Договоры о доверительном и коллективном управлении исключительными правами в Республике Казахстан Опубликовано в журнале Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. – № 8. – 2013. – С. 56–68

В статье анализируется правовая природа договоров коллективного и доверительного управления исключительными правами, в связи с этим приводятся мнения ученых-цивилистов России, Казахстана. Поднимается проблема применения института доверительного управления к исключительным правам.

Ключевые слова: доверительное управление, коллективное управление, исключительные права, авторские и смежные права

Доверительное управление исключительными правами, равно как и доверительное управление имуществом, учреждается между учредителем управления и доверительным управляющим в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 883 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее – ГК РК). В системе гражданско-правовых договоров договор доверительного управления исключительными правами входят в категорию договоров об оказании услуг по поводу исключительных прав.

Несколько слов о самом договоре доверительного управления.

Проводя глубокое исследование отношений по доверительному управлению имуществом, Ибрагимова Т.А. пишет, что при учреждении доверительного управления происходит замещение собственника в хозяйственном обороте доверительным управляющим, так как правомочия владения, пользования и распоряжения имуществом осуществляются управляющим непосредственно. Доверительный управляющий своими действиями, от своего имени, без доверенности осуществляет правомочия, составляющие право собственности учредителя на переданное в правление имущество1 . При этом автор делает вывод об абсолютном характере права доверительного управления имущества (исключение могут составлять случаи доверительного управления такими объектами, правовой режим которых характеризуется как обязательственные права), поскольку положительное содержание этого права составляют права на собственные действия и для его осуществления управляющий не нуждается в чьем-либо посредничестве, в том числе и посредничестве собственника2 .

Ф.С. Карагусов выработал свой взгляд на сущность доверительного управления имуществом, который заключается в том, что по договору должно быть передано имущество именно в управление с целью принятия решений по эффективному владению, пользованию или распоряжению этим имуществом для выполнения определенных экономических или иных задач. При этмо таком доверительному управляющему должно и предоставлено право владения доверенным имуществом3 .

Согласност. 883 ГК РК при учреждении доверительного управления имуществом доверительный управляющий обязуется осуществлять от своего имени управление переданным в его владение, пользование и распоряжение имуществом, если иное не предусмотрено договором или законодательными актами, в интересах выгодоприобретателя.Учредителем может быть собственник, а также субъект иного вещного права или компетентный орган, уполномоченные на передачу имущества в доверительное управление.

Исходя из смысла норм ГК РК, можно предположить, что доверительное управление учреждается по решению собственника имущества, но тогда возникает вопрос возможно ли доверительное управление исключительных прав на объекты ИС. На этот вопрос можно ответить положительно, поскольку объектом доверительного управления может быть любое имущество, включая деньги, ценные бумаги и имущественные права, если иное не предусмотрено законодательными актами, а исключительные права являются имущественными правами.

О.А. Городов, напротив, считает, что существует возможность далеко не бесспорной формы коммерческого использования продуктов интеллектуальной деятельности, построенной по схеме получения доходов за счет профессионально обеспеченных операций с ними. Включение исключительных прав в юридическую схему доверительного управления, по замыслу законодателя, открывает для их обладателей возможность прибегнуть к услугам специалистов, с помощью которых получение повышенных доходов от использования объектов интеллектуальной собственности не будет обременительным и, в определённом смысле, обретёт стабильность1 .

Но этот подход встречает и обратные теории. Противником включения в перечень объектов доверительного управления имуществом исключительных прав является Т.А. Ибрагимова, которая считает это ошибочным правовым решением. Автор аргументирует это тем, что для исключительных прав законом установлен совершенно специфический правовой режим, никоим образом не соотносимый с правом собственности и исключающий возможность передачи в управление исключительного права именно собственником. Во-вторых, оборот исключительных прав столь своеобразен, а требования к порядку их перехода и осуществления таковы. Что они в принципе исключают возможность использования конструкции управления имуществом. Автор считает, что переход прав, составляющих содержание исключительного права неизбежен, что повлечет за собой искажения принципа доверительного управления имуществом имущество2 .

Следуя статье 884 ГК РК, в которой предусмотрено, что учредителем доверительного управления по общему правилу является собственник имущества, можно заключить, что учредителем управления исключительными правами является, соответственно, обладатель этих прав – правообладатель (например, патентообладатель, владелец товарного знака).

