О рациональности пределов законотворчества в области гражданского права

  1. Вопрос о сложившейся практике законотворчества (в частности, в сфере регулирования гражданских отношений) за предшествующие несколько лет приобрел высокую актуальность. Этот вопрос включает в себя ряд аспектов: от того, насколько детальным должно быть регулирование на уровне Гражданского кодекса (далее – «ГК»), и насколько детальным должно быть такое законодательное регулирование вообще, до того, насколько ответственным со стороны законодателя является это нормотворчество, действительно ли оно направлено на улучшение правовой среды и решение общественно значимых проблем, или до сих пор продолжается практика использования законодательной власти для улучшения среды для отдельных категорий участников деловых отношений (либо в иных целях, не являющихся задачами установления допустимых пределов вмешательства государства в дела граждан и определения обязанностей государства перед гражданами).  

  Честный ответ на эти вопросы и скорейшее исправление ситуации с нерациональностью законотворческой деятельности в области гражданских отношений представляются необходимыми.  

  И даже проблемы юридической техники (искажение которой тоже обусловливает несовершенство законодательства и затруднения с применением закона) не являются столь насущными, сколь уже критическими являются необоснованность (в иных случаях – неразумность) содержательного регулирования отдельных сфер гражданско-правовых отношений, а также создание условий для увеличения уровня конфликтов и злоупотреблений в этих условиях (при одновременном снижении степени доверия к законодательству и веры в право).  

  При всем том, что во множестве ситуаций гражданско-правовые отношения целесообразно регулировать императивными нормами, такая императивность должна быть обоснованной, а диспозитивность гражданско-правовых норм не должна столь очевидно сокращаться, заметно ограничивая автономию воли и свободу субъектов гражданского оборота в определении условий взаимоотношения между собой.

  Речь идет именно о рациональности законодательной основы гражданских отношений, о разумности установления тех или иных правил. В частности, ниже предлагается к размышлению несколько ситуаций, связанных с необоснованностью именно законодательного регулирования определенных категорий частноправовых отношений, а также с необоснованностью технического и/или содержательного регулирования отдельных институтов гражданского права.  

  При этом в данном случае рассмотрение ограничивается примерами, которые касаются законодательного регулирования преимущественно на уровне кодексов, ибо произошедший сдвиг в понимании того, что должно регулироваться кодексами видится одной из существенных причин сложившейся и усугубляющейся ситуации в сфере гражданско-правового нормотворчества в Казахстане.

  Таким образом, обращаю внимание на следующие аспекты, относящиеся к вопросу о рациональности современных гражданско-правовых законов Казахстана:

  (i) допустимо ли, чтобы правовые конструкции, используемые для регулирования соответствующих правоотношений между гражданами, искажались в целях их применения в каких-то областях профессиональной предпринимательской деятельности таким образом, что они становятся малопригодными (а иной раз – вредоносными) для регулирования гражданско-правовых отношений и снижения рисков для обычных граждан, и при этом перестают соответствовать содержанию и функциям традиционных понятий или институтов гражданского права? В качестве «свежего» примера ниже предлагается рассмотрение того, как (а самое главное - для чего!) в ГК включили нормы об обеспечительной плате;

  (ii) следует ли законодателю пытаться определять содержание концепций и создавать правила взаимодействия в тех редких областях, в которых наилучшим решением является саморегулирование; зачем вводить правовые нормы для регулирования отношений между профессионалами, особенно в тех вопросах, где ни у государственных чиновников, ни у судей и подавляющего большинства арбитров не имеется знаний и экспертизы даже для понимания природы и содержания взаимоотношений, а не то чтобы для справедливого и обоснованного разрешения конфликтов между участниками того рынка, который эти участники сами и создали, в том числе за счет согласования и соблюдения правил взаимодействия между собой? Пищей для размышления может послужить рассматриваемое ниже включение в состав ГК положений (причем в рамках норм о договоре купли-продажи!) об операциях репо с финансовыми инструментами;

  (iii) насколько разумным является включение в закон правил или исключений из правил, которые противоречат закрепленным в нем же основополагающим принципам регулирования соответствующих правоотношений? Ярким примером такой иррациональности представляется недавнее включение в Закон об акционерных обществах исключений из применения общего правила о преимущественном праве покупки размещаемых новых акций, предоставленного действующим акционерам их эмитента;

  (iv) допустимо ли внесение в кодексы и другие законы новых институтов, правовых конструкций, отдельных положений без согласования их с общими положениями ГК, являющегося идеологическим и методологическим источником формирования и развития всего гражданско-правового законодательства? В этой связи представляется весьма актуальным случившийся прецедент с регулированием в Предпринимательском кодексе (далее – «ПК») вопросов социального предпринимательства без его согласования с общими положениями ГК о предпринимательстве, видах и правовых формах юридических лиц (этот случай также рассматривается ниже).  

  2. Начну с общеизвестного посыла о том, что разработка и принятие любого кодекса должны быть направлены на улучшение системы законодательства и совершенствование правового регулирования общественных отношений. Кабрияк определенно указывает, на то, что «любая кодификация непосредственно направлена на достижение юридико-технической цели рационализации права»; согласие также вызывает его утверждение о том, что с кодификацией часто связано достижение социальных и политических целей [1, с. 214 – 215].  

