Арбитражный суд МФЦА: правовые основы деятельности

Конституционный закон РК от 7 декабря 2015 г. № 438-V «О международном финансовом центре» представляет собой удивительный правовой феномен. Трудно представить себе принятие такого закона в суверенном государстве.

Чтобы не быть голословными, мы приведем ряд выдержек из этого Закона.

Международный финансовый центр «Астана» (далее МФЦА) – территория в пределах города Астаны с точно обозначенными границами, определяемыми Президентом Республики Казахстан, в которой действует особый правовой режим ( подпункт 1) ст. 1 Закона). 

Действующее право Центра основывается на Конституции Республики Казахстан и состоит из: 

1) настоящего Конституционного закона; 

2) не противоречащих настоящему Конституционному закону актов Центра, которые могут быть основаны на принципах, нормах и прецедентах права Англии и Уэльса и (или) стандартах, ведущих мировых финансовых центров, принимаемых органами Центра в пределах предоставленных настоящим Конституционным законом полномочий; 

3) действующего права Республики Казахстан, которое применяется в части, не урегулированной настоящим Конституционным законом и актами Центра ( ст. 4 Закона). 

Какая картина вырисовывается на основе анализа Закона?  

На территории Казахстана создается территория с точно обозначенными границами (отметим, что граница – это термин международного права). На этой территории казахстанские законы не действуют, первичными являются акты самого финансового центра, вторичными – право Англии и Уэльса. Официальный язык центра английский, делопроизводство ведется на английском, сделки заключаются на английском. Валютное законодательство РК не действует, трудовое законодательство РК не действует, налоговое законодательство РК не действует.

Создан анклав в столице Казахстане, где не действует казахстанские законы.

Мы не говорим о противоречии Конституции на момент создания Центра, где было предусмотрено в качестве действующего право РК, мы говорим об ущемлении суверенитета Казахстана, который допускает на своей территории анклав, где действуют законы иностранного государства и официальным является язык иностранного государства.

Статья 13 Закона посвящена суду Центра.

Суд Центра независим в своей деятельности и не входит в судебную систему Казахстана (п.2 ст. 13). 

Суд Центра не осуществляет уголовное и административное судопроизводство и обладает исключительной юрисдикцией в отношении: 

1) рассмотрения и разрешения споров, возникающих между участниками Центра, органами Центра и (или) их иностранными работниками; 

2) рассмотрения и разрешения споров, касающихся любой операции, осуществленной в Центре и подчиненной праву Центра; 

3) рассмотрения и разрешения споров, переданных суду Центра по соглашению сторон (п.4). 

Суд Центра при разрешении споров руководствуется действующим правом Центра, а также может учитывать вступившие в законную силу решения суда Центра по конкретным спорам и вступившие в силу решения судов других юрисдикций общего права (п.6). 

Решения апелляционного суда Центра являются окончательными, не подлежат обжалованию и обязательны для всех физических и юридических лиц (п. 7). 

МФЦА содержится на государственные деньги. С 2020 г. финансирование из госбюджета стало сокращаться, но тем не менее в 2020 г. сумма перечислений из бюджета составила 13.1 млрд тенге, в 2021 г. – 12.5 млрд. тенге, в 2022 г. – 10.5 млрд. тенге[1].

В соответствии со ст. 14 Закона на территории Центра действует также Международный арбитражный центр, который формируется и функционирует в соответствии с постановлением Совета Центра «О Международном арбитражном центре».

Следовательно, деятельность МАЦ не подчинена казахстанскому законодательству об арбитражах.  

Все цифры и факты взяты из официального письма без номера и даты исполняющего обязанности Председателя АО «Администрация МФЦА» МФЦА Б.Т. Тлеубекова депутату Мажилиса Парламента РК А.Т. Куспану в ответ на его письмо от 30 июня 2023 г. № 5-11-1129 (в переводе с казахского). Депутат А.Т. Куспан любезно поделился с нами содержанием этого письма без даты и номера, за что мы ему безмерно благодарны.

1. К деятельности суда МФЦА и Международного арбитражного центра привлечены 9 опытных видных судей мирового уровня, назначенных Президентом РК, а также 42 международных судьи. За период деятельности по состоянию на июль 2023 года ими вынесено 2 225 решений суда и МАЦ, в том числе 72 судебных и проведено 2 153 медиативных и арбитражных разбирательств. При этом около 48% дел приходится на неказахстанскую сторону. В коммерческих спорах участвовали стороны из 22 стран. Кроме того, на официальном сайте суда МФЦА www.court.aifc.kz на странице «решения и постановления» можно ознакомиться с судебными решениями суда МФЦА, которые также включают решения о признании арбитражных решений МАЦ. При полной поддержке правительства с соответствующими государственными органами проработаны вопросы по включению права МФЦА и судебных (арбитражных) оговорок суда МФЦА или МАЦ в контракты с иностранным элементом. На сегодняшний день общее количество контрактов достигло 7 500 (включая Шеврон, Тенгизшевройл, NCOC и др.).  

2. Сотрудники аппарата МАЦ оказывают председателю МАЦ и регистратору МАЦ поддержку в полном объеме в повседневном ведении арбитражных и медиативных дел, которые будут управляться с момента начала производства. При этом следует отметить, что эти 14 сотрудников выполняют аналогичные функции и по вопросам деятельности суда МФЦА.  

