Применение оговорки о публичном порядке в Республике Казахстан: проблемы теории и практики

Понятие «публичный порядок» является одним из наиболее широких и наиболее неопределенных оценочных понятий в международном частном праве (далее - МЧП). Применение или неприменение оговорки о публичном порядке отдается целиком на усмотрение суда.

В качестве одного из первых примеров применения оговорки о публичном порядке исследователи приводят решение римского судьи во II в., когда он вынужден был отказать в признании египетского закона (папируса II в.,), поскольку последний противоречил представлениям римлян о размере и юридическом статусе приданого[1] .

Однако впервые четкое закрепление оговорка о публичном порядке получила в учениях постглоссаторов. В частности, известный третий принцип голландского постглоссатора Ульрика Губера гласит: «Суверены будут действовать в силу вежливости таким образом, что права, приобретенные в пределах юрисдикции одного государства, сохраняют свою силу везде при условии, что они не причиняют ущерба власти и правам этого государства». В заключительной части этого принципа явственно прослеживается идея неприменения иностранного права в случае его противоречия публичному порядку этой страны[2] .

Оговорка о публичном порядке в тех или иных вариациях содержится в законодательстве практически всех стран, имеющих кодификации по МЧП. Понятие публичного порядка (ordre public, public policy) является довольно неопределенным, применение его отдается целиком на судейское усмотрение. Оговорку о публичном порядке называют «предохранительным клапаном», каучуковым параграфом» и т.п.  

Юристами разных стран делались попытки выработать перечень всех принципов и норм, которые раскрывали бы понятие «публичный порядок». Однако эти попытки не увенчались успехом, и это вполне объяснимо, ибо этому институту изначально присущи изменчивость и гибкость. Однако можно выделить некоторые общие границы применения этого понятия. Это можно сделать через выполняемую публичным порядком функцию, которая состоит в обеспечении защиты политического устройства, его социально-экономических, этико-моральных и религиозных устоев.

Можно выделить некоторые характерные черты оговорки о публичном порядке:

1) наличие неких установленных норм, правил, требований, которые являются основополагающими для существования и поддержания всей социальной структуры данного общества;

2) мораль и представления о нравственности, господствующие в данном обществе;

3) относительно территориальный характер, что означает, что в каждом государстве складывается свой публичный порядок;

4) стремление любой системы, к которым относится также государство, к самосохранению. В каждом государстве самосохранение осуществляется путем особых механизмов, (системы норм), подчиняющих частный интерес публичному[3] .

Примером, когда можно было бы применить институт публичного порядка, могли быть случаи, когда арбитражное решение предусматривало бы, в соответствии с правом страны, где оно вынесено, положения о физическом наказании виновных в нарушении обязательства лиц, или положения, нарушающие принцип моногамии в соответствии с семейно-брачным законодательством той или иной страны или же фундаментальные для стран континентальной системы права и стран общего права принципы равноправия мужчин и женщин, и т.п.

В июне 2004 г. в г. Киль (Германия) проводилась конференция по международному частному праву, посвященная 80-летию видного ученого профессора Богуславского М.М., директора Института восточноевропейского права (г. Киль). На этой конференции специальная сессия была посвящена оговорке о публичном порядке. С докладами выступили профессор А. Штаудингер (г. Билефельд) «Оговорка о публичном порядке в европейском процессуальном праве» и Корабельников Б. (г. Москва) «Оговорка о публичном порядке в международном частном праве России».

Как пояснил профессор А. Штаудингер, в рамках Европейского союза был принят Регламент Брюссель-1 от 1 марта 2002 г. «О судебной компетенции и исполнении судебных решений». При этом Европейская комиссия планировала исключить из Регламента оговорку о публичном порядке, однако ввиду возражений ученых и членов ЕС оговорка все же осталась. Тем не менее сферу применения оговорки публичном порядке значительно сузили. ЕС в дальнейшем планировал ограничить применение оговорки о публичном порядке, так как такая оговорка ограничивает основные свободы рынка, основные принципы свободного обращения.

Как пояснил профессор Б.Р. Корабельников, в России после принятия Закона о третейских судах от 24 июля 2002 г. и Закона о международном коммерческом арбитраже от 7 июля 1993 г. в нижестоящих судах было много попыток применения оговорки о публичном порядке в самых различных случаях. Было время, когда в 90% случаев ответчики пытались применить оговорку о публичном порядке. Однако благодаря твердой и порой даже жесткой политике Высшего арбитражного суда эту тенденцию удалось переломить, и постепенно в судебной практике России установилось отношение к оговорке о публичном порядке как к чему-то исключительному, экстраординарному и не подлежащему применению при нарушении обычных императивных норм гражданского законодательства.

Обоим докладчикам задавался один и тот же вопрос: назовите конкретные случаи применения оговорки о публичном порядке, и оба испытывали большие затруднения с ответом на этот вопрос ввиду того, что оговорка о публичном порядке в судебной практике практически не применяется.