  И если достижение целей социального развития представляется обоснованным для любой кодификации (как например, принятие Трудового кодекса Республики Казахстан от 15 мая 2007 года взамен, по сути, антисоциального Закона от 10 декабря 1999 года «О труде в Республике Казахстан»), то принятие некоторых других кодексов в политических целях может быть исключительно выражением амбиций отдельных лиц, часто не приводящих к решению задач социально-экономического развития, а иной раз и приводящих к обратному результату. История Казахстана предшествующих 30 лет свидетельствует о том, что во многих случаях дорогостоящую разработку и принятие новых кодексов нельзя назвать ни кодификацией, ни рекодификацией соответствующих отраслей права, но политическая, по крайней мере, подоплека соответствующих процессов была очевидной.

  Не вызывает сомнений, то, что любая кодификация/рекодификация, как и содержание любого кодекса, обусловливаются условиями и целями политического экономического развития государства; ими же определяется философия и направленность соответствующего кодекса. Так, например, существование на протяжении уже не первого столетия Германского гражданского уложения (далее – «ГГУ») обусловлено тем, что в Германии общество строится «на принципах частной собственности, денежного обращения, разделения труда и глобального товарообмена» [2, с. VIII]. В аналогичных условиях и с учетом таких же целей развития французский Гражданский кодекс (Кодекс Наполеона) также утверждает, например, принципы незыблемости и неприкосновенности частной собственности [3, с. VIII].  

  Однако важно понимать, что направленность политического и социального-экономического развития страны также обусловливает содержание правового регулирования соответствующих правоотношений: устанавливает ли частноправовой закон только правила поведения участников гражданского оборота, утверждает ли он равенство всех его субъектов (включая государство), или (помимо этого) также позволяет сохранить атмосферу свободы действий, взаимоуважения, сотрудничества и эффективного разрешения конфликтов между ними.  

  Так, современное экономически развитое государство и открытое общество предполагают нормами гражданского законодательства не только регулировать «правоотношения между гражданами на основе рациональных, заранее выработанных и равных для всех участников правил, но [также – Ф.К.] регулировать неизбежно возникающие из этих отношений конфликты» [2, с. VIII]. Если же для какой-то категории субъектов гражданского оборота создаются привилегированные условия и главенствующий статус (например, для государства, его административных образований, отдельных категорий организаций), направленность гражданско-правового регулирования будет неизбежно и соответствующим образом изменена.

  Несмотря на то, что Кабрияк отмечает неоднозначность понятия кодекса, он все же опирается на такой каркас этого понятия, как «совокупность разрозненных правовых норм, приведенных в форму единого целого  [выделено мной – Ф.К.]» и исходит из того, что «изучение феномена и техники кодификации позволяет выделить какие-то ее типичные черты» [1, с. 108 - 109].

  3. В контексте данного рассмотрения значение имеют следующие типичные характеристики любого кодекса:

  (і) принятием кодекса создаются правовые основы в определенной области общественных отношений. Как отмечает Кабрияк, «в ходе исторического развития в праве постепенно выделился критерий, в соответствии с которым один кодекс призван регулировать какую-то одну отрасль права» [1, с. 412]; это - «система законодательства в определенной области» [1, с. 104]. Такой принцип воспринят и в казахстанском праве (хотя он нередко не соблюдается; например, принятием ПК, постепенным его прекращением их консолидированного закона (кодексом он с самого начала не является по определению) в нормативный правовой акт заметно более низкого уровня, внесением в него дополнений без необходимых для этого изменений в ГК и т.п.): согласно легальному определению любой кодекс принимается для регулирования однородных  общественных отношений [5, п/п. 11) ст.1];

  (ii) любой кодекс – это закон, систематизирующий правовые нормы, связывая их в рамках одной формы на основе единой логики. Независимо от того, как понимают концепцию кодекса представители естественного права («как право, которое должно существовать») или позитивисты («как право, которое существует»), оба подхода сходятся в том, что кодекс – это «обладающий внутренней логикой  [выделено мной – Ф.К.] свод правовых норм» [1, с. 103]. В качестве закона, «в котором объединены и систематизированы  [выделено мной – Ф.К.] нормы права», кодекс определяется и казахстанским правом [5, п/п. 11) ст.1], однако соблюдение единой логики и осуществление надлежащей систематизации в процессе кодификации в правовой системе Казахстана нередко трудно утверждать, примеры чему предлагаются ниже;

  (iii) любой кодекс – это нормативный правовой акт высокого уровня, служащий основой для разработки других законов и не допускающий регулирование соответствующих отношений в противоречие или нарушение закрепленных в нем основных начал и принципов; это - «закон, отличающийся от других законов исключительно размерами и большей значимостью  [выделено мной – Ф.К.]» [1, с. 104]. Следует согласиться с Кабрияком, что, хотя «немалые сложности возникают при кодификации общих принципов», но пределы законодательного регулирования должны определяться с учетом того, что «назначением законов является установление, широкими мазками: общих правовых максим, следовательно необходимо определить плодотворные принципы, не опускаясь до мелких вопросов, могущих возникать по каждому поводу» [1, с. 405-406]. Этот принцип нашел отражение в Кодексе Наполеона, который, в частности, «содержит общие и основополагающие принципы, касающиеся договорных и иных обязательственных правоотношений» [3, с. VIII], а также в ГГУ, в котором государство «устанавливает только самые общие, типовые правила и минимальные стандарты, которые действуют лишь в том случае, если граждане между собой не пришли к соглашению или не договорились об ином» [2, с. VIII].  

