное или прямо предписывать ничтожность того или иного договорного условия или сделки в целом. Там же, где законодатель осознанно намеревается установить лишь диспозитивную норму, ему следует прямо оговаривать, что иное может быть предусмотрено в договоре. В остальных же случаях ему следует избегать включения в текст нормы, определяющей права и обязанности сторон договора этих явных атрибутов императивности или диспозитивности, и делегировать компетенцию по определению правовой природы норм судам.

79. При телеологическом толковании нормы судам необходимо оценивать ту цель, которая оправдывает существование соответствующей нормы, и определять, имеются ли убедительные основания считать ее направленной на ограничение договорной свободы или восполнение пробелов в контракте в рамках политико-правового контекста.

80. Для реализации этой задачи в ст. 421 ГК РФ следовало бы ввести норму примерно следующего содержания: «В случае, когда из закона прямо не следует, что норма настоящего Кодекса, иного закона или правового акта, определяющая содержание договорных правоотношений, является императивной или диспозитивной, квалификация нормы осуществляется судом исходя из природы нормы и целей законодательного регулирования».

81. Таким решением является, на наш взгляд, прямое установление презумпции   диспозитивности гражданско-правовых норм, определяющих права и обязанности сторон договора. Данная презумпция, как и во многих ведущих правопорядках, должна носить мягкий характер и опровергаться не только тогда, когда в законе прямо указано на императивный статус нормы, но и тогда, когда императивность вытекает из природы соответствующей нормы с учетом целей законодательного регулирования.

82. При введении презумпции диспозитивности большинство судей первых инстанций будут стремиться без очень веских оснований от принципа свободы договора не отступать, а в случае отступления будут вынуждены представить вескую аргументацию.

83. Применительно к потребительским договорам, думается, было бы разумно установить обратную презумпцию императивности, которую стоило бы сделать односторонней, т.е. не исключающей возможность установления в договоре иного, если это улучшает положения потребителя.

84. В ст. 421 ГК РФ сразу после вышеуказанной новеллы о праве суда интерпретировать нормы договорного права, исходя из их природы и целей законодательного регулирования, следовало бы включить норму примерно такого содержания: «Все нормы настоящего Кодекса, иных законов или правовых актов, определяющие содержание договорных правоотношений сторон по заключенному договору, предполагаются диспозитивными, если императивность таких норм прямо не следует из закона или не вытекает из их природы и целей законодательного регулирования. В отношении договоров, стороной которых является потребитель, такие нормы предполагаются исключающими возможность ухудшения положения потребителя, если иное не следует из их текста или не вытекает из их существа и целей законодательного регулирования».

85. Модернизация экономики просто невозможна в стране, правовая система которой негативно относится к практике заключения непоименованных договоров.

86. Если не доказано иное, следует полагать, что содержание спорных условий является чрезмерно ущемляющим, если оно (1) несовместимо с существенными принципами, лежащими в основе той диспозитивной нормы, от которой условие отклоняется, либо (2) настолько ограничивает существенные права и обязанности, вытекающие из природы договора, что это ставит под угрозу достижение цели договора (п. 2 § 307 ГГУ).

87. В финской версии Закона о контрактах договор не подлежит судебной защите, если он был заключен при таких обстоятельствах, при которых соображения чести и добросовестности должны были удержать любого, знающего об этих обстоятельствах, от того, чтобы ссылаться на договор.

88. В Англии и Шотландии предлагается предоставить защиту от любых несправедливых условий (кроме условий о предмете договора и цене) в том числе и малым предпринимателям подобно тому, как это имеет место в Голландии. Мотивируется это тем, что в ряде случаев отсутствуют различия между малым предпринимателем и потребителем с точки зрения их переговорных возможностей и степени владения информацией.

89. Суды Англии отчасти вернулись к более уважительному отношению к свободе договора (особенно в отношении сугубо коммерческих договоров). Это в свою очередь является одной из ряда причин, обеспечивающих приток под английскую юрисдикцию крупных коммерческих сделок со всего мира (и особенно из России, где преобладает другая крайность и автономия воли сторон сугубо коммерческого договора попирается явно избыточно). Но эта же особенность приводит и к тому, что степень защиты интересов слабой стороны договора (особенно если ею является коммерсант) в Англии намного меньше, чем в ряде других развитых стран.