Доверительным управляющим исключительными правами, исходя из п. 2 ст. 884 ГК РК, в общем случае может быть любое физическое или юридическое лицо. О.А. Городов справедливо замечает, что «в круг лиц, выступающих в качестве доверительных управляющих исключительными правами, не могут быть включены организации, управляющие имущественными правами на коллективной основе, поскольку они выполняют свои функции от имени учредителей (обладателей авторских и смежных прав) (ст. 45 Закона РК «Об авторском праве и смежных правах»), в то время как доверительный управляющий действует от своего имени»3 . Хотя наше исследование направлено на изучение отношений доверительного управления исключительными правами преимущественно на объекты промышленной собственности, а не авторского права, изложенное замечание О.А. Городова нам кажется вполне уместным, поскольку в теоретическом плане аналогичная ситуация возможна и в отношении прав на рассматриваемые нами объекты.

 Принципиальным моментом правового регулирования института доверительного управления является то, что передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему. Как указывает О. Городов, «поскольку переход права собственности на имущество к доверительному управляющему по принятой схеме управления недопустим, очевидна аналогия и с переходом исключительных прав. Их полная уступка по предлагаемой законодателем модели недопустима, или, говоря иначе, передача исключительных имущественных прав в доверительное управление не влечет их уступки доверительному управляющему»1 . Происходит «срочная передача всех или части исключительных имущественных правомочий»2учредителем управления (правообладателем) доверительному управляющему. При этом «на период действия договора правообладатель лишается возможности самостоятельно реализовывать объем прав, который передан в доверительное управление»3 . 

На сей счет О.А. Рузакова поясняет, что по договору доверительного управления доверительный управляющий управляет чужим имуществом, а применительно к исключительным правам -чужими правами. В то же время для того, чтобы управлять правами, в том числе осуществлять сделки с ними, необходимо эти права приобрести. При отчуждении исключительного права первоначальный правообладатель перестает быть таковым в отличие от собственника имущества, переданного в доверительное управление. Для обеспечения прав учредителя доверительного управления исключительными правами в договоре может быть предусмотрена обязанность возврата исключительных прав после истечения срока доверительного управления. В период же действия договора учредитель управления не имеет исключительных прав, у него сохраняется лишь право требования к доверительному управляющему, который фактически является правообладателем4 .

О.А. Городов заключает, что трактовка законодателем объекта управления как исключительного права … порождает эффект искажения принципа доверительного управления имуществом, проявляющийся в том, что для отдельных видов имущества (имущественных прав) общее правило о сохранении правомочий имущественного характера у учредителя управления некорректно5 .

 Несколько похожую, но более кардинальную точку зрения высказывают другие исследователи. Так, З.Э. Беневоленская считает, «интеллектуальная собственность передается в доверительное управление путем уступки прав, а не только путем передачи права на осуществление полномочий «интеллектуального собственника»6 . По мнению Д.Н. Алябьева, передача учредителем управления имущественных прав означает уступку этих прав и должна оформляться по правилам главы купли-продажи ГК7 . 

Мы не согласны с данным положением, поскольку передача исключительных прав в доверительное управление не предполагает уступку прав, цессия является совершенно иным правовым институтом.

Е.В. Зубкова считает, что налицо абсолютное нарушение вышеназванного принципа сохранения права собственности на имущество, передаваемое в доверительное управление, за учредителем управления. При передаче в доверительное управление исключительных прав не должна происходить уступка. Титул правообладателя должен сохраняться за обладателем исключительных прав – учредителем управления. Поэтому согласиться с такой точкой зрения, на наш взгляд, не представляется возможным1 .

Напомним, что договор доверительного управления является реальным и вступает в силу с момента передачи доверительному управляющему имущества, являющегося объектом управления. Говоря об учреждении доверительного управления исключительными правами, нельзя не отметить, что договоры о передаче некоторых разновидностей исключительных прав (в частности, на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки) подлежат регистрации в уполномоченном государственном органе»2 .

В отношении регистрации договора доверительного управления исключительными правами действующее законодательство не предусматривает такой порядок, даже если таковое будет иметь место, то он должен регистрироваться именно как самостоятельный договор, а не как договор об уступке охранного документа, предусмотренный патентным законодательством РК, поскольку, как мы установили выше, договор доверительного управления исключительными правами не тождественен договору об уступке исключительных прав.

В отличие от деятельности доверительного управляющего по управлению имуществом, деятельность по управлению исключительными правами имеет как минимум два ограничения.