  Как утверждают немецкие правоведы, например, «многообразие частных правоотношений побудило его [законодателя – Ф.К.] к тому, чтобы с помощью гражданского уложения создать общую правовую основу, элементы которой можно использовать в других частноправовых законах» [2, с. IХ]. В казахстанском гражданском праве этот принцип в определенной степени выражен в общих правилах (из которых, правда, есть исключения [7, п.п. 2 и 3 ст. 1], хотя и не всегда сформулированные в ГК с целесообразной рациональностью [7, п. 3 ст. 3]): (i) о принятии гражданско-правовых законов в соответствии с ГК и о приоритетности действия норм ГК в случае противоречия ему норм гражданского права, содержащихся в других актах законодательства [7, п.п. 1 и 2 ст. 3], а также (ii) о иерархии законов, согласно которым «каждый из нормативных правовых актов нижестоящего уровня не должен противоречить нормативным правовым актам вышестоящих уровней» [5, п. 3 ст.10].  

  4. Следует обратить внимание на то, что соблюдение вышеперечисленных характеристик кодификации в области гражданско-правовых отношений (как и, уверен, других областей общественных отношений) позволяет создать подлинный правопорядок в обществе. Исторический опыт дает основания утверждать, что «единое и логически составленное право считалось инструментом наведения порядка и достижения примирения и оправдывало себя в качестве такового в течение более чем 100 лет»; «логически сконструированное право» считается правильным правом, обеспечивая признание безусловной юридической силы повсюду, позволяя государству как можно быстрее приобщить своих граждан к благу, чтобы отдельный человек благодаря гражданскому кодексу почувствовал «упрочение пользования своими правами, облегчение исполнения своих обязанностей и защиту себя и своей собственности от несправедливого нападения»: такой гражданский кодекс способен обеспечить «правовую безопасность и защиту (как при нормальных условиях жизни)» [4, с. 17, 22, 24-25].  

  Однако же необходимо подчеркнуть, воспроизведя утверждения академика С.С. Алексеева: «главное заключается в том, что именно в законах наиболее полно и продуктивно в юридической области могут проявиться сила интеллекта, разума, требования естественного права… и в этой связи наиболее полно и продуктивно определены в законодательном виде частноправовые начала, принципы.  А частноправовые начала – прошу обратить внимание! – такие начала, как юридическая независимость и самостоятельность лиц, их равенство и правовая автономия, имеют первостепенное и незаменимое значение для формирования гражданского общества» [6, т. 7, с. 367].  

  Неразумность, небрежность, бездумность, нелогичность, отсутствие рационального и системного подхода в правотворчестве (в данном случае, для регулирования гражданских правоотношений) могут привести к обратному результату, замедляющему политическое и социально-экономическое развитие, препятствующему развитию правового государства и открытого общества. К сожалению, такие явления получили распространение при внесении изменений и дополнений в казахстанские законы, включая ГК и ПК.

  5.Законом от 12 июля 2022 года № 138-VII в ГК внесен ряд дополнений, связанных с введением в Главу 18 Общей части конструкции обеспечительной платы как особого способа обеспечения исполнения обязательств и регулированием операций репо в рамках Главы 25 Особенной части, посвященной договору купли-продажи [8].

  При рассмотрении соответствующего законопроекта в Сенате Парламента нам с академиком М.К. Сулейменовым выпала возможность ознакомиться с ним и дать свои замечания, которые мы направили в форме письма депутатам Сената Парламента Республики Казахстан [9].

  Относительно предлагаемого упомянутым законопроектом дополнения Главы 18 Общей части ГК новым § 18 об обеспечительной плате мы исходили из того, что такая новелла создаст более определенную законодательную основу для широкого использования в гражданском обороте нового (и важного) для нашей правовой действительности способа обеспечения обязательств, а также позволит более надежно обеспечить имущественные интересы сотен тысяч граждан и дисциплинировать поведение участников соответствующих гражданско-правовых отношений. Вместе с тем, мы предложили коррективы и дополнения некоторых формулировок, чтобы такое регулирование было более разумным и обоснованным.

  В ответ на наши предложения мы получили ответ председателя Комитета Сената о том, что наши предложения были всесторонне рассмотрены, но не поддержаны, за исключением положения о возврате суммы обеспечительной платы (при наступлении предусмотренных обстоятельств) в собственность предоставившему ее лицу [10].  

  Учтенное наше предложение, конечно же, улучшило содержание новых статей ГК, поскольку это соответствует современной концепции права собственности на деньги безотносительно их формы и последовательно регулирует переход прав на деньги, составляющие сумму обеспечительной платы (как при предоставлении таковой, так и при ее возврате).

  Однако, непонятным остается высокомерный отказ от надлежащего регулирования вопросов относительно того, какие обязательства могут обеспечиваться обеспечительной платой (в частности, уже возникшие, но подлежащие исполнению в будущем, а также обязательства третьего лица), о последствиях исполнения и неисполнения обеспеченных обеспечительной платой денежных обязательств, последствиях недостаточности суммы обеспечительной платы для погашения обеспеченного денежного обязательства, обусловленности прекращения договора об обеспечительной плате возвратом ее суммы, а также вопросы последовательного использования механизма зачета встречных требований для урегулирования имущественных вопросов в рамках соответствующего правоотношения.