Единственный пример, который был приведен - это решение арбитражного суда по делу Сулеймани. Арбитр вынес решение о разделе доходов от контрабанды товаров. Английский суд вынес решение об отказе в исполнении арбитражного решения ввиду противозаконности сделки, в отношении которой было вынесено арбитражное решение, со ссылкой на оговорку о публичном порядке. Тем не менее, и это решение компетентного английского суда подверглось критике в литературе, с указанием на то, что оговорка о публичном порядке не может быть применена в данном случае.

В международном частном праве примеры применения оговорки о публичном порядке связаны в основном с личным статусом граждан, с нарушением естественных прав человека (например, о нарушениях прав детей неарийской расы, положений о рабстве, торговле наркотиками и т.п.). Несомненно, при применении таких норм практически во всех странах, в том числе и в Казахстане, будет задействована оговорка о публичном порядке.

Значительную часть случаев применения оговорки о публичном порядке занимают непризнание норм иностранного права в области семейных отношений (например, нормы о многоженстве, расторжении брака по мусульманскому праву и т.п.), при наследовании по завещанию. В имущественной сфере оговорка о публичном порядке практически не применяется.

В законодательстве многих стран содержатся ссылки на противоречие публичному порядку, но при этом нигде не дается четких указаний о том, какие именно ситуации, связанные с применением иностранного права, могут рассматриваться как противоречие публичному порядку.  

Как отмечает Б.Р. Карабельников, сложность и, более того, нецелесообразность попытки законодателя дать исчерпывающее описание случаев, когда применение иностранного права признавалось бы противоречащим публичному порядку, связаны с тем, что в законе невозможно заранее предусмотреть все варианты коллизий между отечественным и иностранным правом, которые могут возникнуть на практике[4] .

Об экстраординарности применения в мировой судебной практике такого основания, как противоречие публичному порядку, говорит и тот факт, что «известнейший специалист в области международного арбитража проф. А.-Я. Ван ден Берг насчитал за 45 лет применения Нью-Йоркской конвенции в опубликованной судебной практике ведущих мировых правовых систем лишь восемь случаев, когда суды развитых государств отказывали в приведении в исполнение решений международных арбитражей со ссылкой на публичный порядок, и даже эти случаи чаще всего связаны либо с применением устаревших и теперь отмененных норм права, либо с очевидными процессуальными ошибками, допущенными арбитрами в ходе процесса[5] .  

Таким образом, оговорка о публичном порядке в мировой судебной практике практически не применяется. Те немногочисленные случаи, когда суды осмеливаются применить такую оговорку, всегда оказывается являются ущербными и уязвимыми для критики. Суды во всем мире уяснили для себя, что применение такой оговорки - это нечто сверхисключительное, сверхординарное, применяемое в случаях, подрывающих основы правопорядка той или иной страны.

Согласно п. 1 ст. 1090 Гражданского кодекса иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики Казахстан). В этих случаях применяется право Республики Казахстан. То есть публичный порядок определяется как основы правопорядка.

Под публичным порядком Республики Казахстан в подпункте 1) ст. 2 Закона Республики Казахстан от 8 апреля 2016 г. «Об арбитраже» (далее - Закон об арбитраже) также понимаются основы правопорядка, закрепленные в законодательных актах Республики Казахстан. Такое определение публичного порядка полностью соответствует п. 1 ст. 1090 ГК.  

В соответствии с подпунктом 1) п. 2 ст. 52 Закона об арбитраже арбитражное решение отменяется судом в случае определения, что арбитражное решение противоречит публичному порядку Республики Казахстан. 

Согласно подпункту 2) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже суд отказывает в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения независимо от того, в какой стране оно было вынесено, если суд установит, что признание и (или) приведение в исполнение этого арбитражного решения противоречит публичному порядку Республики Казахстан.

Установление противоречия публичному порядку при рассмотрении ходатайства об отмене арбитражного решения или заявлении о принудительном исполнении арбитражного решения относится к функции суда ex officio, т.е. в силу служебного долга суд вправе по своей инициативе отказать в признании арбитражного решения или отменить его, если установит данные фактические обстоятельства.  

Важное разъяснение относительно применения противоречия публичному порядку было дано Верховным Судом РК в Обобщении судебной практики о признании и исполнении, отмене арбитражных решений за 2016, 2017 и 1 квартал 2018 года:  

«Следует отметить, что при рассмотрении заявлений о признании и исполнении арбитражных решений суд не должен проверять соответствие содержания такого решения публичному порядку Республики Казахстан. Проверке подлежит лишь вопрос соответствия публичному порядку самого факта признания и исполнения арбитражного решения публичному порядку.

Данный вывод прямо следует из содержания норм подпункта а) п. 2 ст. 5 Нью-Йоркской Конвенции, ст. 255 ГПК, а также ст. 57 Закона об арбитраже. Обоснованием также может служить положение, предусмотренное частью 8 ст. 253 ГПК, о недопустимости пересмотра арбитражного решения по существу при рассмотрении судом заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения»[6] .

