Толкование норм закона в соответствии с принципами права

Для понимания соответствия поведения субъектов права требованиям закона требуется правильно понимать эти требования, правильно понимать нормы закона, в которых содержатся требования. Это может быть сложным по следующим причинам.

Во-первых, норма закона может быть неясной и допускающей несколько толкований.

Во-вторых, норма закона может противоречить другой норме закона, что рождает непонимание, какая из норм закона требует применения. Дело может осложняться тем, что данные нормы могут содержаться в законах, находящихся на одном уровне, т.е. обладающих одинаковой юридической силой, или вообще в одном и том же законе.  

В-третьих, может отсутствовать прямая норма закона, что, однако, не означает, что отсутствует требование. Исходя из других норм закона, косвенно регулирующих соответствующие отношения, или из совокупности этих норм может вытекать явным или неявным образом наличие требования.  

В-четвертых, сам характер закона может предполагать необходимость постоянного толкования его положений и увязки прежнего толкования с последующими. Примером является Конституция, имеющая краткое изложение и требующая подробного раскрытия ее положений.

В-пятых, несмотря на наличие нормы закона ее применение может иметь результатом очевидную несправедливость в отношении субъекта права в конкретном случае. Вопрос заключается в том, как правильно толковать и применять такую норму закона.

С учетом указанных проблем понимания и применения норм закона вопрос их толкования имеет важное значение. Хотел бы отметить работы профессоров М.К. Сулейменова и А.Г. Диденко по указанному вопросу [1; 2]. В данной работе хотелось бы кратко затронуть вопрос толкования норм гражданско-правового закона в свете их соответствия праву, хотя применение предлагаемых подходов можно было бы рассмотреть и при толковании норм публично-правового закона.  

Изначально я исхожу из необходимости разделения закона и права. Я ранее предлагал свою точку зрения [3], которая, конечно, не является оригинальной и вытекает из теории естественного происхождения права. Так, под законом понимается созданный людьми и принятый государственным органом в установленном порядке нормативный акт, отражающий их понимание правильного регулирования определенных общественных отношений на определенном временном этапе. Тем самым на законе лежит печать субъективизма, которая, однако, обеспечена принудительной силой государства.  

В отдельных правовых системах сила закона придается судебным решениям верховных судов, которым должны следовать все нижестоящие суды (прецедент). Поскольку судебные решения принимаются людьми, то и они обладают субъективным характером.

Право же представляет собой объективную категорию, вбирающую в себя идеи о правильном регулировании общественных отношений, поведении людей. Право изначально присутствует, не создается людьми (для религиозных людей имеет божественное происхождение), но возможно для понимания людьми. Право равняется справедливости - то, что справедливо является правовым, и наоборот.  

Право также равняется нравственным требованиям, имеющим универсальных характер для всех людей, в отличие от моральных требований, ограниченных отдельными сообществами. Закон и мораль близки друг к другу как принятые субъективные правила в определенном обществе. Однако, если закон обеспечен принудительной силой государства, то нарушение норм морали ведет лишь в общественному порицанию.

Если посмотреть на отражение этого подхода в законодательстве зарубежных стран, то разделение на закон и право проводится, например, в ст. 20(3) Основного закона Германии, где указано, что «законодательная ветвь власти связана конституционным порядком, исполнительная власть и правосудие связаны законом и правом» («Gesetz und Recht»). Тем самым, как отмечается в известном решении Федерального конституционного суда Германии по делу «Soraya» 1973 года, Основной закон по общему признанию отказался от узкого подхода «законодательного позитивизма» («Gesetzespositivismus»); писанный закон и право не всегда совпадают; государственная власть может отойти от закона в пользу права в определенных обстоятельствах; задачей правосудия является найти право и отразить его в своих решениях; при этом судья не должен принимать решения произвольно, решение должно базироваться на рациональном обосновании и общепринятом понимании справедливости [4]. Кроме того, толкование норм закона не должно быть привязанным к пониманию этой нормы на момент ее принятия, норма находится в постоянном контексте с социальными отношениями и общественно-политическими воззрениями, ее содержание должно изменяться в связи с изменением обстоятельств [4].  

В соответствии с Законом о международном арбитраже Австралии (ст. 19(b)), обеспечительная мера или арбитражное решение противоречит публичному порядку Австралии, если их принятие произошло в связи с нарушением норм естественного права («rules of natural justice») (International Arbitration Act 1974). Тем самым проводится различие между законом («law») и правом, естественным правом («rules of natural justice»).

Таким образом, лучшая ситуация это та, когда люди правильно понимая правовые идеи, разрабатывают и принимают законы в соответствии с этими идеями. Как отмечал Р. Дворкин, в соответствии с пониманием права как целостности («law as integrity»), положения закона являются верными, если они исходят из принципов справедливости, равноправия, надлежащей правовой процедуры («justice, fairness, procedural due process»), которые обеспечивают лучшее конструктивное толкование правовой практики общества [5, c. 225]. Им проводится различие между законом («law») и правом («pure law»), включающим принцип справедливости, которому должен соответствовать закон и через которое должен толковаться закон [5, c. 407].

