РЕКОМЕНДАЦИИ И ПРОЕКТ КОНЦЕПЦИИ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ СУДОВ И АРБИТРАЖЕЙ В РАЗРЕШЕНИИ КОММЕРЧЕСКИХ СПОРОВ

Настоящие рекомендации и проект концепции совершенствования взаимодействия судов и арбитражей в разрешении коммерческих споров (далее – Рекомендации) разработаны в соответствии с Договором с Представительством Американской Ассоциации Юристов СИИЛИ в рамках программы по верховенству права в Казахстане Американской Ассоциации Юристов Инициатива Верховенства Права.

При подготовке Рекомендаций анализу были подвергнуты следующие нормативные правовые акты Республики Казахстан, в том числе международные конвенции, в которых принимает участие Республика Казахстан:

1) Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 г. (далее – Конституция);

2) Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть), принятый Верховным Советом Республики Казахстан 27 декабря 1994 г.; Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть), принятый Парламентом Республики Казахстан 1 июля 1999 г. (далее – ГК);

3) Гражданский процессуальный кодекс РК от 3 ноября 2015 г. (далее – ГПК);

4) Закон Республики Казахстан от 8 апреля 2016 г. «Об арбитраже» (далее – Закон об арбитраже);

5) Закон Республики Казахстан от 27 февраля 2017 г. № 49-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского, банковского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности»;

6) Закон Республики Казахстан от 21 января 2019 г. № 217-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности, арбитража, оптимизации судебной нагрузки и дальнейшей гуманизации уголовного законодательства»;

7) Закон Республики Казахстан от 10 июня 2020 г. № 342-VI «О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан по вопросам внедрения современных форматов работы судов, сокращения излишних судебных процедур и издержек»;

8) Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Нью-Йорк. 10 июня 1958 г.;

9) Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже. Женева, 21 апреля 1961 г.

Кроме того, была широко использована научная литература, а также судебная и арбитражная практика, сложившаяся в Казахстане за пять лет применения Закона об арбитраже. В частности, были использованы следующие материалы:

1) Рекомендации Круглого стола «Некоторые вопросы применения Закона Республики Казахстан «Об арбитраже» (г. Астана, 30 июня 2017 г.)[1] ;

2) Обобщение судебной практики о признании и исполнении, отмене арбитражных решений за 2016, 2017 и 1 квартал 2018 года, подготовленное Специализированной коллегией Верховного Суда РК[2] ;

3) Обзор арбитражной практики Казахстанского Международного Арбитража за 2016-2021 гг.;

4) Разъяснения Арбитражной палаты Казахстана относительно применения действующего арбитражного законодательства по запросам граждан и юридических лиц за период с 2016 по 2021 гг.

В ноябре 2016 г. в соответствии с требованиями Закона об арбитраже была создана Арбитражная палата Казахстана – некоммерческая организация, представляющая собой объединение постоянно действующих арбитражей, арбитров, создаваемое в целях обеспечения благоприятных условий для реализации, стимулирования и поддержки деятельности арбитражей в Казахстане. Основные полномочия Палаты закреплены в ст. 12 Закона об арбитраже, а также детализированы в Уставе Палаты.

Основная деятельность Палаты заключается в подготовке разъяснений относительно применения действующего арбитражного законодательства по запросам граждан и юридических лиц, а также взаимодействие с судами и государственными органами. Например, за 2020 г. Правлением было подготовлено порядка 130 ответов, большая часть из которых была размещена на сайте АПК для всеобщего доступа[3] .

Использование практики АПК при подготовке Рекомендаций особенно ценно, поскольку позволяет составить общее представление о развитии арбитражного движения в Казахстане и выделить наиболее острые проблемы в применении арбитражного законодательства, с которыми сталкиваются не только члены Палаты, но и граждане и юридические лица, использующие арбитраж как альтернативный способ разрешения споров, по всему Казахстану.

1. Право сторон гражданско-правового спора на выбор альтернативных способов разрешения споров, в том числе на передачу спора на разрешение в арбитраж, основано на п. 1 ст. 13 Конституции, согласно которому каждый имеет право на признание его правосубъектности и вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Гражданского кодекса защита гражданских прав осуществляется судом, арбитражем.

Арбитраж – арбитраж, образованный специально для рассмотрения конкретного спора, или постоянно действующий арбитраж (подпункт 3) ст. 2 Закона об арбитраже), арбитражное разбирательство – процесс рассмотрения спора (подпункт 6) ст. 2 Закона об арбитраже).

2. Посредством арбитража могут разрешаться споры, возникшие из гражданско-правовых отношений с участием физических и (или) юридических лиц, независимо от места жительства или места нахождения субъектов спора внутри государства или за его пределами, разрешаемых арбитражем, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан.

3. Под арбитражным соглашением в подпункте 4) ст. 2 Закона об арбитраже понимается письменное соглашение сторон о передаче на рассмотрение в арбитраж спора, который возник или может возникнуть из гражданско-правовых отношений.

4. В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона об арбитраже арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Оно также считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в виде арбитражной оговорки в документе, подписанном сторонами, либо заключенным путем обмена письмами, телеграммами, телефонограммами, факсами, электронными документами или иными документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления.

5. Заключая арбитражное соглашение, стороны тем самым отказываются от гарантированного им п. 2 ст. 13 Конституции права на судебную защиту. Такой отказ является допустимым с точки зрения ст. 8 Гражданского кодекса.