Еще одно значимое обстоятельство, на которое обращает внимание Верховный Суд в этом Обобщении судебной практики, касается различий между формулировками, изложенными в ст. 5 Нью-Йоркской конвенции, ст. 255 ГПК и в ст. 57 Закона об арбитраже:

«Указанные различия затрагивают вопрос судебного усмотрения. В частности, рассматривая заявление о признании и приведении в исполнение решения иностранного арбитража, суд в соответствии с п. 2 ст. 5 Нью-Йоркской конвенции может отказать в удовлетворении заявления взыскателя при наличии предусмотренных для этого оснований. Такое положение международного договора дает суду право усмотрения при принятии решения. Норма Нью-Йоркской конвенции не обязывает суд к отказу в признании и приведении в исполнение решения иностранного арбитража даже в том случае, если такие действия противоречат публичному порядку.

При этом положения подпункта 2) части 1 ст. 255 ГПК и подпункту 2) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже об отказе в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения изложены императивно. Содержащиеся в них положения, по сути, обязывают суд к отклонению заявления взыскателя в случае противоречия публичному порядку решения арбитража, созданного по законодательству Республики Казахстан» [7] .

Таким образом, оговорка о публичном порядке может быть применена судом, когда применение иностранного права противоречило бы основам правопорядка РК, правовым принципам, породило бы последствия, недопустимые с точки зрения нашего правосознания.  

В пункте 34 Нормативного постановления Верховного Суда от 2 ноября 2023 года № 2 «О некоторых вопросах применения судами арбитражного законодательства» закреплено следующее:

«Установление судом, что арбитражное решение противоречит публичному порядку Республики Казахстан или спор, по которому вынесено арбитражное решение, не может являться предметом арбитражного разбирательства по законодательству Республики Казахстан является безусловным основанием к отмене арбитражного решения.  

Выяснение наличия или отсутствия оснований, предусмотренных п. 2 ст. 52 Закона об арбитраже, входит в круг обстоятельств, подлежащих уточнению судом, независимо от того, что сторона, обратившаяся в суд с заявлением об отмене арбитражного решения, не ссылается на данное основание.

Основы правопорядка - это установленные государством основополагающие нормы об общественном, экономическом и социальном устройстве общества, направленные на соблюдение и уважение такого устройства, обеспечение соблюдения правовых предписаний и защиту прав и свобод граждан.

Применение института публичного порядка возможно в исключительных случаях, не подменяя иных оснований для отмены арбитражного решения и оснований отказа в признании и приведении в исполнение арбитражных решений, предусмотренных Законом об арбитраже.

Суду при отмене арбитражного решения по данному основанию следует мотивировать, какие основополагающие нормы, составляющие основы правопорядка, были нарушены, каким образом решение арбитража и дальнейшее его исполнение будет противоречить публичному порядку».

Разработка данного пункта Нормативного постановления была сопряжена с рядом дискуссий относительно разъяснения понятия «публичный порядок».  

В одном из вариантов проекта Нормативного постановления предлагалось следующее понимание публичного порядка:  

«Под публичным порядком понимаются нарушения основополагающих принципов экономической, политической и правовой системы Республики Казахстан, которые будут иметь последствия в виде нанесения ущерба суверенитету или безопасности государства, затронут интересы больших социальных групп либо нарушат конституционные права и свободы физических и юридических лиц».

Такое понимание не соответствовало положениям статьи 1090 ГК. Оно было заимствовано из Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20.02.2013 года №156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных и арбитражных решений». Указанное понимание является спорным и даже опасным, поскольку излишне широкое понимание публичного порядка вызывает массу вопросов как с теоретической, так и с практической точек зрения. Что означает «нанесение ущерба суверенитету или безопасности государства», «затронут интересы больших социальных групп»? Как это будет оцениваться? Слишком высок риск возникновения негативных последствий, поскольку, используя это понятие, суды могли начать массово отменять арбитражные решения.

Поэтому разработчики отказались от такого подхода.  

В связи с тем, что такое основание для отмены арбитражного решения и отказа в его принудительном исполнении как противоречие публичному порядку носит экстраординарный характер и в международной практике применяется довольно редко, мы предлагали при перечислении примеров применения публичного порядка применить подход, использованный в Приложении к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 26 февраля 2013 года № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений»[8] .  

В этом Приложении Высший Арбитражный Суд РФ поступил «от противного», то есть привел примеры судебной практики, когда суды неверно применяли такое основание как противоречие публичному порядку, с кратким обоснованием, почему использованное судом в конкретном деле основание не является противоречием публичному порядку.  

Конкретные примеры, когда судами при отмене арбитражных решений было неправильно применено такое основание, как публичный порядок, были приведены в Обобщении судебной практики о признании, исполнении и отмене арбитражных решений за 2019-2022 годы, принятом Верховным Судом Республики Казахстан 10 февраля 2023 года[9] .  

При подготовке этого Обобщения Верховным Судом было изучено 253 материала. Примечательно, что согласно указанному Обобщению в судебной практике по противоречию публичному порядку судебные акты за указанный период по результатам рассмотрения заявлений о выдаче исполнительного листа не выносились[10] .