  В результате принятые положения создают не только существенные риски нарушения имущественных интересов граждан и основания для заметного увеличения количества исков в суд, но они также не дают судам и арбитражам надежной основы для разрешения соответствующих споров и конфликтов. Кроме того, несколько моментов представляется совершенно не обоснованными.

  Во-первых, любое обеспечение исполнения обязательств возможно только тогда, когда основное (обеспечиваемое) обязательство возникло, либо его возникновение предусмотрено (допускается и регулируется) обеспечиваемым договором. Только тогда возможна определенность условий предоставленного обеспечения, а также однозначность и твердость соответствующих обеспечиваемого и обеспечительного правоотношений. Конструкция «обеспечить обязательство, которое возникнет в будущем» порочна по своей природе (ее вообще надо исключать из ГК), ибо таким образом может быть обеспечено возникновение какого-то договорного обязательства (а для этого в ГК уже существуют конструкции задатка и гарантийного взноса), а не исполнение уже возникшего из договора денежного обязательства. И в таком случае правовые последствия невозникновения, как и возникновения, того будущего обязательства должны быть регламентированы законом.  

  Обеспечительная плата может обеспечивать (и в иностранной практике обеспечивает) денежное обязательство, которое может возникнуть в будущем, но это возможно только в том случае, когда такие обязательства могут возникнуть в рамках уже заключенного договора, исполнение которого обеспечено обеспечительной платой, то есть когда основания возникновения, характер и объем этих обязательств может четко пониматься сторонами правоотношения. В сущности, речь идет о распространении конкретного договорного урегулирование на отношения, которые могут возникнуть из этого же договора и регламентированы им.

  Во-вторых, в условиях, когда обеспечительная плата обеспечивает исполнение денежного обязательства, необоснованным представляетсяп. 5 новой ст. 338-6 ГК, в соответствии с которым «правила об обеспечительной плате применяются также в случаях, если в счет обеспечения передаются в собственность ценные бумаги, иные финансовые инструменты и (или) вещи, определенные родовыми признаками». Логика этой оговорки не понятна, поскольку согласно ст. 282 ГК денежное обязательство должно быть исполнено передачей денег, а особенность обеспечительной платы заключается в том, что ее сумма (в деньгах!) засчитывается или может быть засчитана в счет исполнения обеспечиваемого денежного обязательства, но не за счет обращения взыскания на иное имущество, а тем более – его обращения в собственность.  

  Если обеспечительная плата представляет собой передачу денежной сумма в обеспечение денежного обязательства, то передача в этих целях иного имущества, включая вещи, определенные родовыми признаками, будет означать возникновение залоговых обязательств, которые регулируются другими нормами ГК. Включение этого пункта создает возможности для заключения мнимых сделок по обеспечению денежных обязательств, а также иных злоупотреблений правом и обхода закона. Совершенно неприемлемым представляется включение в кодекс норм, не создающих правовые альтернативы, но прямо допускающие договоренности и действия в обход закона.

  И совсем нелепыми выглядят ссылка на Европейские директивы и документацию ISDA, а также желание регулировать финансовые сделки нормами национального права как основание для включения конструкции обеспечительной платы в ГК [10]. Мы рассматриваем нормы ГК как общеприменимые и, прежде всего, применимые в правоотношениях между обычными гражданами и юридическими лицами. Например, в иностранной практике обеспечительная плата широко используется в отношениях аренды жилых помещений, и тем самым соответствующая правовая база затрагивает интересы многих тысяч людей.

  6. В свою очередь, осуществление финансовых сделок имеет место в сфере взаимодействия профессионалов финансового рынка. В том числе документы ISDA регулируют взаимоотношения и механизмы разрешения конфликтов в отношениях между членами соответствующего профессионального сообщества. Попытка разрешить эти конфликты сторонними институтами, в том числе государственным судом или арбитражем, несет в себе высокой степени риск создания дисбаланса на финансовом рынке в целом. Опыт работы в финансовых организация дает мне основания утверждать, что в подобных спорах между собой трейдеры даже не всегда могут объяснить юристам, что может составлять содержание юридического требования или урегулирования (хотя допускаю, что и юристы не понимают трейдеров). Соответствующие споры должны разрешаться профессионалами, «узкими специалистами» в области финансовых сделок самостоятельно.

  В целом, сферой осуществления как финансовых сделок, так и операций репо в частности является финансовый рынок как рынок профессионалов, где их взаимоотношения, хотя и находятся под надзором государства, но осуществляются преимущественно на основе саморегулирования. В частности, операции репо могут осуществляться только в трех сегментах финансового рынка: (i) в рамках биржевой торговли в соответствии с правилами фондовой биржи, (ii) в рамках торговли на внебиржевом рынке с использованием определенных профессиональных стандартов для соответствующих контрактов, направленных на обеспечение ликвидности внебиржевого рынка (такими, например, являются и стандарты ISDA), и (iii) с использованием услуг профессионального (то есть лицензированного) посредника на рынке ценных бумаг.  