Вместе с тем люди могут ошибаться в содержании правовых идей, в т.ч. вследствие сложившихся представлений в определенном обществе в определенный временной промежуток, что ведет к ошибочным законам. Взять для примера проблему рабства, которое сейчас не соответствует принципу справедливости и равенства. Однако, в древние времена это было обычным и распространенным явлением. Даже римское право признавало рабство. Конституция США 1787 года изначально легитимировала рабство, и лишь через тринадцатую поправку в 1865 году был введен запрет на рабство и принудительный труд (штат Миссисипи ратифицировал данную поправку только в 2013 году).  

Люди могут также специально извратить понимание права и обеспечить специальное принятие государственными органами неправовых законов в угоду интересам определенной группы людей. Люди также могут исказить волю других людей при подсчете голосов, данных за или против закона (например, при проведении референдума). В этой связи принятый субъективный закон не становится автоматически правовым, а следовательно, подлежащим обязательному применению без его правильного понимания на предмет соответствия праву.  

При несовершенстве законов возникает классическая проблема обязанности исполнения закона, которая описана Р. Дворкиным. Имеют ли граждане моральную обязанность и практическую причину исполнять закон только в силу его принятия? Имеется ли такая моральная обязанность даже в тех случаях, когда граждане не согласны с законом или считают его неправильным в принципе? Если граждане не имеют такие моральные обязанности, то это значительно (фатально) умаляет обоснование применения государственного принуждения для исполнения закона. То есть вопрос касается морального обоснования применения государственного принуждения в отношении своих граждан [5, c. 191].

При этом для недопущения правового нигилизма и следования уважительному отношению к законам, стоит исходить из презумпции соответствия закона праву. Такая презумпция может быть опровергнута при представлении соответствующих доводов.

Говоря о соотношении закона и права, не следует также исходить из того, что право всегда реализуется через применение закона. Принципы права могут применяться напрямую даже если они в законе не отражены. Примером непосредственного применения принципов права являются обращение к торговым традициям - регулированию lex mercatoria , которое характеризуется так же, как «общие принципы международного коммерческого права», «общепризнанные правовые принципы», «общие принципы для различных правовых систем» и которое имеет своим источником общие принципы права [6, c. 320-321].

При этом общепризнано, что правовая система любого государства позволяет решить любой спор с опорой на общие принципы этой правовой системы (добросовестности, дозволенности того, что не запрещено, др.) [7, c. 67]. То есть вопрос заключается не в том, что законы государства должны быть совершенными, а в том, что несовершенство законов не ограничивает применение общих принципов права, даже прямо не закрепленных в законах страны. То есть упор делается на определение этих принципов и их правильное применение.  

В свете субъективного характера закона, который может не соответствовать объективному праву, важным является толкование закона в соответствии с правом как предварительной стадией применения закона. То есть ошибки в законе, допущенные по незнанию или с умыслом, можно исправить последующим толкованием закона в соответствии с правом.

Конечно, идеально было бы, чтобы неправовые законы корректировались в том же порядке, как они принимались. Однако, это является утопической идеей. Во-первых, у принимающих решение представителей государства может отсутствовать желание исправлять законы, имеющаяся ситуация их может вполне устраивать. Во-вторых, даже при наличии такого желания корректировка законов требует времени и ресурсов в связи с установленными процедурами внесения изменений в законы, и на это могут уйти годы. В-третьих, даже при наличии желания изменить закон и соответствующих ресурсов, нет никакой гарантии в том, что в итоге измененный закон будет соответствовать праву. С учетом того, что таких законов может много, очевидно, что законы, не соответствующие праву, могут сохраняться в силе продолжительное время.

Особенно сложным представляется внесение изменений в Конституцию. А краткий текст ее изложения приводит к тому, что для придания того или иного смысла ее нормам требуется проведение их соответствующего толкования. Так, отмечается, что «толкование Конституции выступает альтернативой жесткой процедуре внесения в нее поправок, которые могут быть направлены на конкретизацию содержания ее норм. Оно прочно вошло в практику Конституционного суда и оказывает все большее влияние на ее реализацию, деятельность всех органов власти, общественных объединений и граждан, частично компенсируя недостаточность конституционного и отраслевого законодательства» [8].

Очевидно, что, например, наличие нормы в ст. 1(1) Конституции о том, что «Республика Казахстан утверждает себя демократическим, светским, правовым и социальным государством, высшими ценностями которого являются человек, его жизнь, права и свободы» требует весьма обширного толкования в свете права в отношении каждого аспекта указанных характеристик государства.

Под толкованием норм понимается деятельность по установлению подлинного содержания норм. Вместе с тем подлинность содержания можно уяснить только при наличии образца, с которым происходит сравнение, выяснить соответствие явления такому образцу. При толковании нормы закона образцом является право, идеальная норма, которую требуется обнаружить путем применения интеллектуальных усилий. Методы же толкования (буквальный, логический, исторический, системный и др.) призваны лишь помочь правильно истолковать закон в свете права.

Путем толкования нормы закона можно понять не только ее содержание, но характер данной нормы, например, является ли норма императивной или диспозитивной. Так, принято понимать, что если в норме указаны слова о возможности введения соглашением иного регулирования, отличительного от содержащегося в норме (например, при наличии слов «если иное не предусмотрено договором»), то она должна пониматься в качестве диспозитивной. Такой формальный подход, однако, не является правильным. Отдельные нормы, в которых отсутствуют такие слова, могут все равно считаться диспозитивными исходя из существа и цели регулирования, т.е. исходя из права. Это правило может действовать и в обратную сторону - даже если в нормах закона присутствуют слова о возможности иного регулирования соглашением, то они могут все равно считаться императивными исходя из требований права.