В Нормативном постановлении Конституционного Суда Республики Казахстан от 13 сентября 2024 года № 51-Н «О рассмотрении на соответствие Конституции Республики Казахстан пункта 3 статьи 52 Закона Республики Казахстан от 8 апреля 2016 года «Об арбитраже» было закреплено следующее положение:

«Под публичным порядком Республики Казахстан, нарушение которого влечет отмену судом арбитражного решения, понимаются основы правопорядка, закрепленные в законодательных актах Республики Казахстан (подпункт 1) ст. 2 Закона об арбитраже). Следовательно, используемая терминология отождествляет публичный порядок и основы правопорядка, при котором нарушение первого может проявляться в посягательстве на любые элементы основ правопорядка, признанных таковыми в законодательных актах Республики Казахстан.

Принимая во внимание принципы арбитражного разбирательства (автономия воли сторон, независимость, справедливость и другие), предлагается скорректировать отмеченную терминологию с целью обеспечения ее формальной определенности и ясности.

Конституционный Суд полагает, что дефиниция «публичный порядок Республики Казахстан» должна основываться на понятных критериях, позволяющих со всей определенностью отличать правомерное поведение от противоправного, исключая возможность произвольной интерпретации положений закона».

На наш взгляд, Конституционный Суд РК допустил серьезную ошибку. На вопрос Конституционного Суда о том, можно ли считать достаточным определение публичного порядка Республики Казахстан в подпункте 1) ст. 2 Закона (основ правопорядка, закрепленных в законодательных актах Республики Казахстан), в т.ч. с учетом разъяснения, данного Верховным Судом Республики Казахстан в пункте 34 его Нормативного постановления от 2 ноября 2023 года № 3, нами как экспертами, привлеченными Конституционным Судом при рассмотрении данного дела, был дан положительный ответ[11] .  

Понятие «публичный порядок» - оценочное понятие, которое применяется по-разному в различных странах. Содержание его может меняться в зависимости от развития государства и исторической обстановки. Это очень широкое понятие и оно должно определяться максимально широко. Понятие «основы правопорядка» вполне соответствует и отражает сущность понятия «публичный порядок». Все попытки определить его более детально, предпринимаемые учеными и законодателями различных стран, заканчивались неудачей.  

Об этом же пишет А. Калдыбаев:

«Неясно, как Правительство, а именно Министерство юстиции, справится с раскрытием оценочной дефиниции «публичный порядок» и даст понятные критерии определения нарушения публичного порядка. Над этим столетиями ломают головы лучшие умы мира и так и не пришли к единому решению.  

Дело в том, что оценочное понятие «публичный порядок» возможно только раскрыть через другие оценочные понятия: «основы правопорядка», «основополагающие права», «основополагающие принципы», «добрые нравы», «принципы морали», «законные интересы», «стандарты прав человека», «общепризнанные принципы и нормы международного права», «высшая императивность», «универсальность», «особая общественная и публичная значимость».  

Таким образом, понятие «публичный порядок» раскрывается через оценочные категории, и на законодательном уровне дать конкретное определение данному понятию является практически невозможным исходя из следующих причин

- судебная система каждого государства, самостоятельно и независимо определяет содержание данного понятия;

- исходя из текущих условий в государстве понимание публичного порядка может меняться;

- реальное наполнение содержания этого понятия зависит от конкретных обстоятельств дела»[12] .

Одно из первых дел в судебной практике Казахстана, связанное с применением оговорки о публичном порядке при исполнении решений иностранных арбитражных судов, было связано с принудительным исполнением арбитражного решения, вынесенного Лондонским международным арбитражным судом (LCIA).  

Этот арбитраж, один из самых известных и авторитетных арбитражных судов в мире, вынес окончательное арбитражное решение от 22 ноября 2005 года по делу по иску Белокорп Сайентифик (Byelocorp Scientific, Inc.) и Сапкодью С.К.Л. (Supcodue S.K.L.) против ТОО «Кулан груп», ТОО «Гипросвязь» и ТОО «Web.kz». Арбитраж вынес решение, что Белокорп Сайентифик наделяется правом на взыскание с ответчиков совместно и по отдельности суммы в размере 194,365.89 фунтов стерлингов.

Белокорп Сайентифик обратился с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения LCIA в специализированный межрайонный суд г. Астаны.

Специализированный суд вынес 23 января 2006 года Определение № 5896, в котором указал, что согласно подпункту в) п.2 ст. 5 Нью-йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 года в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано, если компетентная власть страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение, найдет, что признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку этой страны.

В силу требований п. 2 ст. 228 ГПК от 13 июля 1999 года при вынесении решения против нескольких ответчиков суд указывает, в какой доле каждый из ответчиков должен выполнить решение, или указывает, что их ответственность является солидарной.

По мнению суда, Арбитражное решение противоречило публичному порядку Республики Казахстан, предусмотренному в п. 2 ст. 228 ГПК Республики Казахстан, поскольку оно вынесено в отношении трех ответчиков. При этом конкретно не указано, в какой доле каждый из ответчиков должен выполнить решение, либо об их солидарной ответственности, при этом Компания «Byelocorp Scientific, Inc.» в своем заявлении необоснованно просит взыскать суммы с ответчиков солидарно. При приведении в исполнение такого решения могут возникнуть проблемы, влекущие невозможность исполнения и возможные к разрешению только вынесшим его судом (арбитром).

