Заключение экспертов по вопросу о соответствии Конституции Республики Казахстан пункта 3 статьи 52 Закона Республики Казахстан от 8 апреля 2016 года «Об арбитраже»^[1]

Настоящее заключение подготовлено во исполнение Определения о привлечении в качестве экспертов от 14 мая 2024 г. за № 12-О, вынесенного Судьей Конституционного Суда Республики Казахстан г-ном Сарсембаевым Е.Ж. по материалам принятого к конституционному производству обращения г-жи Кияшевой Д.Г. о рассмотрении на соответствие Конституции Республики Казахстан пункта 3 статьи 52 Закона Республики Казахстан от 8 апреля 2016 года «Об арбитраже» (далее - Определение Конституционного Суда от 14 мая 2024 года).

Эксперты принимали участие в разработке и экспертизе арбитражного законодательства, в частности следующих нормативных правовых актов и обобщений судебной практики:

1. Закон Республики Казахстан от 28 декабря 2004 г. «О международном арбитраже» (утратил силу);

2. Закон Республики Казахстан от 28 декабря 2004 г. «О третейских судах» (утратил силу);  

3. Закон Республики Казахстан от 8 апреля 2016 г. «Об арбитраже»;

4. Закон Республики Казахстан от 27 февраля 2017 г. № 49-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского, банковского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности»;

5. Закон Республики Казахстан от 21 января 2019 г. № 217-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности, арбитража, оптимизации судебной нагрузки и дальнейшей гуманизации уголовного законодательства»;

6. Обобщение судебной практики о признании, исполнении и отмене арбитражных решений за 2016, 2017 и 1 квартал 2018 года, принятое Верховным Судом Республики Казахстан в 2019 году;

7. Обобщение судебной практики о признании, исполнении и отмене арбитражных решений за 2019-2022 годы, принятое Верховным Судом Республики Казахстан 10 февраля 2023 года;

8. Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 2 ноября 2023 года № 2 «О некоторых вопросах применения судами арбитражного законодательства».

Согласно пункту 6 Определения Конституционного Суда в заключении(ях), помимо ответов на вопросы, указанные в настоящем определении, могут быть отражены, при необходимости, любые другие выводы (позиции, мнения) применительно к предмету рассматриваемого обращения.  

По существу поставленных вопросов с учетом пункта 6 Определения Конституционного Суда от 14 мая 2024 года эксперты пришли к следующим выводам.

Согласно пункту 2 статьи 13 Конституции Республики Казахстан, принятой на республиканском референдуме 30 августа 1995 года (далее - Конституция), каждый имеет право на судебную защиту своих прав и свобод.  

Официальное толкование пункта 2 статьи 13 Конституции дано Конституционным Советом в постановлении от 29 марта 1999 года № 7/2 «Об официальном толковании пункта 2 статьи 13, пункта 1 статьи 14, пункта 2 статьи 76 Конституции Республики Казахстан». В данном Постановлении Конституционный Совет разъяснил, что конституционный принцип «каждый имеет право на судебную защиту своих прав и свобод» означает право любого человека и гражданина обратиться в суд за защитой и восстановлением нарушенных прав и свобод. Реализация этого права осуществляется на основе и в порядке, установленном законом.

Согласно пункту 1 статьи 75 Конституции правосудие в Республике Казахстан осуществляется только судом. В соответствии с пунктом 3 статьи 75 Конституции судами Республики являются Верховный Суд Республики, местные и другие суды Республики, учреждаемые законом. Согласно пункту 4 статьи 75 Конституции судебная система Республики устанавливается Конституцией Республики и конституционным законом, т.е. Конституционным законом Республики Казахстан от 25 декабря 2000 года № 132-II «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан».

Под арбитражем в подпункте 3) статьи 2 Закона Республики Казахстан от 8 апреля 2016 года «Об арбитраже» (далее - Закон об арбитраже) понимается арбитраж, образованный специально для рассмотрения конкретного спора, или постоянно действующий арбитраж.

В соответствии с пунктом 2 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 2 ноября 2023 года № 2 «О некоторых вопросах применения судами арбитражного законодательства» (далее - Нормативное постановление Верховного Суда) арбитраж не входит в систему судов, определенную Конституцией.  

Согласно пункту 1 Нормативного постановления Верховного Суда «арбитраж является альтернативным способом разрешения гражданско-правовых споров. Право сторон передать гражданско-правовой спор на рассмотрение в арбитраж предусмотрено пунктом 1 статьи 13 Конституции Республики Казахстан (далее - Конституция), пунктом 1 статьи 9 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК)».

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Конституции каждый имеет право на признание его правосубъектности и вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами, включая необходимую оборону. Из этого пункта следует, что судебная защита является только одним из способов защиты каждым своих прав и свобод. Следовательно, вполне допустимы и другие способы. Граждане и юридические лица вправе воспользоваться другими способами, отказавшись от судебной защиты своих прав. В гражданско-правовых отношениях граждане часто пользуются правами на защиту, не прибегая к принудительной силе государства и не обращаясь к правосудию (оперативные санкции, средства самозащиты и т.п.).

Заключая арбитражное соглашение, стороны в соответствии с пунктом 2 статьи 2 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК) отказываются от гарантированного им Конституцией права на судебную защиту, и принимают на себя обязательство передать спор из гражданско-правовых отношений, который уже возник или может возникнуть в будущем, на разрешение по существу в избранный ими арбитраж.