Ст. 6(3) ГК Украины указывает на необходимость квалификации нормы в качестве императивной при ее проверке исходя из требований права  («сути отношений между сторонами»):

«Стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения по собственному усмотрению. 

Стороны в договоре не могут отступить от положений актов гражданского законодательства, если в этих актах прямо указано об этом, а также в случае, если обязательность для сторон положений актов гражданского законодательства вытекает из их содержания или из сути отношений между сторонами ».

В соответствии с известным Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (которое было принято после фундаментального труда Карапетова А.Г., Савельева А.И. «Свобода договора и ее пределы», изданного ими в 2012 году [9], тем самым можно взять на себя смелость утверждать, что Постановление базируется на этом научном труде), из целей законодательного регулирования может следовать, что содержащийся в императивной норме запрет на соглашение сторон об ином должен толковаться ограничительно (п. 2). При этом, если норма содержит прямое указание на возможность предусмотреть иное соглашением сторон, суд исходя из существа нормы и целей законодательного регулирования может истолковать такое указание ограничительно, то есть сделать вывод о том, что диспозитивность этой нормы ограничена определенными пределами (п. 3). Особо отмечено, что при возникновении спора об императивном или диспозитивном характере нормы, регулирующей права и обязанности по договору, суд должен указать, каким образом существо законодательного регулирования данного вида договора, необходимость защиты соответствующих особо значимых охраняемых законом интересов или недопущение грубого нарушения баланса интересов сторон предопределяют императивность этой нормы либо пределы ее диспозитивности (п. 3).

Можно привести пример реализации такого подхода. Согласно ст. 51(3) Закона «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», члены исполнительного органа избираются общим собранием на установленный срок, но не более пяти лет. Хотя, в данной норме не указано, что учредительными документами ТОО может быть установлен иной срок избрания, надо понимать, что исходя из существа и цели этой нормы, исходя из понимания права, эта норма должна признаваться в качестве диспозитивной. Не будет ущемления никаких особо значимых охраняемых интересов, если участники ТОО своим решением определят более длительный срок полномочий исполнительного органа.

Таким образом требуется толковать закон в соответствии с правом («существом регулирования», «смыслом регулирования», «целью регулирования», «сути отношений», «духом закона») и в последующем применять закон в соответствии с таким толкованием. Толкование, принятое обществом в качестве обязательного в силу соответствия толкования общим представлениям справедливости и самого авторитета толкователя, может даже сделать излишним изменение закона - закон будет применяться в том смысле, который придал ему авторитетный толкователь.

Толкование закона в соответствии с правом («the best it can be») дает также преимущество в части правовой определенности. Так, зная, что несовершенная норма закона не будет применяться или будет применяться в соответствии с объективным пониманием права, субъекты права не будут стремиться использовать несовершенство закона в свою пользу. Такая правовая определенность снизит количество споров, связанных с несовершенством закона, сделает бессмысленным опираться на несовершенный закон при обращении в суд или при построении защиты от иска.  

Как отмечал в этой связи Р. Дворкин, если люди согласятся с тем, что следует руководствоваться не только четкими правилами, установленными в рамках прошлых политических решений [т.е. законами - А.К.], но и другими стандартами, основанными на принципах [т.е. праве - А.К.], которыми они должны были руководствоваться при принятии этих решений, то признаваемые общественные стандарты могут иметь более широкое применение, т.к. люди будут более подготовленными для восприятия и нахождения того, что указанные принципы будут требовать в определенных обстоятельствах, без необходимости детализированного законодательства [5, c. 188]. Члены общества принципов соглашаются с тем, что их права и обязанности не ограничены отдельными решениями государственных институтов, но зависят в общем от принципов, на которых эти решения должны базироваться и которые эти решения должны продвигать [5, c. 211].  

С учетом вышеизложенного необходимо пересмотреть и текущие подходы к толкованию законов. Как мы можем наблюдать, регулирование о толковании норм законов ограничивает возможность толкования в соответствии с правом. Статья 6 ГК, которая посвящена толкованию норм гражданского законодательства, содержит следующее:

«1. Нормы гражданского законодательства должны толковаться в соответствии с буквальным значением их словесного выражения. При возможности различного понимания слов, применяемых в тексте законодательных норм, предпочтение отдается пониманию, отвечающему положениям Конституции Республики Казахстан и основным принципам гражданского законодательства, изложенным в настоящей главе, прежде всего в ее статье 2. 

2. При выяснении точного смысла нормы гражданского законодательства необходимо учитывать исторические условия, при которых она вводилась в действие, и ее истолкование в судебной практике, если это не нарушает требований, изложенных в пункте 1 настоящей статьи ».

В ст. 6(1) ГК указано, что толковать норму закона требуется буквально, как изложено в норме. Только если имеется различное понимание слов в норме, то тогда можно толковать норму в соответствии с правом, принципами права, содержащимися в Конституции и ГК. Если же текст нормы однозначен для толкования, то, как указано, обращение к принципам права толкование в соответствии с правом не допускается. Такой буквальный метод толкования, содержащийся в ст. 6 ГК, обоснованно признается А.Г. Диденко как дефектный, т.к. правильнее основываться на смысле нормы, а потом на букве, как на инструменте поиска смысла [10].  