  Эти сегменты, являясь сферой деятельности профессионалов и находясь под надзором государства в лице полномочного регулятора, не являются областью гражданского оборота, вовлекающей сколько-нибудь широкий круг неискушенных граждан. Соответственно, регулирование деятельности в этих сегментах нормами ГК (еще и столь несовершенными, как предусмотрено вышеупомянутым Законом №138-VII, новеллами) представляется избыточным и необоснованным. Необоснованное вмешательство в эту область извне, в том числе и посредством судебных решений, вынесенных на основе таких норм ГК, может внести дисбаланс в сфере этих отношений и повлечь рукотворные неблагоприятные последствия для финансового рынка и его инфраструктуры.

  С учетом вышеизложенного, мы настойчиво рекомендовали исключить предлагаемые положения об операциях репо из рассмотренного нами законопроекта и не допускать их регулирование нормами ГК. К сожалению, наш призыв не был услышан. В связи с этим прогнозирую, что новые нормы о репо (как и об обеспечительном платеже) могут быть использованы в субъективных интересах, не учитывающих интересы правопорядка или иного публичного интереса, либо (в лучшем случае) они останутся ненужным набором положений, к которым профессиональные участники финансового рынка не будут обращаться, и эти новеллы дополнят нормы ГК о производных инструментах (ст.ст. 128-1 – 128-6) как памятник правовой неграмотности и некомпетентности.  

  В то же время, превращение ГК в собрание неприменимых норм и необоснованных правовых конструкций существенно умаляет значимость Гражданского кодекса как закона высокого уровня, призванного эффективно и рационально регулировать гражданские правоотношения и разрешать / способствовать справедливому разрешению конфликтов.

  Обоснование депутатов и разработчиков этих дополнений в ГК относительно операций репо тем, что внесение таких дополнений «внесет необходимую юридическую ясность и устранит пробел в гражданско-правовых отношениях» звучит совсем несерьезно, поскольку финансовый рынок существует в Казахстане не одно десятилетие, а казахстанские финансовые институты и трейдеры активно участвую в подобных сделках, включая трансграничные операции. При этом не возникало ситуаций, когда бы кто-то из участников делового оборота в сфере осуществления финансовых сделок высказал заслуживающую внимания озабоченность в наличии какого-то пробела или отсутствии ясности в законодательном регулировании. В том числе казахстанская судебная практика по разрешению каких-то споров по этим вопросам является весьма небогатой, и объективно не может быть таковой.

  7. Еще большее непонимание вызывает аргумент о том, что «в законодательстве РФ аналогичные нормы [которыми в рамках ГК предлагается регулировать операции репо как разновидность договора купли-продажи – Ф.К.] существуют с 2010 года» [10]. Удивительно то, что за предшествующие несколько лет этот аргумент нам встречался при проведении не одного проекта внесения изменений и дополнений в ГК.

  Однако же, такое заявление никак не обосновывает внесение соответствующих дополнений в казахстанское законодательство, поскольку не отражает результаты надлежащего сравнительно-правового анализа, подтверждающего целесообразность принятия таких норм иностранным законодателем и эффективность их применения для упорядочивания гражданско-правового оборота и обобщения практики применения таких норм в рамках соответствующего иностранного правопорядка, а также необходимости их, если можно так выразиться, кастомизации применительно к условиям Казахстана и целей развития нашей страны.  

  И в случае с правовым регулирование в ГК операций репо с финансовыми инструментами нам неизвестно, что послужило мотивом и причиной для регулирования этих вопросов законодательством РФ, мы не знакомы с особенностями юридической техники в российском праве и ее конкретным применением в данном случае, а самое главное – нам не известны результаты и последствия применения этих норм для делового оборота в России, не предложено обобщение соответствующей деловой и судебной практики РФ, как и выводы о достигнутом правовом и экономическом эффекте принятия таких норм.

  Предлагая подобное обоснование для принятия казахстанских законов, следует помнить, что казахстанское право является ядром правовой системы суверенного государства Республики Казахстан, а российское право является правом иностранного государства со своими целями и задачами, доктринальной основой и правовыми традициями, структурой и юридической техникой. Не все из действующего в РФ может непосредственно восприниматься нашим законодательством.  

  Кроме того, ссылаясь на законодательство РФ, необходимо понимать, что это ссылка на право лишь одной страны, а опыт законодательного регулирования большинства государств с открытой экономикой, свободой экономической деятельности, устойчивой структурой гражданского общества и правового государства может предлагать, если не кардинально иные, то более эффективные правовые решения и юридические конструкции, приемлемые для целей развития казахстанского права. А самое главное, надо помнить, что воспринятые в иностранном государстве правовые решения могут быть не обоснованными даже с позиций соответствующего иностранного права, а их восприятие казахстанским правом может обусловить негативные изменения в нашей действительности.

  8. Отсутствие полноценной доктринальной проработки проекта и его целесообразное обсуждение с судебной властью, которые бы предшествовали принятию законодательных установлений, также обусловливает низкое качество юридической техники и содержания законов, возникновение условий для нарушения прав участников гражданского оборота и дестабилизацию или нарушение баланса интересов в сфере деловых отношений.