На этом основании суд отказал в удовлетворении заявления компании Белокорп Сайентифик о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения LCIA.

Просто сказать, что определение суда является неверным, значит ничего не сказать. Определение вызывает изумление своей нелепостью и пренебрежением к основополагающим принципам права. Весьма затруднительно предположить, что неопределение вида ответственности в арбитражном решении относится к исключительным и экстраординарным случаям, посягающим на основы государственного и общественного устройства или на основы правопорядка.

Складывается впечатление, что судья очень хотел отказать в исполнении решения, но не мог найти для этого законных оснований. Ни ст. V Нью-Йоркской конвенции, ни ст. 33 действовавшего тогда Закона о международном коммерческом арбитраже, ни ст. 425-3 ГПК, где закреплен исключительный перечень оснований для отказа в приведении в исполнение арбитражного решения, не дают в данном случае возможности отказать в выдаче исполнительного листа. Недаром сам суд в определении от 23 января 2006 г. отверг попытки ответчиков доказать, что не было надлежащего уведомления ТОО «Кулан груп» или что арбитражное решение вынесено по спору, неподведомственному арбитражу и не предусмотренному арбитражным соглашением или не подпадающему под его условия. Ответчик сослался на обстоятельства, подтверждающие отсутствие спора между сторонами. Данные доводы должников суд признал несостоятельными, поскольку Договор на покупку акций АО СП «Белкамит» от 10 марта 2005 года, заключенный между сторонами, содержал арбитражную оговорку (пункт 3), в соответствии с которой Лондонский международный арбитражный суд в лице единоличного арбитра Стефана Мейлза возбудил арбитражное разбирательство, откуда видно, что спор возник из Договора, и суд при рассмотрении настоящего заявления не вправе пересматривать решение арбитражное, по существу.

И вот после этих вполне справедливых аргументов судья неожиданно и без всяких аргументов применил оговорку о публичном порядке.

Довольно странное постановление приняла 28 февраля 2006 г. Коллегия по гражданским делам суда г. Астаны. Она оставила определение Специализированного суда г. Астаны от 23 января 2006 г. без изменения, частную жалобу без удовлетворения, однако совсем по другим основаниям, а именно на основе того, что решение Лондонского международного арбитражного суда вынесено по спору, неподведомственному арбитражу. То есть это те основания, которые специализированный суд рассматривал в своем заседании и отверг как необоснованные. В то же время Коллегия по гражданским делам ни одним словом не обмолвилась о том основании, которое специализированный суд положил в основу своего определения: применение оговорки о публичном порядке.

Таким образом, Коллегия по гражданским делам не дала никакой оценки грубейшей ошибке специализированного суда, применила положения, которые были отвергнуты специализированным судом (и справедливо отвергнуты) и в то же время оставила определение специализированного суда без изменения. 

И только в надзорном порядке Астанинский городской суд отменил все судебные решение и удовлетворил ходатайство об исполнении.

Как должен был поступить специализированный суд, если он не понял решение Лондонского международного арбитражного суда? Здесь надо учитывать ряд обстоятельств, которые, к сожалению, не учел специализированный суд:

Во-первых, Арбитражное решение вынесено в соответствии с законной арбитражной оговоркой, предусматривающей в качестве применимого права законы Англии и Уэльса, а также рассмотрение спора Лондонским Международным Арбитражным судом в соответствии с Правилами Лондонского Международного Арбитража. Поэтому Арбитражное решение не должно соответствовать требованиям п. 2 ст. 228 ГПК. Арбитражное решение вынесено в соответствии с Правилами Лондонского Международного Арбитража и должно соответствовать процессуальному законодательству места Арбитража. Казахстанский суд не вправе отказать в выдаче исполнительного листа на основании несоответствия Арбитражного решения гражданскому процессуальному законодательству Казахстана.

Во-вторых, суд обязан был, руководствуясь правом Казахстана или применимым правом Англии и Уэльса, определить, что же означает предусмотренное в Арбитражном решении взыскание совместно и по отдельности с трех ответчиков в пользу истца - компании «Byelocorp Scientific, Inc». В соответствии с п. 2 ст. 1085 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Особенная часть), если суд не уяснил смысл Арбитражного решения в связи с тем, что юридические понятия не известны праву страны суда или известны под другим названием или с другим содержанием и не могут быть определены путем толкования по праву страны суда, то при квалификации юридических понятий (правовой квалификации) суд должен применять право иностранного государства. Если Суд г. Астаны при рассмотрении заявления не понял смысл словосочетания «взыскать совместно и по отдельности» и не смог определить, имеется в виду солидарная, субсидиарная или долевая ответственность по праву Казахстана, то он должен был обратиться к праву Англии и Уэльса.  

Статья 1086 ГК предусматривает порядок установления содержания норм иностранного права, которым, в частности, предусмотрено, что в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к Министерству юстиции Республики Казахстан и иным компетентным органам, и учреждениям Республики Казахстан, в том числе за границей, либо привлечь экспертов. Суд же, не выяснив содержания норм иностранного права, согласно которым вынесено Арбитражное решение, отказал в признании и приведении в исполнение арбитражного решения по надуманному основанию - неуяснению судом смысла части решения, предусматривающего взыскание суммы с трех ответчиков «совместно и по отдельности».