90. В соответствии с §2-302 ЕТК США суд получил право в случае выявления недобросовестных условий договора отказать в принудительном исполнении договора в целом или самих этих условий, а также ограничить их применение, с тем чтобы избежать недобросовестного результата (т.е. по сути модифицировать спорное условие). Современные исследования показывают, что суды в настоящее время применяют данную доктрину в защиту коммерческих компаний намного реже и достаточно осторожно.

91. Принципы европейского контрактного права, подготовленные ведущими европейскими цивилистами в середине 1990-х гг. в качестве инструмента «мягкой» унификации европейского договорного права в ст. 1:102 прямо ограничили свободу определения содержания договора принципами добросовестности и честного ведения дел.

Согласно статье 3.10 Принципов УНИДРУА сторона вправе в одностороннем порядке отказаться от договора или от его отдельного условия, если в момент заключения договора договор или какое-либо его условие неоправданно создавали чрезмерное преимущество для другой стороны. При этом немаловажно заметить, что Принципы УНИДРУА на голландский манер предусматривают не ничтожность спорных условий, а право на односторонний отказ от них с обратной силой.

92. Нормой же, которая хотя и не задумана в качестве универсального «корректора» последней инстанции, способного ограничивать договорную свободу в тех случаях, которые не подпадают под соответствующие общие и специальные режимы, но может при определенной ее интерпретации судами выполнять аналогичную функцию, является положение ст. 10 ГК РФ о недопустимости злоупотребления правом. Такой инструмент может использоваться для блокирования случаев вопиющей несправедливости договорных условий и тем самым обеспечивать реализацию субсидиарного по своему статусу режима экстраординарного контроля.

93. Представляется, что подход, при котором защита от несправедливых условий договора распространяется на всех предпринимателей, наиболее приемлем. Во-первых, это не требует создания параллельных правовых режимов для различных видов предпринимателей, что упрощает правоприменительную практику. Во-вторых, достаточно сложно провести четкую грань между малыми предпринимателями (small businesses  ) и их более крупными «коллегами».

94. Современные немецкие суды и правоведы рассматривают судебное правотворчество contra legem как нежелательный, но возможный выход из положения, когда отступление от закона (в основном частно-правового) оправдано крайне сильными политико-правовыми мотивами (в первую очередь этическими ценностями, укорененными в основах конституционного строя и базовых основах общественной нравственности). Такое решение выносится, если эти политико-правовые ценности оказываются в данном конкретном случае более весомыми, чем соображения определенности и стабильности позитивного права.

95. Чем мощнее и эффективнее режим защиты слабой стороны договора, тем меньше у сильной стороны стимулов включать в договор явно несправедливые условия и тем в итоге меньше судебных споров.

Любой из четырех вариантов защиты слабой стороны (ничтожность, односторонний отказ с ретроспективной силой, необязательность и отказ в защите права) лучше, чем судебное расторжение или изменение договора, которые предусмотрены в действующем законодательстве.

96. Использование ст. 10 ГК не только в качестве «щита», но и в качестве «меча» не является чем-то принципиально невозможным. Так, например, согласно проекту реформирования ГК РФ злоупотребление правом в соответствии со ст. 10 ГК будет давать пострадавшей стороне возможность взыскивать убытки.

97. При адаптации спорного условия суд не меняет ничтожное несправедливое условие, а на самом деле заполняет образующийся в связи с этой ничтожностью пробел путем определения содержания условия по своему усмотрению.

98. В Германии диспозитивный статус нормы договорного права не дает возможности существенно   отклоняться от основной идеи соответствующего правила и серьезно ограничивать права потребителя. Немецкие суды исходят из того, что чем дальше условие потребительского договора отступает от содержания диспозитивной нормы, тем очевиднее основания для применения инструментов ex post контроля справедливости таких договоров.

Но из этого никто не делает вывод о том, что контрагенты в принципе не могут скорректировать прямо диспозитивную норму в пользу предпринимателя, если такая коррекция не приводит к явной несправедливости содержания договора.