3. МАЦ не взимала плату за арбитражное и медиативное производство до 1 апреля 2023 года. Кроме того, все стороны контракта, подписанного до 1 апреля 2023 года с указанием МАЦ МФЦА в качестве места для разрешения споров, вправе получать услуги по администрированию процесса разрешения споров, возникших в рамках настоящего контракта, на безвозмездной основе даже после 1 апреля 2023 года. Практическое руководство № 1 по сборам, вступившее в силу 1 апреля 2023 года и утвержденное председателем МАЦ по согласованию с судом МФЦА и членами комитета пользователей МАЦ и в соответствии со статьей 50(2) (c) и статьей 54 Арбитражного регламента МФЦА за 2017 год, устанавливает сборы, применимые к МАЦ.

4. С начала операционной деятельности с 1 января 2018 года по состоянию на 25 июля 2023 года завершено и исполнено 2 153 арбитражных и медиативных дела (т. е. 435 арбитражных решений и 1 718 медиативных соглашений).

5. Споры касались многих вопросов, связанных с торговлей и инвестициями, включая финансы, строительство, торговлю и трудовые договоры.

6. Стороны в делах представляли 27 стран, включая большинство стран Евразии и основных торговых партнеров Казахстана, таких как Китай, ОАЭ и Индия, и все они имеют бизнес в Казахстане, среди сторон также были представители 17 стран-участниц инициативы «Пояс и путь» в рамках одноименной программы Суда МФЦА и МАЦ.  

7. На вопрос: в случае рассмотрения споров в порядке арбитражного разбирательства между субъектами квазигосударственного сектора, государственными предприятиями, с одной стороны, и казахстанскими юридическими лицами, с другой, требовалось ли разрешение уполномоченного органа на рассмотрение спора в МАЦ в соответствии с пунктом 10 статьи 8 Закона РК об арбитраже? – ответ был такой:

«Аппарат суда МФЦА и МАЦ не вправе комментировать этот вопрос, поскольку он полностью зависит от воли сторон и условий, устанавливаемых коммерческим договором, и считается конфиденциальным при рассмотрении отдельных дел. Вместе с тем, в соответствии с пунктом 7 Арбитражного регламента МФЦА положения Закона Республики Казахстан «Об арбитраже» не распространяются на арбитражи, осуществляемые в соответствии с настоящим Регламентом».  

8. На вопрос: количество рассмотренных дел между субъектами квазигосударственного сектора или государственными предприятиями, с одной стороны, и казахстанскими юридическими лицами – с другой? (имелись в виду, естественно, дела, рассмотренные МАЦ, ибо проблемы суда МФЦА нас пока не интересуют) – ответ был получен такой:

«Судом МФЦА вынесено и исполнено 9 судебных решений в отношении государственных органов. Эти решения находятся в открытом доступе на сайте суда МФЦА». Мы это расцениваем как уход от ответа.

9. Из 2 153 дел 40 были урегулированы по иностранному праву, в котором обе стороны были иностранными сторонами, при этом они осуществляли свой бизнес в Казахстане.  

10. Количество кейсов, в которых спорящими сторонами были только казахстанские юридические или физические лица, составляет 52%.  

11. Применимыми законами в делах были казахстанское право (97,5%), право МФЦА (2,3%) и другие законы, включая английское право.  

12. Отмененных дел нет. В соответствии со статьей 40 Арбитражного регламента МФЦА 2017 года, если в ходе арбитражного разбирательства стороны урегулировали спор путем принятия мирового соглашения, Арбитражный суд прекращает разбирательство и по просьбе сторон при отсутствии возражений устанавливает, что спор урегулирован в форме арбитражного решения на согласованных условиях.  

13. На вопрос: Необходимо ли предварительное рассмотрение дела судом МФЦА для принудительного исполнения решений МАЦ на территории Казахстана? – ответ был такой:

«В соответствии со статьей 40 Регламента Суда МФЦА 2017 года арбитражные решения, принятые арбитражем в МФЦА и признанные судом  (выделено нами – М.С., А.Д.),  могут быть исполнены в соответствии с Конституционным законом о МФЦА в МФЦА и Республике Казахстан».

Как утверждает руководство Международного арбитражного центра МФЦА, МАЦ предлагает сторонам максимально гибкий выбор правили процедур, которые они желают использовать для разрешения своих споров в МАЦ.  

Стороны могут договориться о том, чтобы МАЦ:

1. администрировал арбитражный процесс в соответствии с Правилами арбитража и медиации МАЦ от 2018 года. Данные правила включают ускоренный порядок осуществления, назначения чрезвычайных арбитров и разрешения споров по инвестиционным договорам;

2. администрировал арбитражный процесс в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) или специальным арбитражным регламентом, согласованным сторонами;

3. осуществлял медиацию в соответствии с Правилами арбитража и медиации МАЦ от 2018 года или специальными правилами медиации, согласованными сторонами;  

4. обеспечил другие формы альтернативного разрешения споров.

Признание и исполнение арбитражных решений МАЦ в Республике Казахстан осуществляется в том же порядке и на тех же условиях, что и признание, и исполнение арбитражных решений, вынесенных арбитражами в Республике Казахстан. Исполнительный лист на арбитражные решения МАЦ можно получить в Суде МФЦА. Арбитражные решения МАЦ также подлежат исполнению на международном уровне в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией от 1958 года[2].