  Так, вышеупомянутым Законом 12 июля 2022 года № 138-VII также внесены изменения и дополнения в казахстанский Закон об акционерных обществах. Некоторые из них представляются обоснованными и целесообразными, отражающими рекомендации передовой практики корпоративного управления. В частности, это касается законодательного признания и вполне качественной регламентации такой глобальной операции с акциями, как дробление (причем, это регулируется так, чтобы наилучшим образом было обеспечено равенство и соблюдены права акционеров), возможность дистанционного участия акционеров в общем собрании с использованием информационно-коммуникационных технологий, определенных внутренними документами АО, уточнения ряда легальных определений и других формулировок Закона об акционерных обществах.

  Вместе с тем, сильно настораживает непродуманность введения в ст. 16 Закона об акционерных обществах нового п. 7 с исключениями в применении норм о преимущественной покупке акций АО, в чем усматривается не только игнорирование общепризнанных стандартов корпоративного управления и опыта правового регулирования в развитых правопорядках, но также вероятность весьма негативных последствий для гражданского оборота.

  Так, эти исключения предусматривают возможность выплаты вознаграждения членам совета директоров и поощрений работникам АО передачей в их собственность акций или конвертируемых в простые акции других ценных бумаг самого АО, и в этих случаях допускают размещение акций и ценных бумаг, конвертируемых в простые акции, без соблюдение права действующих акционеров на преимущественную покупку размещаемых акций / ценных бумаг. Более того, этой же поправкой допускается возможность не соблюдать преимущественное право акционеров на покупку размещаемых ценных бумаг в случае проведения первичного размещения акций общества или депозитарных расписок, базовым активом которых являются данные акции на фондовой бирже, осуществляющей деятельность на территории Республики Казахстан и (или) иностранного государства.

  В рамках данного выступления не предлагаю детального анализа этой новеллы. Но отмечу следующие основные моменты с опорой на иностранный источники.

  9. Законодательные положения о преимущественном праве на покупку размещаемых компанией акций, согласно которым действующим акционерам должно быть предоставлено такое право, основано на принципе равного отношения к акционерам. Этот принцип предусмотрен как во Второй Директиве Европейского союза о праве компаний 1976 года, послужившей основой для включения соответствующих установлений в законодательство Соединенного Королевства, так и в принятых ОЭСР Принципах корпоративного управления 2015 года. В соответствии с этими установлениями акционер должен быть способен защитить свою долю в общем количестве акций компании посредство приобретения любых новых акций компании за плату. Признается, что само исключение из общего правила о таком преимущественном праве создает серьезную брешь в соблюдении принципа защиты акционеров от размытия его способности голосовать, а также создает возможность для манипуляций и выпуска акций без реального пополнения капитала компании. Соответствующее регулирование имело место в UK Company Act 1985 [11, с. 304 - 305 и 309]. В настоящее время и действующий UK Company Act 2006 закрепляет законодательно право такого преимущества [12, с. 115].

  Такими законодательными нормами защищаются права миноритарных акционеров, которые нарушаются, когда акции размещаются компанией не для правомерной цели увеличения капитала компании, а для размытия пакетов акций, принадлежащих миноритариям. Но этими же правилами защищаются и права крупных, мажоритарных акционеров: судебными решениями утверждается, что для директоров является незаконным поведением использование своих фидуциарных обязанностей при размещении акций компаний исключительно для разрушения существующего большинства голосующих полномочий по акциям компании или создания нового большинства, которого до этого не было. Более того, английскими юристами подчеркивается, что это является установленным принципом в праве компаний о том, что директора не вправе размещать акции компании в целях увеличения объема голосующих полномочий отдельных акционеров и размывания таких полномочий, принадлежащих другим акционерам. [12, с. 114 и 115]

  Следует признать, что при определенных регулируемых законом условиях исключения из общего правила, а скорее всего – особенности его применения, возможны. Но, во-первых, уточняется, что такие исключения применимы в частных компаниях, но не в публичных, и они должны регулироваться в уставных документах компании [11, с. 309]. Во-вторых, даже допуская так называемые «employee shares» (акции для работников), закон требует, чтобы они были обязательно оплачены соответствующими работниками, после чего такие работники приобретают статус акционера, в том числе имея право преимущественной покупки размещаемых впоследствии новых акций компании [11, с. 307].  

  Обязательность оплаты размещаемых акций компании законодательной нормой в любых правопорядках, не только в английском праве.  

  В § 54 Германского законом об акционерных обществах (Aktiengesetz) оплата приобретаемой акции определена как основная обязанность акционера. И даже допуская приобретение акции от самой компании ее работниками, Aktiengesetz запрещает такое приобретение за счет компании, то есть требует оплаты этих акций приобретателем и не допускает возникновение прав акционера в случае нарушения этого запрета, при этом предусматривая наступление негативных последствий для неоплатившего акцию лица (§ 56) [13, с. 44-46]. В целом, Aktiengesetz устанавливает преимущественное право акционеров на покупку размещаемых акций, допуская его исключение, но только по решению общего собрания акционеров об увеличении капитала компании (§ 186), то есть в каждом таком конкретном случае, а не на основании общего допущения, предусмотренного в уставе, и общим императивным правилом закрепляет, что само право на приобретение новых акций компании может быть гарантировано только под условием преимущественного права акционеров на приобретение новых акций (§ 187) [13, с. 208 и 210].