В-третьих, определение по законодательству Республики Казахстан понятия «взыскание совместно и по отдельности» денежной суммы с трех ответчиков не представляет никакой сложности. В соответствии с п. 2 ст. 269 ГК в обязательстве, в котором участвуют несколько лиц на стороне должника, возникает долевое, солидарное или субсидиарное обязательство. В соответствии с п. 3 ст. 287 ГК «при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части долга».  

Указанная норма полностью соответствует смыслу п. 38 Арбитражного решения, которым предусмотрено взыскание с Ответчиков совместно и по отдельности суммы в размере 194,365.89 фунтов стерлингов, что, безусловно, соответствует понятию солидарного обязательства ответчиков. Именно руководствуясь п. 38 Арбитражного решения и нормами п. 2 ст. 269 и п. 3 ст. 287 ГК, Компания «Byelocorp Scientific, Inc.» в своем исковом заявлении о выдаче исполнительного листа обоснованно ходатайствовала о взыскании суммы с ответчиков солидарно, так как исходя из содержания Арбитражного решения нельзя усомниться в этом и нельзя даже предположить, что оно предусматривает долевую или субсидиарную ответственность должников.  

Помимо этого, п. 3 ст. 287 ГК полностью предусматривает правовое регулирование взыскания суммы с трех ответчиков совместно и по отдельности. В частности, исполнение может быть заявлено как ко всем ответчикам одновременно, т.е. в полном объеме к каждому из ответчиков, так и к любому одному или нескольким ответчикам, причем как полностью, так и в части долга; кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников; солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью; исполнение солидарной обязанности полностью одним из должников освобождает остальных должников от исполнения кредитору.

В судебной практике понятие публичного порядка нередко отождествляется с законностью. Дело в том, что в Казахстане в отношении третейских судов долгое время существовал риск отмены государственным судом решения, вынесенного третейским судом. Речь шла о пресловутом принципе законности. В Законе о третейских судах среди оснований обжалования решения третейского суда в компетентном (государственном) суде было названо противоречие такого решения принципу законности и публичному порядку Республики Казахстан (см. подпункт 5) п. 2 ст. 44 отмененного Закона о третейских судах).  

Однако сама возможность отмены решения третейского суда по основанию нарушения принципа законности противоречила сущности третейского разбирательства. Ведь принцип законности - это соблюдение всех нормативных правовых актов (см. подпункт 2) ст. 4 отмененного Закона о третейских судах).  

На практике это означало, что государственный суд мог отменить решение третейского суда в случае малейшего на взгляд государственного суда нарушения любого приказа министерства или любого решения районного акима. Не говоря о наличии большой коррупционной составляющей, это противоречило основной цели введения третейского суда в правовую систему государства, а также основному принципу третейского разбирательства: что оно не может быть пересмотрено по существу. 

На этом принципе построено третейское разбирательство во всем мире и это запрещено во всех международных документах. Недаром подобного основания отмены решения не было в Законе о международном коммерческом арбитраже, основанном на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. В конце концов, это было просто унизительно, ведь в Законе, написанном для иностранцев, не было таких ограничений, которые были установлены для граждан Республики Казахстан.  

В Законе об арбитраже такого основания для возможного обжалования решения, как «противоречие принципу законности», уже нет. Да и само содержание принципа законности, закрепленное в подпункте 2) ст. 5 Закона об арбитраже, существенно пересмотрено. Так, данный принцип теперь означает, что арбитры и арбитражи в своих решениях руководствуются только нормами применимого по соглашению сторон права.

Однако, несмотря на это после введения в действие Закона об арбитраже начала формироваться довольно противоречивая практика применения такого основания отмены арбитражных решений как противоречие публичному порядку.  

В этой проблеме, на наш взгляд, можно выделить два основных аспекта.  

Во-первых, проигравшая сторона, как правило, недобросовестная, не найдя никаких оснований для отмены арбитражного решения, зачастую совершенно необоснованно ссылается на противоречие публичному порядку.  

Например, в 2017 г. ТОО «Т» обратилось в СМЭС г. Алматы с ходатайством об отмене решения единоличного арбитра Казахстанского Международного Арбитража по делу № 22/2017 от 27.09.2017 г. по иску ТОО «А» к ТОО «Т» о взыскании суммы задолженности.  

В судебном заседании представитель заявителя поддержал ходатайство. Его доводы сводились к следующим:  

1) решение противоречит публичному порядку рассмотрения гражданско-правовых споров, закрепленному в ГПК РК;  

2) КМА был нарушен основной принцип гражданского судопроизводства - принцип состязательности и равноправия сторон. Несмотря на наличие доверенности, представитель ТОО «Т» не была допущена для участия в процессе;  

3) в ст. 41 Закона предусмотрен исчерпывающий перечень расходов, связанных с разрешением спора в арбитраже, при этом расходы по уплате арбитражного и регистрационного сборов Законом не предусмотрены.  