Правила арбитража и медиации 2018 г. были утверждены МФЦА и состоят из трех разделов:

Часть 1. Сфера применения и толкование 

Часть 2. Арбитражное разбирательство 

Часть 3. Медиация 

«Любой спор, разногласие, противоречие или требование, договорного или внедоговорного характера, вытекающие из настоящего Соглашения или в связи с ним, в том числе касающиеся его существования, действительности, толкования, исполнения, нарушения или прекращения, передаются на рассмотрение и окончательно разрешаются в рамках арбитражного разбирательства, проводимого Международным арбитражным центром Международного финансового центра «Астана» («МАЦ»), в соответствии с  Правилами арбитража и медиации МАЦ, действующими на дату подачи Регистратору МАЦ Прощения об арбитражном разбирательстве, и составляющими неотъемлемую часть данного пункта / Соглашения». 

До 1 апреля 2023 г. арбитражные сборы отсутствовали.  

1 апреля 2023 г. Председатель МАЦ Томас Крюммель принял Практическую инструкцию №1: Сборы. Приведем ее полностью.

	
		
	
	
		
	
	

		

			

			
Сумма спора  
			
			

			
Сборы МАЦ  
			
		
		

			

			
<1.5 млн тенге / (3, 333 долларов США)  
			
			

			
Нет сборов  
			
		
		

			

			
1.5 млн + тенге / (3,334 +долларов США)  
			
			

			
Физическое лицо (0,5 %) / Юридическое лицо (1,5 %)  
			
		
		

			

			
4.5 млрд +тенге / (10млн +долларов США)  
			
			

			
23 000 000 тенге / (50 000 долларов США)  

			
(Фиксированный сбор)  

			
68 000 000 тенге / (150 000 долларов США)  

			
Фиксированный сбор)  
			
		
		

			

			
Спор неимущественного характера  
			
			

			
45 000 тенге / (100 долларов США)  

			
(Фиксированный сбор)  
			
		
		

			

			
Разрешение на апелляцию / Апелляция  
			
			

			
Нет сборов  
			
		
		

			

			
Исполнительный лист  
			
			

			
Нет сборов  
			
		
	

*Одноразовый сбор за подачу заявления, который оплачивается при возбуждении дела, т.е. при регистрации формы Прошения об арбитражном разбирательстве для возбуждения дела. Сборы должны быть оплачены в тенге и указаны в долларах США только в ориентировочных целях. Все сборы должны быть оплачены непосредственно в МАЦ. 

** Все стороны контракта, подписанного до 1 апреля 2023 года с оговоркой МАЦ МФЦА для разрешения споров, будут вправе получить услуги по администрированию процесса разрешения споров в МАЦ МФЦА, возникших в рамках данного контракта, на безвозмездной основе и после 1 апреля 2023 года. 

Настоящая Практическая инструкция устанавливает размер сборов МАЦ и вступает в силу с 1 апреля 2023 года. 

Утверждено Председателем МАЦ в соответствии со статьей 50 (2) (с) и статьей 54 Арбитражного Регламента МФЦА 2017 года: 

Арбитражный регламент МФЦА был утвержден Постановлением Совета по управлению МФЦА 5 декабря 2017 г. и вступил в силу 1 января 2018 г. В п.7 подчеркивается, что «положения Закона РК «Об арбитраже» не распространяются на арбитражи, осуществляемые в соответствии с настоящим регламентом». Приведем отдельные выдержки из этого регламента.

44. Ходатайство об отмене арбитражного решения 

(1) Обращения в суд в отношении отмены арбитражного решения, вынесенного в МФЦА, может быть сделано только на основании заявления об отмене в соответствии с пунктами (2) и (3) настоящей статьи. 

(2) Такое заявление может быть подано только в Суд МФЦА.   

45. Признание и приведение в исполнение арбитражного решения  

(1) Арбитражное решение, независимо от государства или юрисдикции, в котором оно было сделано, признается обязательным в МФЦА и приводится в исполнение на основании письменного заявления в Суд МФЦА с учетом положений настоящего Акта и  статей 46, 47 настоящего Акта. Во избежание сомнений, в случаях, где Республика Казахстан заключила договор о взаимном признании и исполнении решений судебных, арбитражных решений, Суд МФЦА должен соблюдать условия такого договора. 

46. Признание 

(1) Суд МФЦА для признания арбитражного решения принимает решение о признании арбитражного решения. 

48.Создание и назначение 

Международный арбитражный центр создается в форме независимого юридического лица на территории МФЦА в соответствии с Конституционным законом и называется «Международный арбитражный центр». Международный арбитражный центр должен обеспечить независимую и оперативную альтернативу судебному разбирательству для разрешения гражданских и коммерческих споров в МФЦА. 

49. Функции 

Международный арбитражный центр предоставляет следующие услуги: 

(1) Администрирование арбитража, регулируемого регламентом Международного арбитражного центра с учетом соглашения сторон. Указанный регламент предусматривает в том числе процедуры сокращенных арбитражей, назначения чрезвычайных арбитров и разрешение инвестиционных споров; 

(2) Администрирование арбитражного разбирательства, регулируемого правилами ЮНСИТРАЛ и временными (ad hoc) арбитражными правилами при условии согласия сторон по делу; 

(3) Медиации, регулируемые Правилами Медиации Международного арбитражного центра и временными (ad hoc) правилами медиации при условии согласия сторон по делу; 

(4) Другие формы альтернативного разрешения споров при условии согласия сторон по делу; 

(5) Депозитирование расходов, связанных с использованием услуг, помещений, оборудования Международного арбитражного центра; 

(6) Назначение органа по назначению арбитров и медиаторов по арбитражам и медиациям, проводимые в Международном арбитражном центре, или в других местах. 