  10. Обязанность акционера оплатить акции предусмотрена и в ст. 15 казахстанского Закона об акционерных обществах, что требует надлежащей регламентации того, как это установление будет соблюдаться при «поощрении работников» или «выплаты вознаграждения членам совета директоров» акциями данного АО. Необходимо также регулировать, что же является основанием для того, чтобы требования этого Закона относительно преимущественного права покупки акций не применялось – решение общего собрания акционеров или решение совета директоров, которое совет директоров почему-то вправе принять (значит, вправе и не принять (?); но тогда необходимо регулировать условия и основания для принятия или непринятия соответствующего решения советом директоров).  

  Если наш законодатель по какой-то причине считает необходимым допустить исключения из правила преимущественной покупке размещаемых акций, то с учетом опыта законодательного регулирования развитых юрисдикций представляется необходимых запретить регулирование соответствующих условий в уставе отдельного АО, а принятие решения в каждом отдельном случае отнести к исключительной компетенции общего собрания акционеров / единственного акционера с закреплением повышенных требований к кворуму и необходимому для принятия решения большинству голосов, а также отнесением этого вопроса к кругу вопросов, затрагивающих интересы владельцев привилегированных акций.  

  При этом целесообразно обратиться к опыту иностранных правопорядков, поскольку, например, просто ограничения полномочий директоров по размещению акций не позволило решить многих проблем; для этого также потребовалось создание четких норм, нарушение которых влечет конкретную ответственность директоров за принятые решения по этим вопросам [11, с. 304 - 305].

  Видится особо необходимым критически пересмотреть допущение возможности исключить применение правил о преимущественном праве покупки при первичном размещении на фондовой бирже. Предусмотренная рассматриваемыми новеллами такая возможность вредоносна не только для отдельных компаний и их акционеров, но и для казахстанского рынка в целом.  

  А до окончательной корректировки этих норм Закона об акционерных обществах представляется целесообразным, чтобы казахстанские компании (особенно те, которые являются компаниями с государственным участием, инфраструктурными организациями и другими значительными для нашей экономики участниками рынка) воздержались от их применения на практике.

  11. Анализ возможных социально-экономических последствий и общей эффективности принимаемых законов на данном этапе принимает все большее значение, поскольку восприятие казахстанским правом новых институтов нередко требует заметно более комплексного подхода к выработке соответствующих правовых норм. В обратном случае законодательные новеллы не будут эффективными.

  Так случилось при внесении в 2021 году новой главы 6-1 в ПК, направленной на регулирование социального предпринимательства. Более подробно об этом я уже опубликовал статью, в рамках которой предложил краткий анализ соответствующих законодательных новелл, а также выразил целесообразность введения отдельного вида юридических лиц (в дополнение к коммерческим и некоммерческим организациям) и специальных организационно-правовых форм социального предпринимательства [14]. Академик М.К. Сулейменов скептически отнесся к этим предложениям [15], в связи с чем между нами возникла дискуссия.

  Безусловно, любые мнения, выражаемые правоведами, подлежат обсуждению и согласованию общих подходов. В данном случае, хочу лишь подчеркнуть, что феномен социального предпринимательства предполагает направленность деятельности на решение очень значимых задач социальной и трудовой интеграции уязвимых категорий граждан. Эти задачи не решаются без надлежащей финансовой, юридической и организационной поддержке, оказание которой, в свою очередь, зависит от того, насколько эффективно и целесообразно мотивируется такая поддержка. 

 Не буду повторять свои аргументы, в том числе выраженные в моем отклике на статью академика М.С. Сулейменова о социальном государстве [16, с. 3 - 5]. Однако в связи с этим снова отмечу, что социальное предпринимательство не может рассматриваться как обычная предпринимательская деятельность. Для его ведения не особо приемлема форма коммерческой организации, поскольку она не только не создает необходимых гарантии для социальных предпринимателей и социальных инвесторов. Она также не позволяет использование адекватных механизмов для контроля систематического соблюдения критериев социального предпринимательства (соответствия им) с одновременным недопущением избыточного внимания к социальному предприятию со стороны уполномоченных органов и негосударственных организаций, а также препятствующих злоупотреблениям и другим нарушениям при предоставлении мер поддержки социальным предпринимателям и/или пользовании такими мерами. В свою очередь, действующие на основе самоокупаемости некоммерческие организации в качестве социальных предприятий по определению не могут быть интересными ни для граждан, в отношении которых предусмотрены соответствующие формы трудовой или социальной интеграции, ни для социальных инвесторов. 

  В любом случае, существующее деление всех юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации не способствует наиболее полному восприятию и правовой поддержке такого важного феномена, как социальное предпринимательство. 

  Можно не создавать отдельного вида юридических лиц для социального предпринимательства, можно даже не придумывать особых организационно-правовых форм юридических лиц для него, но тогда следует обратиться к вопросу о корректировке или изменении критериев разграничения коммерческих и некоммерческих организаций, чтобы это позволило более предметно поддержать появление и развитие подлинного социального предпринимательства в Казахстане. А это означает, что соответствующие изменения и дополнения в ГК неизбежны, и уже существующих в ПК норм о социальном предпринимательстве недостаточно.