Ст. 6(2) ГК отмечает, что при выяснении точного смысла нормы гражданского законодательства необходимо учитывать исторические условия, при которых она вводилась в действие. Однако, такой исторический метод толкования не может помочь, если обстоятельства изменились, а тем самым изменились условия применения нормы. Исторические условия могут уже не соответствовать современному пониманию права и должного регулирования.  

Ст. 6(2) ГК также отмечает, что при выяснении точного смысла нормы гражданского законодательства необходимо учитывать ее истолкование в судебной практике. Более важным, однако, представляется истолкование нормы в доктрине, научных исследованиях. Это было бы более точным пониманием нормы, поскольку истолкование в судебной практике должно основываться на научных разработках.  

Очевидно, что саму норму ст. 6 ГК о толковании закона требуется толковать в свете права. Такое толкование должно нас приводить к тому, что если буквальное толкование нормы будет противоречить правовым идеям, справедливости, которые включены в текст Конституции или выводятся из нее, а также закреплены в принципах гражданского законодательства, то требуется отойти от такого буквального толкования. Саму букву закона требуется толковать в соответствии с правом. В этой связи следует заложить в ст. 6 ГК соответствующую идею и придерживаться ее при применении норм закона или изменить данную норму в соответствии с предлагаемым подходом.  

Ориентиром может быть имеющееся регулирование в других странах. Так, в М.К. Сулейменов и А.Г. Диденко в вышеуказанных трудах упоминают статью 3 Закона Эстонии «Об общей части Гражданского кодекса», в которой закреплено следующее:

«Положения Закона истолковываются в контексте с другими положениями, исходя из формулировок, смысла и цели закона ».  

Мы видим, что буквальное толкование используется наравне с толкованием в соответствии с правом. Именно правовые идеи подразумеваются под «смыслом закона» и «целями закона». Поэтому можно поддержать предложение А.Г. Диденко сформулировать новую норму закона о толковании следующим образом:

«Нормы гражданского законодательства толкуются в соответствии с их буквальным значением и признаками, раскрывающими их сущность на основе смысла и целей нормативного правового акта » [10].

Предлагаемый подход близок к правовому прагматизму, когда закон не отвергается и применяется в имеющемся в виде, применяя буквальное толкование. Однако, закон не применяется, если он устаревший или признается как несправедливый и неэффективный [5, c. 162].  

Однажды принятая норма живет своей жизнью в отрыве от намерений принявших ее субъектов и органов. Можно определить эти намерения при принятии нормы, но нельзя быть ими связанными. Норма должна пониматься так, как требует текущий идеал правового регулирования, даже если намерения принявших ее субъектов исходили их другого. В этом смысл т.н. креативного толкования («creative interpretation»), которое согласно Р. Дворкину направлено не столько на выявление целей лиц, принимавших закон, сколько на определение цели самого закона [5, c. 228].

Тем самым следует признать возможность толкования contra legem , которое понимается как придание нормативному предписанию смысла, противоречащего буквальному прочтению его текста. Суд прибегает к такому толкованию в исключительных случаях, когда применение позитивной нормы в ее текстуальном значении в конкретных обстоятельствах рассматриваемого дела может привести к несправедливому или неразумному решению [11, c. 204-205]. Отмечается, что аргументы противников допустимости contra legem , в сущности, всегда сводятся к опасению судейского произвола (как намеренного, так и ненамеренного) и неединообразной судебной практики. Аргументы же сторонников допустимости толкования contra legem  сводятся к необходимости обеспечения справедливости, преодоления юридико-технических недостатков законодательства и его отставания от реальных общественных отношений [11, c. 205].

Можно привести примеры, когда норма закона должна толковаться исходя из ее цели и существа регулирования, но вопреки ее буквальному изложению. В соответствии со ст. 31(1) Закона «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», участники ТОО пользуются преимущественным перед третьими лицами правом покупки доли участника или ее части при ее продаже кем-либо из участников. Хотя буквально норма позволяет другим участникам купить лишь часть доли, норма должна толковаться таким образом, чтобы не допустить такое действие (вопрос не касается пропорциональной покупки доли участниками), т.к. это будет нарушать интересы продающего участника - доля должна быть приобретена вся целиком без остатка или быть не приобретенной вообще. В соответствии со ст. 31(2) этого Закона, участник ТОО, желающий продать свою долю, обязан письменно известить ТОО о своем намерении с указанием предполагаемой цены продажи. Хотя буквально норма придает значение только цене продажи для определения возможности ее приобретения другими участниками, норма должна толковаться таким образом, чтобы учитывать и другие условия продажи (например, срок и порядок оплаты, дополнительные обязательства сторон договора), т.к. эти условия могут иметь значение для продающего участника - доля должна быть приобретена на тех же условиях, как и условия продажи третьим лицам, а не только по той же цене.

Вопрос толкования норм закона также связан с вопросом наличия противоречия между ними. В соответствии со ст. 12 Закона «О правовых актах»:

«1. При наличии противоречий в нормах нормативных правовых актов разного уровня действуют нормы акта более высокого уровня. 