Определением СМЭС г. Алматы по делу № 7527-17-00-2М/128 от 09.11.2017 г. в удовлетворении ходатайства ТОО «Т» об отмене решения было отказано по следующим основаниям:

1) суд не может согласиться с доводами, изложенными ТОО «Т», поскольку они не обоснованы и не подпадают под ст. 52 Закона об арбитраже;

2) согласно п. 1 ст. 21 Закона об арбитраже постоянно действующий арбитраж осуществляет арбитражное разбирательство в соответствии со своим регламентом и арбитражным соглашением. Арбитры при рассмотрении споров и вынесения решений руководствуются Арбитражным соглашением, Регламентом КМА, и Законом об арбитраже. В этой связи суд не находит основании, что арбитражное Решение противоречит публичному порядку рассмотрения гражданско-правовых споров, закрепленному ГПК РК;

3) доводы заявителя о недопущении представителя ТОО «Т» к участию в деле являются необоснованными. Как следует из решения, а также протокола, представитель к участию в первом заседании от 04.09.2017 г. не была допущена в связи с ненадлежащей доверенностью. В связи с недопущением представителя ответчика слушание дела было отложено на 27.09.2017 г. Ответчик ТОО «Т», надлежащим образом уведомленный о рассмотрении дела, на слушание не явился. Кроме того, как следует из решения, ТОО «Т» 02.08.2017 г. был подан письменный отзыв.

Согласно п. 1 ст. 29 Закона об арбитраже непредставление документов и иных материалов, в том числе неявка на заседание арбитража одной из сторон или их представителей, надлежащим образом уведомленных о времени и месте заседания арбитража, не являются препятствием для арбитражного разбирательства на основании представленных материалов и доказательств и принятия решения арбитражем, если причина непредставления документов и иных материалов или неявки сторон на заседание арбитража признана им неуважительной;

4) касательно нарушения норм Закона в части распределения расходов, в подп. 7) п. 1 ст. 41 Закона об арбитраже, предусмотрены расходы, связанные с разрешением спора в арбитраже, которые включают: расходы на организационное и материальное обеспечение арбитражного разбирательства. В соответствии с подп. 1) и 2) ст. 1 Положения об арбитражных расходах и сборах, являющегося Приложением к Регламенту КМА, регистрационный сбор - это сбор, уплачиваемый при подаче в КМА искового заявления, для покрытия расходов, возникающих до начала арбитражного разбирательства; арбитражный сбор - это сбор, взимаемый по каждому поданному для разбирательства в КМА иску, для покрытия общих расходов, связанных с деятельностью КМА. Таким образом, предусмотренные Положением об арбитражных расходах и сборах КМА регистрационный и арбитражный сбор, представляют собой расходы на организационное и материальное обеспечение арбитражного разбирательства, что не противоречит ст. ст. 41, 42, 47 Закона об арбитраже.

Таким образом, изучение представленных в суд материалов, показало, что ТОО «Т» не представлены в суд доказательства, предусмотренные ст. 52 Закона об арбитраже, подтверждающие наличие оснований для отменены решения единоличного арбитра КМА от 27.09.2017 г.

Во-вторых, отдельные суды стали отменять арбитражные решения, ссылаясь на противоречие публичному порядку, который нередко отождествляется ими с законностью, что в принципе неверно.  

Например, в первое время после принятия Закона об арбитраже суды отменяли арбитражные решения в тех случаях, когда сумма взыскиваемой арбитражным решением неустойки значительно превышает сумму основного долга. При отмене таких решений суды ссылались на нарушение арбитражем принципа законности, а также на противоречие публичному порядку, считая, что такими решениями нарушаются основы правопорядка.  

В частности, большая часть отмененных арбитражных решений Третейского суда по ЗКО в 2017 г. была отменена именно по этому основанию. Так, например, определением суда № 2 г. Уральск от 1 ноября 2017 года решение Третейского суда по Западно-Казахстанской области было отменено в связи с тем, что сумма взысканной с физического лица неустойки в два раза превышала сумму займа.  

Однако данная проблема, помимо всего прочего, обусловлена, на наш взгляд, изменением ст. 297 Гражданского кодекса «Уменьшение размера неустойки». Законом Республики Казахстан от 27 февраля 2017 года «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского, банковского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности» ст. 297 Гражданского кодекса Республики Казахстан была дополнена фразой о том, что суд вправе уменьшить неустойку по требованию должника.  

Если до внесения указанных изменений государственный суд или арбитраж вправе был самостоятельно снижать размер неустойки, видя явную ее несоразмерность убыткам кредитора, то с введением данного изменения арбитраж может снизить размер неустойки только при наличии соответствующего требования должника. 

В том случае, когда должник по каким-либо причинам не участвует в заседании (в том числе, когда арбитраж не может найти скрывающегося должника), арбитраж самостоятельно не может по ст. 297 ГК в новой ее редакции уменьшить размер неустойки.  

С одной стороны, в данном случае можно говорить о том, что неявляющаяся сторона несет риск всех неблагоприятных последствий, в том числе и от того, что она не воспользовалась своим правом требовать снижения неустойки.