(7) Предоставление современных помещений, оборудования, в том числе конференц-залов, залов заседаний, именуемые как «Палаты Международного арбитражного центра». 

Напомним, что в отношении МФЦА и его органов не действуют нормы законодательства РК, в том числе ГПК и Закон об арбитраже. Это означает, что отмена, исполнение и признание арбитражных решений производится исключительно судом МФЦА [4]. 

Чтобы не быть голословными, мы попросили наших ученых-цивилистов, которые участвовали в процессах в качестве арбитров, поделиться своими впечатлениями. Кроме того, некоторые материалы мы почерпнули из имеющихся в сети публикаций.

«По поводу моих впечатлений от работы с МАЦ МФЦА могу поделиться следующим. Мне довелось несколько раз выступить там арбитром (председательствующим, единоличным и даже чрезвычайным). Как я поняла, администрация МАЦ не препятствует и охотно назначает «несписочных» арбитров. Формирование составов арбитров не всегда происходит быстро. Например, еще в начале марта я была избрана «боковым» арбитром по одному спору, но до сих пор не назначен председательствующий, и состав не сформирован.

Довольно необычная практика оформления отношений с арбитрами. Договор с арбитрами заключает не администрация Центра, а сами стороны. Гонорары предварительно обсуждаются со сторонами и администрацией, а потом фиксируются в договоре с арбитром. Но это, как я понимаю, вызвано тем, что МАЦ временно освободил участников разбирательств от оплаты арбитражных расходов по администрированию. И они должны покрывать только гонорары арбитров.

Администрирование происходит, в основном, до этапа формирования состава арбитров. После – администрация самоустраняется. То есть функции секретарей арбитражных слушаний выполняют сами арбитры, они же самостоятельно пишут определения. Все процессы, в которых участвовала я, происходили в онлайн-формате. При необходимости секретариат МАЦ может обеспечить ZOOM для проведения слушаний. После изготовления решения просят прислать им на согласование. Переводят на английский и отправляют председателю Центра. Это занимает довольно много времени, но по существу ни разу ничего не меняли. Только формальности, связанные с оформлением (печать Центра, колонтитулы и т.д.).

На деятельность МАЦ не распространяется действие Закона «Об арбитраже», поэтому довольно часто возникают вопросы, которые не урегулированы Регламентом и Правилами МАЦ. Обычно секретариат затрудняется в решении таких вопросов и приходится обращаться к англичанам (регистратору или председателю), которые не всегда оперативно реагируют. Но если дают какие-то пояснения, то только на уровне рекомендаций. Арбитрам обеспечена полная независимость и самостоятельность в принятии решений.  

Предусмотрена и реализуется возможность обжалования арбитражного решения в Суд МФЦА. Там уже английские судьи рассматривают жалобу несогласной стороны. В нашем случае, например, английским судьей было написано довольно обстоятельное решение об отказе в удовлетворении апелляционной жалобы и оставлении в силе нашего решения.

Уделяется довольно серьезное внимание обеспечительным мерам. Например, по одному крупному спору до формирования состава арбитров я была назначена чрезвычайным арбитром для рассмотрения заявления о принятии срочных обеспечительных мер.

Все процессуальные решения, которые принимаются регистратором или председателем МАЦ на английском языке, переводятся секретариатом и доводятся до сведения сторон и арбитров сразу и на английском, и на русском».  

«Порядок формирования состава арбитров. Каждая Сторона устно договаривается с кандидатом в арбитры, со своей стороны. Этой же договоренностью определяется размер гонорара арбитра и порядок его уплаты. Затем каждая Сторона сообщает об избранном ею арбитре Регистратору МАЦ.

Избранные Сторонами арбитры определяют между собой кандидата в председатели арбитражного суда, а затем предлагают ему осуществление данных функций.

Вот здесь начинаются интересные вопросы юридического свойства.

Если арбитры уже имеют договоренности с назначившими их Сторонами (допускаю даже подписание между ними полноценного договора – так было по моему первому делу, в котором я был арбитром от истца), то статус председателя юридически не определен. Более того, допускаю, что для Сторон явится неожиданностью, что на них возлагается обязанность еще и по выплате гонорара председателю (в равных долях).

Тем не менее, арбитры, назначенные Сторонами, сообщают о своем выборе председателя и о его согласии и условиях осуществлять эти функции Регистратору МАЦ. После этого избранному председателю направляется письмо-подтверждение от Председателя Международного Арбитражного Центра при МФЦА о назначении его председательствующим арбитром по делу. Однако, думаю, что такого рода письмо не может определять (устанавливать, закреплять) юридический статус председательствующего арбитра, поскольку у него отсутствуют какие-либо договоренности со Сторонами спора.

После этого начался процесс согласования условий пятистороннего договора (три арбитра и обе Стороны), который затягивался ответчиком неоднократным внесением в проект договора дополнений. Допускаю, что это делалось намеренно.