«Первое ограничение обусловлено пределами и содержанием переданных в управление исключительных прав, к числу которых применительно к исключительным правам на использование изобретения можно, например, отнести срок и территорию действия, область использования, количественные ограничения.

Второе ограничение продиктовано интересами не только выгодоприобретателя…, но и учредителя доверительного управления. Последний, формулируя условия управления, вправе определить его целью не только извлечение прибыли от использования объекта интеллектуальной собственности, но и поддержание в силе охранного документа или даже его получение в других странах»3 .

Согласно пункту 1 статьи 888 ГК РК, осуществляя доверительное управление имуществом, доверительный управляющий вправе совершать в отношении этого имущества любые (юридические и фактические) действия в соответствии с договором. Сказанное справедливо и в отношении исключительных прав.

При этом Л.Ю. Михеева считает, что «для совершения юридических действий управляющему потребуется доверенность, так как имущественное право не может быть передано как вещь, во «владение». Оно может быть лишь уступлено, а в этом случае правообладатель утратил бы его, чего не должно произойти при доверительном управлении имуществом. Такой договор весьма трудно назвать именно договором доверительного управления – он будет сочетать в себе также элементы поручения»4 . представляется, что наличие доверенности для осуществления доверительного управления исключительными правами является излишним, необязательно, поскольку полномочия доверительного управляющего отражаются в договоре доверительного управления, хотя при определенных действиях ее вполне могут затребовать работники государственных органов.

Сделки (юридические действия) с объектом управления доверительный управляющий должен совершать от своего имени. По мнению О.А. Городова, в случае управления исключительными правами для совершения сделок от своего имени «доверительный управляющий должен выступать в качестве вторичного правообладателя либо являться носителем производных правомочий, сводимых к «праву на право»1 .

Л.Ю. Михеева полагает, что доверительное управление исключительными правами означает, что «управляющий лишь осуществляет переданные ему права»2 . Она также считает, что доверительный управляющий «вправе, например, передать их для использования полностью или в части по лицензионному договору либо договору франчайзинга»3 . При этом «обязанностью управляющего является передача доходов от осуществления исключительных прав выгодоприобретателю либо доверительное управление такими доходами (если иное не указано в договоре)»4 .

Говоря о прекращении договора доверительного управления имуществом (ст. 891 ГК РК), среди оснований его прекращения законодатель не называет прекращение существования самого объекта управления. В отношении исключительных прав это весьма актуально в силу следующих причин.

Во-первых, патент на изобретение действует в течение двадцати лет с даты подачи заявки. Срок действия патента на изобретение, использование которого в соответствии с законодательством требует разрешения компетентного органа, может быть продлен по ходатайству патентообладателя, но не более чем на пять лет. Патент на полезную модель действует в течение пяти лет с даты подачи заявки с возможным продлением срока его действия по ходатайству патентообладателя, но не более чем на три года.Патент на промышленный образец действует в течение пятнадцати лет с даты подачи заявки с возможным продлением срока его действия по ходатайству патентообладателя, но не более чем на пять лет5 . 

Во-вторых, действие исключительных прав может быть прекращено и в случае признания охранного документа, удостоверяющего эти права, недействительным.

Последнее обстоятельство имеет, на наш взгляд, важное значение, поскольку при учреждении доверительного управления предпосылки для наступления этого обстоятельства могут попросту отсутствовать. Иными словами, стороны могут и не предвидеть такую ситуацию, поэтому следует принимать во внимание правовой режим объектов интеллектуальной собственности.

На основании сказанного представляется разумным законодательно установить, что договор доверительного управления исключительными правами прекращается и в случае прекращения действия исключительных прав6 . Считаем, данное положение правильным, необходимо учитывать особенности объектов интеллектуальной собственности.

Однако не стоит, на наш взгляд, разделять позицию, что конструкция доверительного управления неприменима в отношении исключительных прав. Безусловно, в большей степени договор доверительного управления ориентирован на управление вещами, а не правами. Но мы считаем, что это не означает невозможность применения институт доверительного управления в отношении исключительных прав вообще.

В целом, многие ученые согласны с учреждением доверительного управления в отношении объектов интеллектуальной собственности. Единственное исключение должна составлять нераскрытая информация, ценности которой состоит именно в ее неразглашении.

Рассмотрим, с какой целью в доверительное управление могут передаваться исключительные права.