Но когда речь идет о физических лицах, то, даже являясь в суд или арбитраж, они в основной своей массе, как правило, юридически неграмотны и могут не знать о положениях ст. 297 Гражданского кодекса (в большинстве случаев они сами представляют свои интересы, не имея финансовой возможности нанять представителя или адвоката).  

Именно поэтому в России, в том числе в целях защиты слабой стороны в договоре, которой обычно является физическое лицо, в ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации «Уменьшение неустойки» дифференцированно решается вопрос об уменьшении размера неустойки. 

Так, Верховной суд Российской Федерации в своем постановлении отмечает:  

«71. Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.  

При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства»[13] .

Не только арбитраж, но и суды теперь не могут самостоятельно уменьшать неустойку. В итоге отменяются решения и судов, и арбитражей. Если с отменой решений судов все более-менее ясно (в конце концов, можно еще раз пересмотреть дело по существу), то с отменой арбитражных решений действительно возникают проблемы. Поскольку, отменяя решение арбитража, суд в таких случаях фактически пересматривает решение арбитража по существу, чего делать не имеет права. В конечном итоге это приводит к неверному толкованию пресловутого публичного порядка, когда его фактически отождествляют с нарушением принципа законности.  

Вместе с тем, следует отметить, что после принятия Верховным Судом Республики Казахстан двух Обобщений судебной практики о признании, исполнении и отмене арбитражных решений, а также Нормативного постановления от 2 ноября 2023 года № 2 «О некоторых вопросах применения судами арбитражного законодательства» случаи неверного применения судами публичного порядка Республики Казахстан как основания для отмены арбитражных решений или отказа в их принудительном исполнении стали значительно реже применяться в судебной практике.  

Вывод. Таким образом, мы считаем, что невозможно дать более подробное определение публичного порядка, чем то, которое уже дано в п. 1 ст. 1090 Гражданского кодекса и подпункте 1) ст. 2 Закона об арбитраже, поскольку оно является одним из наиболее широких и наиболее неопределенных оценочных понятий в международном частном праве.  

Оценочные понятия - это выраженные в специализированных (объединительных) нормах права общие, абстрактные, относительно определенные (гибкие) и нечеткие понятия, представляющие собой специфические формы выражения неопределенности в праве, процесс применения которых носит усмотрительный характер, оставляющий правоприменителю возможность действовать в пределах, установленных оценочными понятиями, по своему усмотрению[14] .  

Публичный порядок является таким же оценочным понятием, как добросовестность, разумность, справедливость, существенное нарушение, существенные условия, существенные недостатки, разумный срок, разумные расходы, разумная цена, злоупотребление правом, обычно предъявляемые требования и многие другие, которые широко применяются в гражданском законодательстве всех стран мира, а не только Казахстана. При этом никому не приходит в голову уточнить эти оценочные понятия, поскольку сделать это просто невозможно, да и опасно.

Поэтому внесение изменений и дополнений в Закон об арбитраже в отношении уточнения понятия «публичный порядок» считаем не только нецелесообразным, но и опасным, поскольку невозможно заранее предусмотреть все варианты противоречия основам правопорядка Республики Казахстан.  

Реальное наполнение содержания этого оценочного понятия зависит от обстоятельств конкретного дела и в соответствии с общепринятой мировой практикой развитых стран мира подлежит установлению исключительно судом, а не законодателем.

[1] См. об этом: Богатина Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: теоретические проблемы и современная практика. М.: Статут, 2010. С. 9.  

[2] Там же. С. 463-464; См. также: Вольф М. Международное частное право. М. 1948. С. 188.  

[3] См.: Богатина Ю.Г. Указ. соч. С. 30-33.  

[4] Подробнее см.: Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1985 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. 3-е изд., перераб.и доп. М.: Статут, 2008. С. 330.

[5] Там же. С. 336-337.

[6] Подробнее см.: Обобщение судебной практики о признании и исполнении, отмене арбитражных решений за 2016, 2017 и 1 квартал 2018 года // Бюллетень Верховного Суда Республики Казахстан. Официальное издание. 2019. № 3. С. 58-106 // URL: http://sud.gov.kz/rus/content/byulleteni-za-2019-god.

[7] Там же.  

[8] https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_144311/99e2aae02efe1499103e38398c34fee649e0c8e1/

[9] См.: Бюллетень Верховного Суда Республики Казахстан. № 3. 2023 год. С. 78-81.

[10] См.: Бюллетень Верховного Суда Республики Казахстан. № 3. 2023 год. С. 109.

[11] Подробнее см.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Заключение экспертов по вопросу о соответствии Конституции Республики Казахстан пункта 3 статьи 52 Закона Республики Казахстан от 8 апреля 2016 года «Об арбитраже»  

[12] См.: Калдыбаев А. О возможности раскрытия дефиниции «публичный порядок» в законе  

[13] См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 (ред. от 07.02.2017 г.) «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» // http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_195783/

[14]  Подробнее см.: Сулейменов М.К. Правовые понятия и дефиниции как специализированные (объединительные) нормы права