2. Нормы законов в случаях их расхождения с нормами кодексов Республики Казахстан могут применяться только после внесения в кодексы соответствующих изменений и (или) дополнений. 

3. При наличии противоречий в нормах одного нормативного правового акта или нормативных правовых актов одного уровня действует норма акта, позднее введенного в действие, или норма, которая соответствует акту, позднее введенному в действие ».

Комментируя данную норму, отмечу, что, во-первых, требуется устранить такой пережиток как приоритет кодекса перед законами. И кодексы, и законы принимаются парламентом, различие имеется лишь в их структуре и комплексном характере. Как обоснованно указывает С.И. Климкин, сейчас процесс подбора соответствующего названия для законодательного акта («кодекс» или просто «закон») следует рассматривать как субъективный [12, c. 8-9].

Во-вторых, при наличии противоречий следует обращать внимание не только на уровни правовых (корректнее «нормативных») актов, где содержаться нормы, когда они приняты или на то, является ли норма общей или специальной (хотя приоритет специальной нормы не закреплен в Законе «О правовых актах»), но и на соответствие норм закона праву. Даже если норма содержится в акте более высокого уровня или в акте позднее введенного или является специальной, но которая менее соответствует праву («существу и цели регулирования»), чем норма более низкого уровня или ранее введенная или общая норма, то норма в акте более высокого уровня или в акте позднее введенного или специальная норма не подлежит применению. Эту мысль необходимо отразить в законе.

Этап применения законов на основании их правильного толкования является важным. Важна личность того, кто должен применять закон, толкуя его в соответствии с правовыми идеями. Очевидно, что главным применителем законов, чье итоговое понимание закона является обязательным для всех, является суд. Суд играет ключевую роль и для приведения законов в соответствие с правом. Обязательное же применение законов в соответствии с предложенным толкованием как общее (нормативное) правило происходит тогда, когда такое толкование исходит от верховного суда государства.

Конечно, постоянной дилеммой является то, что закон принимается в рамках установленных процедур многочисленным парламентом, депутаты которых были избраны демократическим путем, тогда как применение закона и его толкование, имеющее обязательный характер, ограничено несколькими судьями верховного суда или конституционного суда. Между тем, и история эта показывает, не обязательно закон, принятый парламентом (даже избранным демократическим путем, что, к сожалению, не является правилом), соответствует праву. Тогда как квалифицированные и опытные судьи, ежедневно сталкивающиеся с проблемами необходимости поиска справедливых решений, могут правильнее понять требования права и правильно истолковать закон в соответствии с этим пониманием. Вопрос соотношения нормотворчества парламента и верховного суда, конституционного суда требует основательного изучения.

Недостаточно, чтобы закон принимался большинством. Требуется, чтобы закон еще соответствовал праву. Для этого имеется процедуры ex ante  контроля до принятия закона - анализ проекта заинтересованными лицами, экспертами и государственными органами, обсуждение проекта на рабочих группах и заседаниях парламента, публичное обсуждение. Имеется также и ex post  контроль после принятия закона - критический анализ текста учеными, правоприменителями, особенно Верховным Судом и Конституционным Судом.

Мы видим, что во многих странах верховным судам, так же, как и конституционным судам, состоящим из нескольких судей, переданы полномочия по окончательному толкованию законов, которое имеет обязательный характер. Это решение имеет прагматический характер необходимости оперативного и квалифицированного решения проблем правильного применения законов. В Казахстане Верховный Суд и Конституционный Суд наделены правом издавать нормативные постановления, которые отнесены к действующему праву. Тем самым принцип мажоритаризма уступает принципу квалификации (назову его так) - нескольким судьям Верховного Суда и Конституционного Суда дается право принимать обязательное регулирование, без соблюдения процедур принятия законов через парламент избранными народом депутатами (хотя к правильности их выборов могут быть вопросы).  

Возможны ситуации, когда в общем закон соответствует правовым идеям, но его применение при конкретных обстоятельствах соответствовать праву не будет. Поэтому задачей судов является определение абстрактной нормы закона для применения к конкретному обстоятельству, оценка такого применения требованиям права и применение в соответствии с требованиями права. С учетом того, что суд непосредственно разбирается с конкретным делом, он может лучше оценить соответствие нормы закона принципам права.

Так, в качестве примера можно привести постановление Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 23.07.2009 № 60. Ст. 134(2) российского Закона о банкротстве устанавливает очередность удовлетворения платежей. Несмотря на это ВАС указал, что «учитывая обязанность арбитражного управляющего действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, суд вправе признать законным отступление управляющим от очередности, предусмотренной в пункте 2 статьи 134 Закона о банкротстве, если это необходимо исходя из целей соответствующей процедуры банкротства, в том числе для недопущения гибели или порчи имущества должника либо предотвращения увольнения работников должника по их инициативе» [13]. Верховный суд страны позволил судам отойти от требований закона в определенных случаях, для необходимости получения справедливого результата («целей процедуры банкротства»), т.е. для соответствия праву.

Толкование закона Верховным Судом по конкретным делам не делает такое толкование автоматически нормативным, обязательным при рассмотрении аналогичных споров. Такое толкование должно найти поддержку среди юридического сообщества благодаря приведенному обоснованию для такого толкования. Обоснованное толкование норм закона, исходя из правильного понимания права, придает авторитет такому толкованию.  