Е.А. Ариевич предлагает учреждать доверительное управление исключительными правами в ситуации, когда в лицензионных договорах, предоставляемых иностранными клиентами отечественным патентным поверенным для регистрации, «в качестве лицензиара выступает лицо, не являющееся владельцем отечественной регистрации лицензируемого знака»1 .

Н.С. Борщ-Компанеец предлагает применять институт доверительного управления в качестве наиболее оптимального правового средства в отношениях между разработчиками и венчурными фирмами, осуществляющими коммерциализацию результатов научно-технической деятельности. Он отмечает, что «максимальный эффект дает работа, выполненная квалифицированными специалистами. Данное положение справедливо и в отношении коммерциализации разработок. …по сравнению с обычными предприятиями венчурные фирмы обладают более богатым опытом внедрения»2 .

Он замечает, что коммерциализация разработки требует совершения ряда действий, оплатить которые может не каждый разработчик (например, расходы на зарубежное патентование, рекламу, участие в выставках и др.). Нередко эти расходы готова взять на себя венчурная фирма. Однако в таких случаях при последующем патентовании разработки в качестве патентообладателя указывается данная венчурная фирма, что не всегда отвечает интересам разработчика, вынужденного в силу сложившихся обстоятельств принимать подобные условия. Поэтому заключение договора доверительного управления, объектом по которому выступают права на созданные результаты научно-технической деятельности (как охраноспособные, так и неохраноспособные), является, по мнению Н.С. Борщ-Компанейца, весьма перспективным правовым решением, учитывающим интересы как разработчика, так и венчурной фирмы3 .

На наш взгляд, доверительное управление исключительными правами можно учреждать с целью извлечения прибыли от их коммерциализации, поскольку доверительное управление представляет собой оптимальную правовую конструкцию коммерческого использования исключительных прав.

Для обладателя исключительных прав, по мнению Е.В. Зубковой, предпочтительнее заключение договора доверительного управления. Во-первых, данный договор предусматриваетсовершение доверительным управляющим юридических и фактических действий в отношении исключительных прав (налицо высокая степень самостоятельности доверительного управляющего)4 . Возможность совершения юридических действий (сублицензия) в отношении предоставленных по договору прав возникает у лицензиата лишь в случае, если это предусмотрено сторонами в договоре. Во-вторых, договор управления является привлекательным для обладателя исключительных прав – учредителя доверительного управления тем, что заключается в его интересах или интересах указанного им выгодоприобретателя, и тем, что доход от управления исключительными правами опять же поступает ему или указанному им выгодоприобретателю. В-третьих, учредитель доверительного управления обладает предусмотренным законом правом в одностороннем порядке отказаться от договора (при условии выплаты доверительному управляющему предусмотренного договором вознаграждения либо без выплаты такового, если причиной отказа от договора является невозможность для доверительного управляющего лично осуществлять управление)1 .

Также следует отметить, что договора доверительного управления исключительными правами имеет определенные преимущества - данный договор не нужно регистрировать в уполномоченных органах. Таким образом,этот означает, что договор доверительного управления является очень привлекательным для обладателя исключительных прав в целях их коммерческого использования.

Возможность заключения смешанных договоров прямо предусмотрена ГК РК. К смешанным договорам, которые косвенно опосредуют реализацию имущественных прав на объекты авторского права, относятся договоры коллективного управления имущественными авторскими правами. В Законе Республики Казахстан от 10 июня 1996 года № 6-I

 «Об авторском праве и смежных правах» (далее – ЗоАП РК) указано, что полномочия на коллективное управление имущественными правами передаются организациям коллективного управления авторами и другими субъектами авторского права на основе договоров, заключенных в письменной форме.

В соответствии со статьей43 ЗоАП авторы произведений науки, литературы и искусства, исполнители, производители фонограмм или иные обладатели авторских и смежных прав в целях практического осуществления их имущественных прав вправе создавать организации, управляющие имущественными правами на коллективной основе2 .

 Организация коллективного управления – это организация, которая управляет на коллективной основе имущественными правами субъектов авторского права и не имеет целью получение прибыли (далее - Организация).

 ЗоАП допускается создание отдельных организаций по различным правам и различным категориям обладателей прав, либо организаций, управляющих разными правами в интересах одной категории обладателей прав, либо организаций, управляющих одним видом прав в интересах разных категорий обладателей прав. Такие организации создаются непосредственно обладателями авторских и смежных прав и действуют в пределах полномочий, полученных от них, на основе устава.