С учетом того, что внутри состава арбитров изначально возникла непродуктивная обстановка, устав от ощущения полного дискомфорта, я взял самоотвод.  

О роли Регистратора МАЦ.

Как таковой, секретарь (ответственный секретарь) в нашем понимании отсутствует. Всё производство по делу осуществляется самим составом арбитров. Взаимодействие между составом арбитров и Сторонами осуществляется посредством созданного общего электронного адреса.  

Вывод С. И. Климкина:

Такая организация арбитрирования представляет собой ad hoc. Однако МАЦ при МФЦА представляет себя как постоянно действующий арбитражный институт, со своими фирменными бланками, средствами коммуницирования, аппаратом и руководителем – Председателем МАЦ при МФЦА. Вот такое внутреннее противоречие».  

3) Пример из практики суда МФЦА  

Дело № AIFC-CFI/2021/0008. От ТОО «Saccess K» против Министерства здравоохранения РК по вопросу заявления о признании и исполнении арбитражного решения от 4 октября 2021 г., приятого МАЦ № 2/2021 в соответствии с Правилами арбитража и медиации МАЦ 2018. Решение от 24 января 2022 г. Председатель суда: Достопочтенный Лорд Манс[5].  

«Согласно судебному решению ранее Success K обратилась в Международный арбитражный центр МФЦА, где арбитр подтвердил обоснованность претензии медиа-агентства по взысканию задолженности в 74 млн. тенге с Минздрава, которую ведомство должно было выплатить вместе с 1,2 млн. тенге в качестве неустойки за просрочку. Госорган якобы остался должен из-за оказания консультационных услуг Success К по контракту SHIP-3/CS-06, заключенному в июле 2019 года. 

Очевидно, речь идет о заказе, размещенном по займу Казахстану у Всемирного банка (ВБ) на 80 млн. долларов на развитие медсоцстрахования. 

Контракт на PR-сопровождение этого проекта, полученный Success К, составлял 1,8 млн. долларов. На 21 июля 2020 года в рамках заказа агентство получило 836 тыс. долларов, сообщали во Всемирном банке. Кстати, в феврале Всемирный банк аннулировал выделение 34,4 тыс. долларов в рамках займа и закрыл проект медстрахования в конце марта. 

Судя по документации, позже PR-агентство обратилось в суд МФЦА для признания и исполнения арбитражного решения, которое было оспорено Минздравом встречным иском об его отмене или аннулировании. Позиция госоргана аргументировалась тем, что у него не было разрешения на арбитраж от комитета госимущества. В итоге судебный орган отклонил заявление министерства и удовлетворил претензии Success K»[6].   

Здесь нас заинтересовал тот факт, что за исполнением арбитражного решения истец обратился в суд МФЦА, который принял решение о принудительном исполнении решения арбитражного суда. И ни у кого не возникло сомнений в том, что это решение суда обязательно для исполнения на всей территории Казахстана.

Еще один факт, который привлек наше внимание: Министерство здравоохранения заявило о том, что арбитражное соглашение недействительно, так как оно нарушает п. 10 ст. 8 Закона об арбитраже, согласно которому государственные органы для рассмотрения спора в арбитраже должны получить согласие уполномоченного органа, в данном случае Правительства РК. Судья Лорд Манс отклонил это заявление, указав, что Закон об арбитраже неприменим к арбитражным разбирательствам в рамках МАЦ. В силу этого «суд считает, по указанным причинам, что статья 8(10) не имеет применения и отклоняет Заявление Министерства» (пункты 27-31 Решения).

Между тем аппарат МФЦА вводит казахстанцев в заблуждение, утверждая в ответах на вопросы, что «требования казахстанского законодательства об арбитраже не применяются к арбитражам, проводимым в соответствии с Актом МФЦА об арбитраже. Вместе с тем сторонам следует учитывать, что в случае, если одной из сторон в арбитраже является государство в лице Республики Казахстан, к спору по-прежнему будет применяться положение Закона Республики Казахстан «Об арбитраже», требующее получения согласия компетентного органа»[7].

Налицо противоречие между двумя утверждениями. Но мы поставим элементарный вопрос – что будет действовать: решение судьи Лорда Манса, особенно в условиях МФЦА с его английским прецедентным правом, или весьма спорное утверждение, сознательно или по незнанию вводящее казахстанцев в заблуждение? Ответ очевиден. Более того, мы уверены, что решение судьи Лорда Манса будет прецедентом для всех последующих решений суда МФЦА. Это прямо вытекает из Конституционного закона об МФЦА:

Суд Центра при разрешении споров руководствуется действующим правом Центра, а также может учитывать вступившие в законную силу решения суда Центра по конкретным спорам и вступившие в силу решения судов других юрисдикций общего права (п. 6 ст. 13 Закона). 

Даже если наши доблестные государственные органы посчитают, что решение судьи Лорда Манса противоречит законам Казахстана, ничего сделать они не смогут, ибо это решение отмене не подлежит. Обжаловать некуда!

4) Юридическая фирма «Грата»

«Юридическая фирма GRATA выиграла в пользу своего клиента два гражданских дела в суде МФЦА и арбитраже МАЦ на общую сумму исков свыше 4 миллионов долларов США.