Более того, само толкование закона судом может влечь его последующее квалифицированное толкование юридическим сообществом - представителями практики и учеными. Тем самым происходит последующая проверка толкования и применения норм закона судом.

В этой связи ключевым является способность судей, прежде всего судей Верховного Суда, в связи с фактически нормативным характером их решений, правильно понимать право, правильно оценивать соответствие норм закона праву, при необходимости внести корректировки в применение норм закона в соответствии с правильным пониманием права. Очевидно, для этого требуется не только опыт и знание норм законов, но и ясное понимание целей правового регулирования, затрагиваемых интересов, доктрины права, которая выражается в трудах как местных, так и зарубежных ученых, регулирования и практики зарубежных стран. Однако вопрос заключается в том, имеет ли судья соответствующие способности и условия для понимания права и проведения толкования закона в соответствии с правом.

Подтверждение наличия таких способностей у судей должно происходить через установленную процедуру отбора судей, их оценки и продвижения до уровня судьи Верховного Суда. Эффективность такой процедуры даст на выходе эффективный результат - высококвалифицированных и порядочных судей. Оценить результат можно по итогам проверки качества решений таких судей.  

Недостаточное обоснование судебных решений ведет к непринятию этих решений не только сторонами спора, но и обществом в целом. Вопрос касается доверия к судебной власти. Недостаточное обоснование судебных решений приводит к выводам о некомпетентности судей или их материальной заинтересованности в исходе дела. Ни то, ни другое не красит судей.

В этой связи, признавая необходимость понимания права и толкования закона в соответствии с правом, требуется иметь судей, имеющих способности для этого, обладающих глубокими знаниями. Требуется создать им условия для работы, в т.ч. достаточное время для изучения материалов, а также материальное обеспечение. Очевидно, это долгий путь, который, однако, требуется пройти для действительного верховенства права и построения правового государства.  

С учетом того, что в настоящее время судьи как правило, в первую очередь из-за чрезмерной нагрузки, не имеют возможности и времени для углубленного изучения отдельных правовых вопросов, требуется оказание им поддержки в этом. Прежде всего это должны признать сами судьи и Верховный Суд.  

Поддержу судьям должны давать ученые, специализирующиеся в определенных отраслях права и, следовательно, имеющие более глубокие знания вопросов и проблем этих отраслей, понимающие пути решения данных проблем. Как было отмечено в вышеуказанном решении Федерального конституционного суда Германии по делу «Soraya», решения Федерального верховного суда и других судов должны основываться на широкой поддержке со стороны правовой науки и опираться с самого начала на общие представления о справедливости [4].  

Р. Дворкин на примере США указал на значение науки при развитии правовых аргументов, ставящих под сомнение имеющееся регулирование и сложившуюся практику: сначала эти аргументы появляются в аудиториях университетов, опубликованных статьях, потом как аргументы юристов по определенным делам в судах, потом как особые мнения судей, не соглашающихся с большинством судей, основывающихся на сложившемся регулировании и практике, потом как мнение большинства судей во все увеличивающихся делах, потом как позиция, не подвергающаяся сомнению [5, c. 137]. Аналогичный путь развития правовых аргументов можно представить у нас с тем лишь отличием, что итоговое их закрепление должно быть в законах и нормативных постановлениях Верховного Суда.

Представляется, что должна быть создана система взаимодействия судей и ученых, когда последние, вследствие глубокого и комплексного понимания вопроса, могут восполнить недостающие знания первых. Конечно же, ученые не должны брать на себя роль судей, судьи должны быть независимы при отправлении правосудия.  

Создание площадок по обсуждению актуальных вопросов теории и практики должно быть системной работой. Так, при различных судах (в обязательном порядке при Верховном Суде и областных судах) могут создаваться научно-консультативные советы с включением в их состав ученых, формирующих отдельные секции таких советов по направлениям специализации. По инициативе судов должны проводиться публичные обсуждения в форме конференций и семинаров как на республиканском, так и на региональном уровнях. Таким образом должна быть создана институциональная система доктринальной поддержки судей для правильного понимания права, толкования и применения законов в соответствии с таким пониманием.

Необходимо, чтобы Верховный Суд дал четкий посыл для судов о желательности ссылок в судебных решениях на научные работы, комментарии, чтобы он показал пример этого в своих постановлениях. Например, в Нормативном постановлении Верховного Суда от 29.11.2024 № 5 «О судебном решении по административным делам», в целях оказания содействия в собирании, исследовании и оценке доказательств суд по административным делам может привлечь к участию в деле специалиста для дачи консультаций (пояснений). Специалистом может быть лицо, обладающее специальными знаниями в соответствующей сфере и (или) навыками, в том числе в отдельных отраслях права (антимонопольное, земельное, налоговое, таможенное и другие) (п. 16). По гражданским делам требуется не только ввести аналогичное регулирование, но и активно ссылаться в решениях по сложным делам на заключения специалистов в области права.