Организации, управляющие имущественными правами на коллективной основе, могут создаваться, в частности, в следующих сферах коллективного управления:

1) управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения для всеобщего сведения по кабелю или передачи в эфир, в том числе путем ретрансляции;

2) осуществление прав композиторов, являющихся авторами музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение или сообщение для всеобщего сведения по кабелю или передачу в эфир такого аудиовизуального произведения;

3) управление правом следования в отношении произведения изобразительного искусства;

4) осуществление прав авторов, исполнителей, производителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях и без получения дохода;

5) осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение для всеобщего сведения по кабелю или передачу в эфир фонограмм, опубликованных в коммерческих целях;

6) осуществление прав производителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение для всеобщего сведения по кабелю или передачу в эфир фонограмм, опубликованных в коммерческих целях;

7) управление правами на репродуцирование (репрографическое воспроизведение) обнародованных произведений;

8) осуществление прав организаций эфирного и кабельного вещания на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение для всеобщего сведения по кабелю или передачу в эфир собственных передач, опубликованных в коммерческих целях1 .

В Казахстане количество таких Организаций стабильно увеличивается год от года. Конечно, данный факт может только радовать. Ведь создание подобных структур объективно ведет к укреплению законности на рынке интеллектуальной собственности. Иными словами, чем шире легальный частный контроль, чем тверже стремление творцов отстаивать собственные интересы, тем меньше случаев контрафакции. Это очевидная закономерность. Однако отношения с организациями по коллективному управлению имущественными правами, мягко говоря, не всегда складываются идеально. Существуют две основные причины сложностей, возникающих при налаживании сотрудничества с указанными организациями. Во-первых, явное несовершенство законодательства. Эта причина давно стала банальной. Она естественна для многих отраслей национального права. Но, к счастью, данный негативный фактор преодолим: любые пробелы закона всегда можно урегулировать в договоре, сгладить в правоприменительной практике2 .

Согласно ЗоАП полномочия на коллективное управление имущественными правами передаются непосредственно обладателями авторских и смежных прав добровольно на основе письменных договоров, а также по соответствующим договорам с иностранными организациями, управляющими аналогичными правами, с учетом положений пункта 2 статьи 46-1ЗоАП3 .

Структуру коллективного управления авторскими правами составляют отношения между обладателями авторских прав и организацией по коллективному управлению авторскими правами, обладателями авторских прав и пользователями, а также отношения между организациями по коллективному управлению авторскими правами разных государств, управляющих аналогичными правами, и между организациями по коллективному управлению авторскими правами, управляющих разными правами в рамках одного государства. Первые взаимоотношения возникают в силу договора или закона. Содержание договора между правообладателями и организацией по коллективному управлению в значительной степени предопределено законом. Также следует обратить внимание, что заключение данного договора является обязанностью организации по коллективному управлению4 . Автор пишет, что всфере коллективного управления авторскими правами организации по коллективному управлению авторскими правами заключают договоры между собой, при этом имеют место договоры между национальными организациями по коллективному управлению авторскими правами, так и договоры между организациями по коллективному управлению авторскими правами разных государств1 .

Любой автор, его наследник или иной обладатель авторских и смежных прав, охраняемых в соответствии с главой IIIЗоАП, вправе передать осуществление своих имущественных прав организации, управляющей имущественными правами на коллективной основе, а организация обязана принять на себя осуществление этих прав на коллективной основе, если управление такой категорией прав относится к уставной деятельности этой организации. Указанные организации не вправе осуществлять использование произведений и объектов смежных прав, полученных для управления на коллективной основе.

В целом следует отметить, что при коллективном управлении могут заключаться договоры не только между правообладателями и Организациями, но и другие договоры между Организациями и пользователями, а также между различными Организациями.

 Что касается заключения договоров между организациями, управляющими коллективными правами, и пользователями, то согласно пункту 2 статьи 44 ЗоАП на основе полномочий, полученных в соответствии с пунктом 3 статьи 43ЗоАП, организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, заключает лицензионные договоры с пользователями на соответствующие способы использования произведений и объектов смежных прав. Условия таких лицензионных договоров должны быть одинаковыми для всех пользователей одной категории. Указанные организации не вправе отказать в заключении лицензионных договоров пользователю без достаточных на то оснований.

Положения данной нормы указывают на то, что такие лицензионные договоры являются публичными договорами, поскольку подпадают под его признаки:такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится, за исключением того, что Организации не преследуют цели извлечения прибыли.