Интересы Истца представляла Партнер Юридической фирмы «GRATA International» Гульнур Нуркеева, которая делится своими впечатлениями.

30 сентября 2021 года судья МФЦА Сэр Джек Битсон вынес решение о признании и принудительном исполнении решения арбитра МАЦ.

По данному делу я представляла интересы Истца в арбитраже МАЦ по задолженности, образовавшейся по контракту ФИДИК.

Первое отличие суда МФЦА от арбитража МАЦ – это конфиденциальность. Споры, рассматриваемые арбитражем, не являются публичными.

Однако в случае, если сторона добровольно не исполняет решение Арбитра, то для исполнения решения Арбитра предусмотрена довольно упрощенная процедура по вынесению решения судом МФЦА об исполнении решения арбитража.

Второе отличие – арбитражные сборы. Так же как и в суде МФЦА, все стороны контракта, подписанного до 31 декабря 2021 года с оговоркой МАЦ, будут вправе получить услуги по администрированию процесса на безвозмездной основе до и после 31 декабря 2021 года.

Таким образом, если сторонам важно, чтобы решение по спору и слушания по нему были бы конфиденциальными с минимумом затрат, то рекомендовано предусмотреть арбитражную оговорку МАЦ до 31 декабря 2021 г.  

Я думаю, стоит упомянуть, что судью в МФЦА стороны не выбирают, судья назначается. Тогда как кандидатуры арбитров могут быть предложены сторонами. Необходимо также учитывать график арбитров, некоторые из них могут быть недоступны в ближайшее время ввиду плотного графика. Аппарат МАЦ предложит кандидатуры Арбитров, которые могут принять дело к рассмотрению в ближайшие сроки»[ 8 ] .

Здесь нас заинтересовал тот факт, что для вынесения решения судом МФЦА о принудительном исполнении предусмотрена довольно упрощенная процедура, и то, что для получения возможности провести процесс на безвозмездной основе необходимо переделать арбитражное соглашение на более раннюю дату (хотя если судить по «Практической инструкции № 1: Сборы» от 1 апреля 2023 г., безвозмездность была продлена до 1 апреля 2023 г.).  

5) Мнение Б. Тукулова

Как пишет Б. Тукулов, «главным преимуществом арбитража при МФЦА является то, что к нему не применяется Закон РК «Об арбитраже», как и все ограничения и неопределенности, которые в нем содержатся (например, ограничения в отношении действительности арбитражной оговорки, круге вопросов, по которым стороны могут обратиться в арбитраж – например, корпоративные споры и другие спорные вопросы). У арбитража МФЦА таких недостатков нет.  

Второе, решения арбитража не могут быть принудительно исполнены сразу же после их вынесения. Для того чтобы их можно было принудительно исполнить, государственный суд должен вынести определение о принудительном исполнении решения арбитража. То есть для признания и принудительного исполнения решения казахстанского арбитража казахстанский суд должен вынести соответствующее определение. Законом предусмотрены основания, когда казахстанский суд может в этом отказать. На этой стадии на практике нередко по спорам на большие суммы возникают трудности с исполнением, поскольку казахстанские суды могут усмотреть основания для отказа в выдаче исполнительного листа. К сожалению, бывают случаи, когда такие основания находят там, где их нет или не должно быть.  

Данное обстоятельство является ахиллесовой пятой арбитражей в Казахстане. Между тем решения арбитража МФЦА принудительно исполняются только через суд МФЦА посредством фактически «превращения» решения арбитража в решение суда МФЦА. Поэтому можно предположить, что на стадии признания и принудительного исполнения решений арбитража МФЦА сюрпризов не возникает. Более того, учитывая общий подход английского судопроизводства, который всячески поощряет разрешение споров в арбитраже, можно ожидать, что суд МФЦА окажет серьезное содействие развитию арбитража в МФЦА»[9].

6) Обзор Юридической фирмы «Эквитас» о деятельности МФЦА

Как отмечает в своем обзоре «Эквитас», «если сравнивать с казахстанским законодательством, то можно отметить, что право МФЦА не требует получать разрешение уполномоченного органа на арбитраж в отношении споров между казахстанскими резидентами и квазигосударственным сектором. Вместе с тем существует риск, что данное требование о получении согласия на арбитраж может быть признано применимым к арбитражу в МФЦА, несмотря на то, что Закон об арбитраже не распространяется на арбитраж в МФЦА. Дело в том, что требование о получении согласия уполномоченного органа на арбитраж может быть расценено как ограничение правоспособности определенных лиц. При таком толковании данное требование должно применяться ко всем лицам, зарегистрированным в РК, на основании принципов о законе юридического лица, и подлежит соблюдению вне зависимости от избранного сторонами юридического места арбитража.

Также в отличие от казахстанского Закона об арбитраже, Арбитражный регламент МФЦА не перечисляет категории споров, неподведомственных арбитражу (к таким спорам Закон об арбитраже относит споры о реабилитации и банкротстве, между субъектами естественных монополий и их потребителями и др.). Для определения возможности разрешения того или иного спора посредством арбитража необходимо будет обращаться непосредственно к актам МФЦА».  

Арбитражный регламент МФЦА не устанавливает определенных требований к арбитрам, за исключением требования о беспристрастности и независимости. Иными словами, стороны свободны в выборе арбитров, либо могут заранее договориться о тех или иных требованиях к арбитрам.