Обоснование решений мнением авторитетных ученых должно повысить качество решений. Хотя и утверждается, что «[п]рактика, в свою очередь, в большей мере стала считаться с научными выводами. Это проявляется в учете экспертных заключений, в прямом использовании положений доктрины в официальном толковании» [10], надо признать, что такое применение научных выводов в судебных решениях является редким явлением.

Широкое применение ссылок в судебных решениях на научные работы по теме спора даст импульс для представителей сторон самими обращаться к ученым для получения независимых экспертных заключений и их представления суду для определения обоснованности их ссылки в итоговом решении. Тем самым востребованность научной работы даст стимул для подготовки качественных научных трудов, востребованность ученых, приток молодых кадров в науку.  

Есть точка зрения, что под видом толкования законов суды иногда занимаются созданием нового регулирования, «правотворчества», т.е. в тех случаях, когда при отсутствии четких норм в законе суды создают такие нормы, на которые они затем опираются при принятии решений. Для начала требуется определиться с понятиями. С учетом различия права, как постоянно наличествующего, и закона, как создаваемого, необходимо говорить о «законотворчестве» или «нормотворчестве» судов.  

Принята точка зрения, что толкование не должно менять содержание норм, а лишь раскрывать их смысл. Вместе с тем раскрытие смысла нормы может привести к различному пониманию ее содержания. Суды, понимая право соответствующим образом, могут выходить за пределы толкуемой ими нормы закона, в т.ч. применять вышеуказанный метод contra legem . Суды могут вложить в норму закона такой смысл, который, по их мнению, будет наилучшим образом соответствовать праву. В этом случае, действительно, может стираться грань между толкованием закона и созданием новой нормы закона. При этом создание новой нормы можно ожидать лишь от Верховного Суда, а не нижестоящих судов, т.к. норма становится таковой при придании ей именно Верховным Судом нормативного характера - многократности для будущих аналогичных отношений.

Аналогия права, которая применяется в соответствии со ст. 5(2) ГК, т.е. в случаях, когда «права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (аналогия права)», исходящая от Верховного Суда, обладает обязательным характером для нижестоящих судов.

«Суд, - отмечали еще в 70-е гг. прошлого века С. Н. Братусь и А. Б. Венгеров, - применяя аналогию, создает норму как основу решения дела для данного конкретного случая, сходную с другой нормой, при применении аналогии закона или норму, опирающуюся на общие принципы, при применении аналогии права. Если применяемое судом положение становится правилом, которым руководствуются другие суды при разрешении таких споров, и если это правило воспроизводится в постановлениях пленумов верховных судов или первоначально формулируется ими и данным правилом руководствуются суды в своей деятельности, то нет никаких оснований отрицать тем самым в этой специальной области правотворческое значение судебной практики» [14, c. 30].

Если суд в своем решении лишь перефразирует норму закона, то здесь очевидно ни о каком толковании, а тем более нормотворчестве речь не идет. В таких случаях происходит простое дублирование нормы закона. Такое часто происходит в нормативных постановлениях Верховного Суда. Если такое перефразирование нормы приводится без цели представить системное раскрытие определенного регулирования, то оно имеет ограниченную ценность, т.к. эта норма уже имеется в законе.  

От нижестоящих судов можно ожидать лишь казуальное толкование норм закона (в рамках рассмотрения определенного дела), их конкретизацию. Например, отмечается, что применение норм, содержащих оценочные понятия, возможно лишь при условии их конкретизации судом [14, c. 21]. Толкование суда будет обладать нормативным характером лишь после его утверждения Верховным Судом. Толкование, не имеющее обязательный для других судов характер при разрешении аналогичных дел, не имеет нормативный характер и не может считаться созданием новой нормы (закона).

Примером законотворческой деятельности Верховного Суда является Нормативное постановление № 6 от 07.07.2016 «О некоторых вопросах недействительности сделок и применении судами последствий их недействительности». Данным Нормативным постановлением в законодательство Казахстана было введено деление сделок на оспоримые и ничтожные, хотя ГК на время принятия Нормативного постановления еще такого деления не знал. Лишь через полгода Законом «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского, банковского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности» от 27.02.2017 такое деление в ГК было введено.

Еще одним примером законотворческой деятельности Верховного Суда является Нормативное постановление № 2 от 10.07.2008 «О некоторых вопросах применения законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью». В соответствии с п. 15 данного Нормативного постановления, «[п]олномочия единоличного или коллегиального исполнительного органа товарищества по истечении срока, на который они были избраны (назначены), продлеваются на срок до принятия общим собранием участников соответствующего решения, если ни одна из сторон не позднее последнего рабочего дня до истечения срока действия трудового договора не уведомила о прекращении трудовых отношений». В Законе «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» такое положение отсутствует, а лишь указано в части срока полномочий, что «[ч]лены исполнительного органа избираются общим собранием на установленный срок, но не более пяти лет» (ст. 51(3)). Верховный Суд ввел новое регулирование, действительно нужное для гражданского оборота.

Надо признать, что Верховный Суд, принимая обязательные для других судов решения, в которых он толкует норму закона, выходя за ее рамки, создает новую норму. Обязательность решений Верховного Суда для других судов вытекает из требования о соблюдении ими единообразия судебной практики, единообразия в «толковании и применении судами норм права» (ст. 438(6)(3) ГПК). Очевидно, что в достижении такого единообразия главную роль играет Верховный Суд, принимая не только нормативные постановления, обязательный характер которых однозначен, но и решения по конкретным делам. Таким образом следует признать фактически законотворческую деятельность Верховного Суда.