Все возможные имущественные претензии обладателей авторских и смежных прав к пользователям, связанные с использованием их произведений и объектов смежных прав по таким лицензионным договорам, должны быть урегулированы организацией, заключающей лицензионные договоры.

При этом нельзя смешивать договоры коллективного управления имущественными (исключительными) правами с лицензионными, это две разные категории договоров, опосредующие разные по сути отношения. Договором коллективного управления, вернее сказать, исключительными правами (потому что предметом являются именно исключительные права) является договор, заключаемый между автором или правообладателем и Организацией.

 Организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, вправе сохранять невостребованное вознаграждение, включая его в распределяемые суммы или обращая на другие цели в интересах представляемых ею обладателей авторских и смежных прав по истечении трех лет с даты его поступления на счет организации.

 Следует также подчеркнуть, что авторские общества оказывают услуги и пользователям. Содействие пользователям выражается в том, что с помощью таких обществ те получают возможность найти правообладателей и установить с ними деловой контакт. Такие общества позволяют существенным образом сократить расходы на приобретение авторских прав, т.е. на обсуждение условий соглашения и его оформление. Этот эффект становится особенно заметным в случае, когда пользователь намерен получить право использования большой группы произведений2 .

Д.А. Братусь полагает, что в Законе об авторском праве подразумевается именно доверительное управление авторскими и смежными имущественными правами на коллективной основе. По крайней мере, возможность аналогии имеется (ст. 5 ГК РК). Хотя «доверительным» коллективное управление имущественными правами является, скорее, фактически, нежели юридически. Авторы и другие правообладатели прав на объекты интеллектуальной собственности, увлеченные идеей обеспечения охраны и эффективной реализации своих интеллектуальных прав и создавшие в этих целях специальную организацию, в полном смысле слова оказывают доверие1 .

Определенная истина в этом существует, поскольку «в результате правообладатели получают причитающееся им вознаграждение, а пользователи - возможность осуществлять свою деятельность на законном основании при минимизированных затратах на достижение необходимого правового результата»2 . И по мнению С.Ф. Затицкого, смысл «коллективного управления» состоит в том, чтобы обеспечить имущественные права авторов в тех случаях, когда их осуществление в индивидуальном порядке оказывается

 затруднительным3 .

Но данная точка зрения не единственная в науке гражданского права.

А.А. Рябов считает, что договор о передаче прав в управление не является ни лицензионным договором, ни договором об отчуждении исключительного права, поскольку коллективная организация не может являться ни владельцем имущественных прав на произведение или объект смежного права и использовать его в собственных интересах. Несмотря на то, что в законе не дана характеристика договора, его правильнее относить к числу посреднических, а с точки зрения тех функций, которые выполняет коллективная организация, наиболее близким договорным типом здесь будет агентский договор. Однако отождествлять договор между коллективной организацией и правообладателем с каким-то конкретным видом договоров, поименованных в части второй ГК, нельзя4 .

Агентский договор не поименован в ГК РК, однако мы вынуждены согласиться, что определенные элементы посреднических договоров в данной конструкции присутствуют. По нашему мнению, договоры о коллективном управлении исключительными правами между авторами или правообладателями и Организациями являются смешанными договорами. Необходимо отметить, что данные договоры еще не относились в юридической литературе к смешанным. Однако в результате анализа гражданского законодательства можно сделать именно такой вывод о договорах коллективного управления имущественными авторскими правами, что подтверждается следующим. В договоре коллективного управления имущественными исключительными правами можно заметить черты договора доверительного управления и посредничества. 

Можно было бы сказать, что присутствуют определенные элементы представительства, но представительство основывается на доверенности, судебном или административном акте, а в данном случае основанием возникновения правоотношения является договор, поэтому речи о представительстве быть не может.

Статья 45 ЗоАП, которая гласит, что организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, должна выполнять от имени представляемых ею обладателей авторских и смежных прав и на основе полученных от них полномочий следующие функции:

1) заключать лицензионные договоры с пользователями на использование прав, управлением которых занимается такая организация;

 2) согласовывать с пользователями размер вознаграждения и другие условия, на которых заключаются лицензионные договоры;

 3) согласовывать с пользователями размер вознаграждения в тех случаях, когда эта организация занимается сбором такого вознаграждения без заключения лицензионного договора (статья 26и пункты 2 и 3статьи 39 ЗоАП);

 4) собирать предусмотренное лицензионным договором вознаграждение и (или) вознаграждение, предусмотренное подпунктом 3) настоящей статьи;

 5) распределять и выплачивать собранное в соответствии с подпунктом 4) настоящей статьи вознаграждение представляемым ею обладателям авторских и смежных прав;

 6) совершать любые юридические действия, необходимые для защиты прав, управлением которых занимается такая организация1 .