До внесения изменений и дополнений в статью 8 ГК на практике возникали затруднения в соотношении понятий «отказ от права» и «отказ от осуществления права». В прежней редакции пункт статьи 8  ГК звучал так:  

«2. Отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами»

Из этой редакции неясно было, о чем идет речь. Судя по всему, в пункте 2 статьи 8 ГК говорилось об отказе от осуществления прав. Однако неясно было, может ли лицо отказаться от прав и является ли такой отказ окончательным?  

Эта проблема со всей остротой встала в связи с решением вопроса о том, может ли субъект права отказаться от судебной защиты.  

При толковании статьи 13 Конституции необходимо четко уяснить, является ли право на судебную защиту абсолютным и может ли гражданин сам отказаться от этого права.

Пункт 4 статьи 8 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (далее - ГПК) закрепляет: отказ от права обращения в суд недействителен, если он противоречит закону или нарушает чьи-либо права, свободы или законные интересы. Закон (статьи 24, 60, 162, 194, 201 ГПК и ст. 9 ГК) прямо предусматривает право на защиту своих прав путем обращения в арбитраж. Нарушение чьих-либо прав и интересов здесь также не наблюдается, ибо обе стороны арбитражного соглашения совместно и одновременно отказываются от своего права. Следовательно, лицо вправе отказаться от своего права на судебную защиту[2] .

Этот вопрос связан с более общей теоретической проблемой: вправе ли гражданин или юридическое лицо отказаться (безвозвратно) от принадлежащих им гражданских прав. Эта проблема возникла в связи с неудачной редакцией статьи 8 ГК, посвященной осуществлению гражданских прав. В этой статье говорилось не об отказе от прав, а об отказе от осуществления прав, причем подчеркивалось, что отказ от осуществления прав не влечет прекращения этих прав.

На практике это вызвало большую путаницу в вопросе о том, может ли правообладатель отказаться от прав. Поэтому НИИ частного права при разработке проекта о внесении изменений и дополнений в ГК предложил закрепить в ГК право субъекта отказаться от принадлежащих ему прав, а отказ от осуществления права заменить на «неосуществление права». Это принципиально иной подход. Отказ от осуществления права предполагает какие-то активные действия, а неосуществление права - это бездействие. Например, неосуществление права собственности не означает прекращение права. Однако собственник может отказаться от права собственности (выбросить вещь).  

Предложение НИИ частного права было воспринято законодателем. Законом РК от 25 марта 2011 г. № 421- IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства» в ГК были внесены изменения. Право на отказ от права было включено в статью 2 ГК.

Пункт 2 статьи 2 ГК теперь звучит так:  

«Граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права, а также отказываются, если иное не установлено законодательными актами, от прав своей волей и в своем интересе».

Были также внесены изменения в пункт 2 статьи 8 ГК, который изложен в такой редакции:  

«Неосуществление прав, принадлежащих гражданам и юридическим лицам, не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами».  

В настоящее время правовая концепция отказа от права на судебную защиту в случае заключения сторонами арбитражного соглашения последовательно закреплена в отдельных нормах ГПК. По общему правилу, суд при наличии действительного, исполнимого и не утратившего силу арбитражного соглашения, не вправе принимать спор к своему рассмотрению по существу, иное не установлено законом.

Так, согласно подпунктам 6) и 7) пункта 1 статьи 152 ГПК судья возвращает исковое заявление, если:

6) в производстве этого же или другого суда либо арбитража имеется дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям;

7) между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом.

В соответствии с подпунктами 4) и 5) статьи 279 ГПК суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если:

4) в производстве этого или другого суда либо арбитража имеется возбужденное ранее дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям;

5) между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража или суда Международного финансового центра «Астана», если иное не предусмотрено законом.

Имеющаяся в обеих статьях ГПК формула «если иное не предусмотрено законом» закрепляет исключение из общего правила. Что она означает? Иное предусмотрено в статье 10 Закона об арбитраже:

«Суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Несмотря на предъявление иска, указанного в части первой настоящей статьи, арбитражное разбирательство может быть начато или продолжено, и арбитражное решение вынесено, пока суд рассматривает вопрос о подсудности ему предмета арбитражного разбирательства».

Иными словами, судья должен вернуть исковое заявление, если между сторонами в соответствии с законом заключено арбитражное соглашение, только если такое соглашение является действительным, не утратило силу и может быть исполнено. Если же судья найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено, то он не должен возвращать иск или оставлять его без рассмотрения. Выражение «если не найдет» означает, что определение того, является ли спор арбитрабельным, является функцией суда ex officio (то есть в силу служебного долга, самостоятельно).  

Статья 10 Закона об арбитраже позволяет решить проблему патологических арбитражных оговорок, при которых арбитраж не может в силу неустранимых дефектов арбитражного соглашения рассмотреть спор, когда арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено).

Таким образом, граждане и юридические лица, заключив действительное, исполнимое и не утратившее силу арбитражное соглашение, являющееся гражданско-правовым договором, в силу пункта 2 статьи 2 Гражданского кодекса отказываются от предусмотренного пунктом 2 статьи 13 Конституции права на судебную защиту, реализовав тем самым предусмотренное пунктом 1 статьи 13 Конституции право защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами, а именно путем обращения в арбитраж.