99. Патерналистски обусловленное ограничение свободы договора допустимо только при: 1) доказанном наличии неравенства переговорных возможностей; 2) извиняющем иррациональность статусе «жертвы» или 3) настолько несправедливом характере спорного условия, что при этом разумно предполагать либо наличие пороков воли, либо недобросовестную эксплуатацию неравенства переговорных возможностей.

100. В российском законодательстве имеется два претендента на роль «корректора последней инстанции», способного легитимировать судебный ex post контроль справедливости договора. Это норма ст. 169 ГК РФ о ничтожности сделок в случае, если они противоречат основам нравственности, и норма ст. 10 ГК, запрещающая злоупотребление правом.

101. Анализ справедливости договорных условий должен быть преимущественно контекст-ориентированным, а ratio decedendi судебных решений и решений высших судов, в частности, должен содержать детальные ссылки на все те факторы, сочетание которых способствовало признанию конкретного условия несправедливым. Такого рода решения также будут носить прецедентный характер. Но нижестоящим судам при определении аналогичности спора необходимо проводить сопоставление не только самого условия, затронутого в соответствующем прецеденте и рассматриваемом ими споре, но и сравнивать наличие в материалах рассматриваемого дела тех же существенных факторов, которые приведены в прецеденте в качестве аргументов в пользу признания условия договора несправедливым. Если некоторые из таких факторов отсутствуют (например, в отличие от прецедентного решения в рассматриваемом споре условие навязано не потребителю, а малому предпринимателю), суд должен принять во внимание такое отличие при анализе справедливости условия.

Если отличие носит существенный характер, это позволяет суду вывести рассматриваемый спор из-под действия ratio decedendi прецедента и решить вопрос на основании самостоятельной оценки справедливости спорного условия. При использовании этого базового контекст-ориентированного под хода суду следует среди прочего обращать внимание на следующие факторы: 1) коммерческий или некоммерческий (в том числе потребительский) статус контрагентов; 2) неравенство переговорных возможностей сторон; 3) степень отклонения договорного условия от того, что предписывается диспозитивной нормой; 4) цель и природу договора в целом; 5) вопрос о том, какая из сторон лучше всего подготовлена (способна) нести соответствующий риск; 6) уровень юридической техники составления договора. степень соответствия данного условия разумным ожиданиям контрагента (reasonable expectations).  

102. Суд должен учитывать эту динамичность этической нормативной системы и стараться не быть ни закоренелым ретроградом, ни этическим революционером. Он должен искать разумный баланс между здоровым консерватизмом и этическим прогрессизмом. Описать в деталях то, как суд должен находить разумные границы применения нормы об основах нравственности, вряд ли возможно. В итоге это вопрос внутренней интуиции самого судьи, ограниченной опасениями пересмотра судебных решений вышестоящим судом, а в отношении высших судов - ограниченной риском утраты общественной легитимности собственных статуса и решений и возможного политического конфликта с другими ветвями власти, более чуткими (в силу своей зависимости от переизбрания) к общественным умонастроениям.

103. Распространение контрактарианской теории корпорации и признание позитивным правом многих стран (включая с недавних пор и Россию) акционерных соглашений бросает вызов императивизму корпоративного права и формирует колоссальный по своей практической значимости и научной перспективности дискурс о пределах свободы договора в корпоративном праве.

  [1]    См., например, Скрябин С.В. Ограничение свободы договора //https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30008052#pos=3;-104   

[2]   Ю. Кирпикова. Как применять Постановление Пленума ВАС РФ «О свободе договора и его пределах» в свою пользу. Анализ судебной практики //https://zakon.ru/blog/2016/12/21/kak_primenyat_postanovlenie_plenuma_vas_rf_o_svobode_dogovora_i_ego_predelah_v_svoyu_polzu_analiz_su   

  [3]    В.В. Витрянский. Общие положения о договоре // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика / А.Г. Диденко. - Алматы. 2020. Вып. 59, с. 107. Этого подхода придерживаются и разработчики Концепции проекта закона РК касательно совершенствования законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности на основе имплементации принципов и положений английского и европейского права. См. // https://bestprofi.com/document/2057017645?1

  [4]    https://www.youtube.com/watch?v=PeCRylhwa5s