Как правило, такие договоры являются договорами присоединения2 .

Анализируя данную статью, следует несколько выводов: во-первых, Организация действует от имени обладателей авторских и смежных прав, следовательно, права и обязанности возникают непосредственно у обладателя исключительных прав; во-вторых, организация совершает юридические действия. На основании данных выводов следует, что в договорах коллективного управления имеются черты договора поручения, но не в чистом виде.

С доверительным управлением данный договор сближает то, что правообладатель передает свои исключительные права в управление, основанном на доверии. Следовательно, договор коллективного управления можно назвать фидуциарной сделкой.

При этом конечно же нельзя предполагать, что договор доверительного управления и договор коллективного управления являются схожими.

Различия формулирует О.А. Степанова, которые заключаются в следующем: 1. По договору доверительного управления управляющий выступает от собственного имени, при коллективном управлении имущественными правами лицензии выдаются от имени правообладателей; 2. Предметом договора доверительного управления могут быть как имущественные, таки и некоторые личные неимущественные права, коллективное управление предполагает только имущественными правами; 3. Предмет договора доверительного управления должен быть четко определен в самом договоре, управляющий не может выходить за рамки договорных условий, при коллективном управлении выдаются лицензии на использование всех произведений и объектов смежных прав и выдаются от имени всех обладателей, что порождает иногда злоупотребления, влекущие серьезные нарушения прав авторов и обладателей смежных прав; 4. Различные существенные условия договоров; 5. Невозможность Организации самой использовать переданные ей правомочия, такая возможность не исключается для управляющего3 .

Еще одну особенность выделяет О.А. Рузакова, объектами коллективного управления могут быть лишь исключительные права на объекты авторских и смежных прав4 .

Перечисленные различия однозначно дают основания полагать, что данные договоры не тождественны.

Таким образом, как договор доверительного управления, так и договор коллективного управления являются договорами об оказании услуг и вполне применимы в отношении объектов интеллектуальной собственности. При этом следует отметить, что договор коллективного управления является по своей юридической природе смешанным договором, сосредотачивая в себе черты договора доверительного управления и посреднического договора поручения.

Конструкция норм ГК РК такова, что они предусматривают, на наш взгляд, доверительное управление недвижимым имуществом, а не имущества в целом, которое не ограничивается в своем содержании понятием вещей. Узкое понимание доверительного управления в гражданском законодательстве препятствует применение доверительного управления имущественных прав, в том числе исключительных прав. Глава 44 ГК РК предусматривает особенности доверительного управления ценными бумагами, активами инвестиционных фондов, предприятием как имущественным комплексом, имуществом государственного служащего, а в отношении исключительных прав нормы отсутствует, предлагаем восполнить данный пробел в ГК РК, установив при этом прямую норму о доверительном управлении исключительными правами с учетом особенностей правового режима результатов интеллектуальной деятельности.

 1 Ибрагимова Т.А. Договор доверительного управления имуществом в системе гражданско-правовых отношений по законодательству Кыргызской Республики: автореф. дисс…. к.ю.н. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2004. С. 6.

 2 Ибрагимова Т.А. Указ. соч. С. 15.

 3 Карагусов Ф.С. Содержание права доверительного управления имуществом // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. – Избранное. Т. 2 / Под ред.А.Г. Диденко. – Алматы: Раритет, Институт правовых исслед. и анализа, 2008. С. 708.

 1 Городов О.А. Интеллектуальная собственность: правовые аспекты коммерческого использования: дисс.. …д.ю.н. М.: СПГУ. 1999. С. 202.

 2 Ибрагимова Т.А. Указ. соч. С. 21.

 3 Городов О.А. Доверительное управление исключительными правами // Хозяйство и право. – 1999. – № 4. – С. 62.

 1 Городов О.А. Доверительное управление исключительными правами // Хозяйство и право. – 1999. – № 3. – С. 35

 2 Городов О.А. Доверительное управление исключительными правами // Хозяйство и право. – 1999. – № 3. – С. 37.

 3 Городов О.А. Доверительное управление исключительными правами // Хозяйство и право. – 1999. – № 3. – С.