Казахстанский Закон об арбитраже более строг в данном вопросе. Арбитрами в казахстанском арбитраже могут выступать лица, достигшие 30-летнего возраста, имеющие высшее образование и стаж работы по специальности не менее 5 лет. Арбитрами не могут быть действующие судьи, недееспособные или ограниченно дееспособные лица, государственные служащие, лица, имеющие непогашенную судимость.

Что касается исполнения арбитражного решения, вынесенного в МФЦА, на территории Казахстана, то Конституционный закон о МФЦА в этой части устанавливает, что они приводятся в исполнение в том же порядке, как и казахстанские арбитражные решения. Это, в свою очередь, означает, что для признания и исполнения на территории Казахстана арбитражного решения, вынесенного в МФЦА, необходимо обращение в казахстанский суд в порядке главы 20 ГПК РК. В рамках данного обращения казахстанский суд проводит судебное разбирательство и выносит определение о принудительном исполнении арбитражного решения, в отношении которого в последующем выдается исполнительный лист.

Вместе с тем Акты МФЦА в этой части несколько противоречат вышеуказанному правилу по Конституционному закону о МФЦА и в этой связи нуждаются, на наш взгляд, в изменении.

В частности, п. 40 (2) Регламента суда МФЦА указывает, что «решения, вынесенные в арбитражах с местом арбитража в МФЦА и ратифицированные Судом, могут быть исполнены в МФЦА и в Республике Казахстан в соответствии с Конституционным законом МФЦА». Однако Конституционный Закон о МФЦА не требует предварительной ратификации арбитражных решений Судом МФЦА. Как упоминалось выше, Конституционный закон о МФЦА в этой части ссылается на порядок, действующий для казахстанских арбитражных решений. В свою очередь, этот порядок предполагает обращение только в казахстанский суд за приведением в исполнение арбитражного решения, предварительное обращение за ратификацией арбитражного решения в Суд МФЦА не требуется[10].

1. Согласно подпункту 4) ст. 1 Конституционного закона о МФЦА, «акт Центра – письменный официальный документ, принятый органом Центра, регулирующий отношения между участниками Центра и (или) органами Центра и (или) их работниками».  Аналогично в п. 3 ст. 4 закрепляется, что «органы Центра вправе принимать акты, которые регулируют возникающие между участниками Центра и (или) органами Центра, и (или) их работниками».  Поэтому распространение действий актов на лиц, не являющихся работниками, что имеет место при распространении Арбитражного регламента МФЦА на лиц, не являющихся работниками МФЦА, прямо противоречит Конституционному закону.

2. В силу того, что Закон об арбитраже и ГПК к деятельности МАЦ неприменимы, МАЦ может принимать к производству любые дела, прямо запрещенные для разбирательства арбитражами законодательством Казахстана (в частности, между субъектами естественных монополий, о банкротстве и др.). Кроме того, право МФЦА не требует получать разрешение уполномоченного органа на арбитраж в отношении споров между казахстанскими резидентами и квазигосударственным сектором. Это прямо подтверждено решением судьи МФЦА Лорда Манса.

3. МАЦ с момента создания и до 1 апреля 2023 г. не брал никаких арбитражных сборов. Сборы, которые он берет с 1 апреля 2023 г., довольно щадящие по сравнению со сборами, которые обычно берут арбитражи. Вам это ничего не напоминает? Лично нам это напоминает классический демпинг. Отобрать клиентов у остальных арбитражей, которые не в состоянии работать бесплатно, ибо им необходимо зарабатывать на жизнь. МАЦ это не требуется, ибо он живет на государственные деньги, причем неплохие деньги, обеспечивающие безбедную жизнь и высокие зарплаты.

4. МАЦ декларирует, что они осуществляют администрирование арбитражных процессов. Однако практика показывает, что никакого администрирования нет. Стороны сами выбирают арбитров, назначают им гонорары и пр. Подписывается пятисторонний договор (три арбитра и две стороны). Даже помещение не предоставляется, так как все процессы идут онлайн. Практически это арбитраж ad hoc. МАЦ предоставляет «крышу» и обеспечивает незыблемость арбитражного решения[11].

5. Вопреки Конституционному закону о МФЦА, устанавливающему, что все судопроизводство в Центре ведется на английском языке (ст. 19), многие арбитражные процессы ведутся на русском языке национальными арбитрами с использованием национального права. То есть английским правом здесь и не пахнет. С учетом того, что отсутствует администрирование арбитражных процессов, – это обычный казахстанский ad hoc под крышей МФЦА.

6. Ходатайство об отмене арбитражного решения может быть подано только в суд МФЦА.

7. Руководство МАЦ декларирует, что признание и исполнение арбитражных решений МАЦ в Республике Казахстан осуществляется в том же порядке и на тех же условиях, что и признание и исполнение арбитражных решений, вынесенных арбитражами в Республике Казахстан. Однако они сознательно искажают реальное положение дел, ибо документы МФЦА вступают в противоречие с этим утверждением. «Решения, вынесенные в арбитражах с местом арбитража в МФЦА и ратифицированные Судом, могут быть исполнены в МФЦА и в Республике Казахстан в соответствии с Конституционным законом МФЦА» п. 40 (2) Регламента суда МФЦА).  