При этом надо понимать, что единообразие судебной практики не означает ее автоматическую верность. Суды по конкретным делам могут и должны отходить от такого единообразия, если убеждены в том, что она неправильная. Несоответствие судебного решения судебной практике (единообразию) не может быть самостоятельным основанием для отмены такого судебного решения, если оно правильное и соответствует праву.

Нижестоящие суды следуют позициям вышестоящих судов, особенно Верховного Суда, в связи с их утилитарной точкой зрения о необходимости сохранения вынесенных ими решений в силе. Соответствие решения суда позиции вышестоящих судов дает определенные гарантии сохранения в силе данного решения. При этом нет никаких ограничений для того, чтобы суды при вынесении решений ссылались в мотивировочной части не только на законы и иные нормативные акты, но и на постановления Верховного Суда (возможность чего, вероятно, можно прямо предусмотреть в законе).

Необходимо, однако, понимать, что если нижестоящие суды не согласны с регулированием и решениями, исходящими от Верховного Суда, то исходя из принципа независимости судей и подчинения их только праву, они имеют право отойти от сложившейся практики, дав соответствующее обоснование своему решению.

Толкование норм закона в соответствии с правом, так же, как и принятие этих норм, передается в руки людей, которые основывают такое толкование на своем субъективном понимании права, а значит, могут ошибаться. Вследствие этого имеется риск, что в итоге мы можем получим толкование, которое праву не соответствует. В этой связи важно обеспечить, чтобы толкование было правильным и обеспечивало такое соответствие.

Имеются высказывания, что идеи права являются субъективными и каждый может понимать их по-разному, что понимание справедливости как сути права тоже может восприниматься каждым исходя из своего собственного понимания. Однако, следует согласиться с А.Г. Диденко, который отмечает, что «[c]праведливость конкретна. Она привязана к историческому моменту общества с состоянием его культуры, права, религии, политики, экономики, нравственности, расслоения общества» [10]. Надо также согласиться с ним в том, что «[т]акие понятия, как добросовестность, справедливость, злоупотребление правом и др., имеют основополагающую объективную основу в виде сложившийся и одобряемой обществом практики, соответствия нравственным устоям общества, принятым приемам толкования - все это должно присутствовать в субъективном толковании правоприменителя, без чего его решение будет субъективистским» [10]. Тем самым имеются объективные критерии определения права, справедливости.  

Так, объективно и глобально общепринято понимание того, что убийство, воровство и мошенничество являются примерами неприемлемого, порицаемого и наказываемого поведения. Значит необходимо брать за основу ценности, обладающие универсальным характером, а не присущие только отдельному обществу. Ориентиром, например, могут выступать Всеобщая декларация прав человека, Европейская конвенция о правах человека (к которой Казахстан все еще не присоединился по неизвестным нам причинам), признанные комментарии к ним. В сфере частного права можно ориентироваться, например, на универсальные Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА). В этом случае будет уверенность в том, что толкование норм закона и их применение будет соответствовать праву.

Сейчас как никогда имеется возможность сверить имеющееся в определенном государстве регулирование - его законы и судебную практику, с глобально признаваемыми общественными ценностями. Получение мгновенной информации через сеть интернет о регулировании в других странах, типовых документах, обычаях, рекомендациях международных организаций, конвенциях, научных разработках дает возможность проверить уровень соответствия законов и судебной практики государства этой лучшей практике, т.е. праву. Требуется лишь проводить эту работу на постоянной и системной основе.

1. Сулейменов М.К. Применение и толкование норм гражданского законодательства и договора: проблемы теории и практики.

2. Диденко А.Г. О толковании норм права // 3. Калдыбаев А. О понятии права и понятии закона  

4. BVerfGE 34, 269 - Soraya //  

5. Dworkin R.M. Law’s Empire. Harvard University Press. 1986.  

6. Pryles М. Application of the Lex Mercatoria  in International Commercial Arbitration // UNSW Law Journal. Volume 31(1). 2008/

7. Gaillard E. Transnational Law: A Legal System or a Method of Decision Making? Arbitration International, Vol. 17, No. 1. LCIA, 2001

8. Иванова О.М. Институт толкования Конституции в России и Франции (сравнительно-правовой анализ) // Ленинградский юридический журнал. СПб., 2009. № 4 (18), цит. по: Петренко Н.И., Рыбакова Я.Н. Толкование конституционных норм как вид правовой деятельности.  

9. Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 1: Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. - М.: Статут, 2012; Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. - М.: Статут, 2012 //.  

10.Диденко А.Г. О толковании норм права //  

11.Аллахвердиев И. О допустимости толкования contra legem: философско-правовые и формально-юридические аспекты // Цивилистика. 2024, № 1.

12.Климкин С.И. Гражданское право Республики Казахстан: Зигзаги нормотворчества. - Алматы. Жеті Жарғы, 2019.

13.Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 60 «О некоторых вопросах, связанных с принятием Феде рального закона от 30.12.2008 № 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)».

14.Кучин М.В. Судебное толкование или судебное нормотворчество? // Российский юридический журнал, 2017, № 3 (Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и формы судебной практики // Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975)