 4 Рузакова О.А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжении исключительными правами: дисс. … д.ю.н. М.: РАГС при Президенте РФ. 2007. С. 390.

 5 Городов О.А. Доверительное управление исключительными правами // Хозяйство и право. – 1999. – № 4. – С. 63.

 6 Беневоленская З.Э. Проблемы правового регулирования доверительного управления имуществом в сфере предпринимательства. Дис. … к.ю.н. – СПб., 1997. С. 145.

 7 Беневоленская З.Э. Указ. соч. С.7.

 1 Зубкова Е.В. Доверительное управление исключительными правами: дисс. …к.ю.н. М.: РГИИС. 2002. С. 89.

 2 Городов О.А. Доверительное управление исключительными правами // Хозяйство и право. – 1999. – № 3. – С. 37.

 3 Городов О.А. Доверительное управление исключительными правами // Хозяйство и право. – 1999. – № 3. – С. 36.

 4 Михеева Л.Ю. Доверительное управление имуществом / Под ред. В.М. Чернова. – М.: Юрист, 1999. С. 117.

 1 Городов О.А. Доверительное управление исключительными правами // Хозяйство и право. – 1999. – № 4. – С. 64.

 2 Михеева Л.Ю. Указ. соч. С. 124.

 3 Михеева Л.Ю. Указ. соч. С. 125.

 4 Михеева Л.Ю. Указ. соч. С. 215.

 5Закон Республики Казахстан от 16 июля 1999 года № 427-I «Патентный закон Республики Казахстан» // ИС Параграф.

 6 Зубкова Е.В. Доверительное управление исключительными правами: дисс. …к.ю.н. М.: РГИИС. 2002. С. 

 1 Ариевич Е.А. Лицензионный договор на товарный знак: закон нуждается в изменении // Патенты и лицензии. – 1998. – № 9. – С. 32.

 2 Борщ-Компанеец Н.С. Доверительное управление при использовании интеллектуальной собственности // Патенты и лицензии. –1999. – № 12. – С. 20.

 3 Борщ-Компанеец Н.С. С. 20.

 4 Беневоленская З.Э. Указ. соч. С. 146.

 1 Зубкова Е.В. Указ. соч. С. 115-117.

 2 Закон Республики Казахстан от 10 июня 1996 года № 6-I «Об авторском праве и смежных правах» // ИС Параграф.

 1 Закон Республики Казахстан от 10 июня 1996 года № 6-I «Об авторском праве и смежных правах» // ИС Параграф.

 2 Рашидов К. Коллективное управление интеллектуальными правами: 

 “Против кого дружим”? // http://www.zakon.kz/203742-kollektivnoe-upravlenie.html  .

 3 Закон Республики Казахстан от 10 июня 1996 года № 6-I «Об авторском праве и смежных правах» // ИС Параграф.

 4 Моргунова Е.А. Коллективное управление имущественными авторскими правами как гражданско-правовой институт. М.: МГУ им. М.В. Ломоносова. 2005.С. 154.

 1 Моргунова Е.А. Указ. соч. С. 182.

 2 Антонова А.В. Коллективное управление имущественными правами авторов и обладателей смежных прав: перспективы развития: дисс. … к.ю.н. М.: РГИИС. 2005. С. 67.

 1 Братусь Д.А., Братусь Д.В. Авторское право, смежные права, правовая охрана средств индивидуализации: Практикм, статьи. Учебное пособие / Прд ред. Д.А. Братуся. Алматы: Lex Analitik; Юрист. 2010. С. 195.

 2 Затицкий С.Ф. Проблемы реализации авторских и смежных прав на коллективной основе в условиях развития новых технологий : дисс. …к.ю.н. 2003. С. 48.

 3 Затицкий С.Ф. Указ. соч. С. 101.

 4 Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т.3 / Отв. ред. В.П. Мозолин. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект. 2012. С. 141.

 1 Закон Республики Казахстан от 10 июня 1996 года № 6-I «Об авторском праве и смежных правах» // ИС Параграф.

 2 Российское гражданское право: Учебник: в 2 т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут. 2010. С. 581.

 3 Степанова Е.А. Договоры об использовании идеальных результатов интеллектуальной деятельности: дисс. …  к.ю.н. М.: МГУ им. М.В. Ломоносова. 1998. С. 150 -151.

 4 Рузакова О.А. Указ. соч. С. 387.