Эта позиция была подтверждена в официальном ответе МФЦА депутату Мажилиса Парламента РК А.Т. Куспану:  

«Исполнительный лист арбитражных решений МАЦ выдается судом МФЦА».  

Эти нормы противоречат Конституционному закону о МФЦА, который в п. 3 ст. 14 устанавливает, что «признание и исполнение решений Международного арбитражного центра в Республике Казахстан осуществляются в том же порядке и на тех же условиях, что и признание и исполнение арбитражных решений, вынесенных арбитражами в Республике Казахстан». Это, в свою очередь, означает, что для признания и исполнения на территории Казахстана арбитражного решения, вынесенного в МФЦА, необходимо обращение в казахстанский суд в порядке в главы 20 ГПК РК. Ратификации судом МФЦА не требуется.  

Между тем на практике все с точностью наоборот. Решения суда МФЦА безропотно исполняются на территории Казахстана. Никакого дополнительного решения суда Казахстана не требуется.

Налицо грубое нарушение Конституционного закона!

Мы имеем арбитраж, не подчиняющийся национальному праву, но финансируемый из госбюджета, то есть на наши деньги как налогоплательщиков. Изначально предполагалось, что Суд МФЦА и МАЦ будут рассматривать только споры между участниками биржи, каковой, в конечном счете, и является МФЦА. Собственно, такой состав участников споров прямо вытекает из нормы Конституционного закона о МФЦА, согласно которому к актам МФЦА относятся письменные официальные документы, принятые органами, регулирующими отношения между участниками МФЦА и (или) органами МФЦА и (или) их работниками. Это является естественным для любой смешанной юрисдикции, в которых нормы иностранного анклава на территории суверенного государства действуют на территории этого анклава[12].  

Однако МФЦА совершенно спокойно, при попустительстве наших властей и при поддержке казахстанских юридических экспертов, грубо нарушает Конституционный!!! закон о его деятельности и распространяет сферу влияния Суда МФЦА и МАЦ на всю территорию Казахстана и далеко за его пределы

Благодаря значительным финансовым вливаниям из госбюджета МАЦ имеет возможность отказаться от арбитражных сборов. Отменить решение арбитража нельзя, принудительное исполнение также находится вне компетенции национальных судов. С помощью демпинга, неотменяемости арбитражных решений и агрессивной рекламы он привлекает многие казахстанские компании. Это позволило ему провести за время своего существования 2 153 арбитражных и медиативных дела (т.е. 435 арбитражных решений и 1 718 медиативных соглашений), причем среди этих дел 40 было проведено по иностранному праву, когда обе стороны были иностранными лицами). На сегодняшний день общее количество контрактов, в которые включено право МФЦА и судебные (арбитражные) оговорки суда МФЦА или МАЦ достигло 7 500 (включая Шеврон, Тенгизшевройл, NCOC и др.).  

При этом МАЦ не прикладывает никаких усилий для обеспечения проведения арбитражных процессов, поскольку не занимается их администрированием. Непонятно, что происходит или может происходить во время этих процессов, о чем и на каких условиях договариваются или могут договориться стороны со своими арбитрами, поскольку какой-либо контроль отсутствует. Это закрытая территория или «черная дыра» в законодательстве и арбитражной практике Казахстана.

Нам представляется, что арбитражное движение Казахстана в очередной раз находится под угрозой, поскольку оно поставлено в унизительное и неравноправное положение с иностранным анклавом в самом сердце Казахстана!  

[1] См.: https://informburo.kz/stati/mfca-rabotaet-uzhe-poltora-goda-chego-udalos-dostish-za-eto-vremya.html

[2] https://iac.aifc.kz/ru/an-introduction

[3] См.: https://court.alfc.kz>uploads>Практическая.pdf

[4] См.: https://aifc.kz>files>legals>file3 pdf

[5] См.: https://alfc.kz>uploads pdf.

[6] См.: Сериков Д. Суд МФЦА вступился за медиа-агентство Success K в денежном споре против Минздрава // https://golos-naroda.kz/275-sud-mftsa-vstupilsia-za-media-agentstvo-success-k-v-denezhnom-spore-protiv-minzdrava-1649392965//

[7] См.: https://aifc.kz>fag

[8] См.: https://gratanet.com/ru/news/sud-mftsa-і-arbitrazh-mats-oazis-pravosudiya

[9] См.: Тукулов Б. Суд и арбитраж при МФЦА: что они дают казахстанскому бизнесу? forbes.kz/life/observation/o_sude_i_arbitrage_pri_mbtsa_chto_oni_dayut_kazahstanskomu_biznesu/

[10] См. Краткий обзор основных аспектов права и деятельности Международного финансового центра «Астана»

[11] В этой связи формулировка п.1 ст. 14 Закона об МФЦА касательно того, что «Международный арбитражный центр рассматривает споры в случае наличия между сторонами арбитражного соглашения» представляется не совсем корректной. МАЦ сам не принимает участия в рассмотрении, он только «крышует».

[12] О Казахстане как смешанной юрисдикции см.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Государство Республика Казахстан как смешанная юрисдикция // Субъекты гражданского права и реформа системы юридических лиц: Международная научно-практическая конференция, посвященная 50-летнему юбилею доктора юридических наук, профессора Карагусова Фархада Сергеевича (г. Алматы, 28 июня 2021 г.) / Отв. ред. С.П. Мороз. Алматы, 2021. С.42-50.