6. В соответствии со ст. 9 Закона об арбитраже арбитражное соглашение может быть заключено различными способами:

1) в виде арбитражной оговорки в документе, подписанном сторонами (как правило, арбитражная оговорка включается в текст основного договора);

2) в виде самостоятельного арбитражного соглашения, текстуально не зависимого от основного договора;

3) в виде арбитражного соглашения, заключаемого путем обмена письмами, телеграммами, телефонограммами, факсами, электронными документами или иными документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления;

4) в виде арбитражного соглашения, заключаемого путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает;

5) договор предусматривает отсылку на документ, содержащий условие о передаче спора на разрешение арбитража, при условии, что договор заключен в письменной форме, и данная ссылка такова, что делает арбитражное соглашение частью договора.

7. Закон об арбитраже не предусматривает последствий несоблюдения требований об обязательной письменной форме арбитражного соглашения. Поэтому применимыми будут общие положения, предусмотренные ст. 153 ГК «Последствия несоблюдения письменной формы сделки». Так, согласно п. 1 ст. 153 ГК несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора подтверждать ее совершение, содержание или исполнение свидетельскими показаниями. Стороны, однако, вправе подтверждать совершение, содержание или исполнение сделки письменными или иными, кроме свидетельских показаний, доказательствами.

Согласно п. 2 ст. 153 ГК в случаях, прямо указанных в законах Республики Казахстан или соглашении сторон, при несоблюдении простой письменной формы сделка считается ничтожной. Поскольку Закон об арбитраже не предусматривает таких последствий несоблюдения требований о письменной форме арбитражного соглашения, как ничтожность, то арбитражное соглашение, заключенное с нарушением требований к его форме, является оспоримой сделкой.

При несоблюдении простой письменной формы внешнеэкономическая сделка считается ничтожной (п. 3 ст.153 ГК). Таким образом, арбитражное соглашение с участием иностранного элемента в ее субъектном составе при несоблюдении требования о письменной форме считается ничтожным.

8. В соответствии с п. 4 ст. 9 Закона об арбитраже в случае, предусмотренном п. 10 ст. 8 Закона об арбитраже, арбитражное соглашение должно содержать согласие уполномоченного органа соответствующей отрасли или местного исполнительного органа. Другие условия арбитражного соглашения могут быть определены соглашением сторон.

Указанная норма называет единственное предусмотренное законодательством существенное условие арбитражного соглашения – это обязательное наличие согласия уполномоченного органа соответствующей отрасли или местного исполнительного органа в случаях, предусмотренных п. 10 ст. 8 Закона об арбитраже.

Все иные условия арбитражного соглашения могут быть определены соглашением сторон, например, это могут быть условия о правилах и месте арбитражного разбирательства, о количестве арбитров, о квалификационных требованиях к арбитрам и порядку их избрания, о размерах гонораров арбитров, о порядке распределения арбитражных расходов, о применимом праве и др.

9. В соответствии с п. 6 ст. 9 Закона об арбитраже, если стороны не договорились об ином, то при передаче спора в постоянно действующий арбитраж регламент постоянно действующего арбитража рассматривается в качестве неотъемлемой части арбитражного соглашения.

Согласно подпункту 5) ст. 2 Закона об арбитраже регламент арбитража – порядок организации деятельности постоянно действующего арбитража и правила арбитражного разбирательства.

Пункт 1 ст. 21 Закона об арбитраже предусматривает, что постоянно действующий арбитраж осуществляет арбитражное разбирательство в соответствии со своим регламентом и арбитражным соглашением.

По смыслу п. 6 ст. 9 Закона об арбитраже, если спор рассматривается постоянно действующим арбитражем, то ссылка в арбитражном соглашении на регламент этого арбитража рассматривается в качестве включения всех положений соответствующего регламента в арбитражное соглашение. Это особенно важно в тех случаях, когда нормы Закона об арбитраже диспозитивные, и позволяют сторонам своим соглашением установить иные правила[4] .

10. В соответствии с п. 7 ст. 8 Закона об арбитраже действие арбитражного соглашения может быть прекращено соглашением сторон в том же порядке, в котором оно заключалось. Порядок заключения арбитражного соглашения может быть различным согласно ст. 9 Закона об арбитраже. Таким образом, для прекращения действия арбитражного соглашения сторонам необходимо заключить соответствующее письменное соглашение в том же порядке, в котором арбитражное соглашение было заключено.

11. Стороны могут прекратить действие арбитражного соглашения путем подачи искового заявления в суд и отзыва на это исковое заявление, в котором ответчик не возражает против рассмотрения спора судом. По общему правилу, при наличии действительного арбитражного соглашения суд не вправе рассмотреть спор. В соответствии с подпунктом 7) п. 1 ст. 152 ГПК судья возвращает исковое заявление, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом. Согласно подпункту 5) ст. 279 ГПК суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража или суда Международного финансового центра «Астана», если иное не предусмотрено законом.

В указанных нормах ГПК содержится оговорка «если иное не предусмотрено законом». Иное предусмотрено в ст. 10 Закона об арбитраже, согласно которой суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Таким образом, если в случае подачи одной стороной иска в суд при наличии между сторонами арбитражного соглашения вторая сторона не возражает против рассмотрения дела в суде и не просит суд направить стороны в арбитраж (равно как и в том случае, когда вторая сторона в отзыве просто делает заявления по существу спора), считается, что стороны таким образом прекратили действие ранее заключенного ими арбитражного соглашения.