  12. Поскольку конференция посвящена вопросу о толковании законодательства, в завершении выступления обращусь к практике применения норм ст. 282 ГК, в частности, закрепленного в п. 1 общего правила о том, что «денежные обязательства на территории Республики Казахстан должны быть выражены в тенге», и содержащегося в п. 3 правила о том, что «в долгосрочных обязательствах может быть предусмотрена индексация платежа на условиях, оговоренных сторонами, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан».  

  Не секрет, что индексация или иная подобного рода корректировка цены договора даже в краткосрочных обязательствах широко применяется предпринимателями, которые закупают товар у иностранных поставщиков за иностранную валюту, а потом их перепродают казахстанским гражданам и компаниям за тенге, причем выручка в тенге нередко служит источником для покупки иностранной валюты с целью расплатиться с иностранными поставщиками. В условиях высокой волатильности иностранной валюты предприниматели перекладывают риски изменения валютного курса на потребителей. Когда же между ними возникают споры, стороны обращаются в суд или арбитраж с требованиями принудить к исполнению принятого договорного обязательства по индексации и, соответственно, отказать в применении такой индексации ввиду ее противоречия нормам ГК.

  Какой должна стать позиция суда или арбитража?  

  Единого подхода не выработано.  

  Выступая в качестве арбитра, я исходил из того, что:

  (і) как указывал академик С.С. Алексеев, в гражданском праве действуют все разновидности юридических норм, существующие в национальном праве, в том числе регулятивные и охранительные; запрещающие, обязывающие и уполномочивающие нормы… «Все юридические нормы имеют официальный, государственно-обязательный, категорический характер, и в этом смысле все они императивные»; при этом регулятивные отношения – большинство правоотношений, которые состоят из установленных для лиц юридических прав и обязанностей по совершению тех или иных действий или, напротив, по воздержанию от действий известного рода» [6, т.8, с. 408 - 411], и

  (ii) «необходимость в императивных предписаниях в частном праве возникает в основном тогда, когда правовые гарантии, государственная функция по поддержанию порядка или защита от злоупотреблений правом требуют такого регулирования, которое невозможно изменить соглашением сторон. В других сферах государство передает регламентацию отношений между гражданами на усмотрение участвующих в правоотношении равноправных субъектов частного права, будь то граждане или юридические лица» [2, с. VIII].  

  В связи с этим представляется, что правовая норма сохраняет свой императивный характер и подлежит безусловному соблюдению, если она прямо не допускает иного регулирования соответствующего вопроса по усмотрению сторон правоотношения.

  Вышеуказанные нормы ст. 282 ГК о проведении платежей в тенге и возможности индексации в этом смысле представляются императивными, допуская свободу сторон только в том, чтобы предусматривать индексацию в долгосрочном обязательстве или нет. А если обязательство не является долгосрочным, то и никакой свободы для сторон договора в этом случае не предусматривается.

  В конкретной ситуации, думается, что любое применение перерасчета цены договора (в частности, «с привязкой к курсу иностранной валюты») является именно индексацией, поскольку так индексация и понимается Национальным Банком Казахстана (см. Письмо Центрального филиала ГУ «Национальный Банк Республики Казахстан» (г. Астана) от 26 февраля 2009 года № 23-31/285/402).  

  Конечно же, можно ссылаться на п. 1 ст. 438 ГК, согласно которому покупатель обязан оплатить товар по цене, предусмотренной договором, и п. 3 ст. 438 ГК допускает такую возможность, чтобы договор предусматривал, что цена на товар подлежит изменению в зависимости от показателей, обусловливающих цену товара (себестоимость, затраты и т.п.); однако этот пункт применяется, «если иное не установлено настоящим Кодексом, другими законодательными актами либо не вытекает из существа обязательства».  

  Однако же, п. 3 ст. 282 ГК содержит императивную норму о том, что индексация (в данном случае – как возможность изменения цены за товар по договору) может быть предусмотрена в долгосрочных обязательствах. Формулировку этого п. 3 ст. 282 ГК я рассматриваю как единственно возможное законодательное допущение, а значит – как запрет на применение индексации (либо предписание не применять ее) в обязательствах, которые долгосрочными не являются.

  Я в полной мере признаю свободу договора, предусмотренную в статьях 2, 380 и 382 ГК, и в том числе признаю возможность для сторон договора применить индексацию и осуществлять уплату и прием сумм индексации на основании содержания договора, если Стороны осуществляют это согласованно и добровольно.

  Однако на основании п. 1 ст. 382 ГК, в соответствии с которым свобода на определение условий договора ограничивается предписаниями законодательства, а также п. 1 ст. 383 ГК, согласно которому «договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством (императивным нормам), действующим в момент его заключения», убежден в том, что суд или состав арбитража не вправе принуждать сторону договора к выполнению договорного условия, не соответствующего императивной норме ГК.  

  А именно п. 3 ст. 282 ГК является императивной нормой, действующей применительно только к долгосрочным денежным обязательствам, и она не является диспозитивной нормой, которая, как определяется в п. 1 ст. 382 ГК, «действует, если соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма)»: в рассматриваемом случае краткосрочного обязательства стороны не могут своим соглашением, отраженным в договоре, «установить условие, отличное от предусмотренного в ней [то есть соответствующей диспозитивной норме законодательства – Ф.К.]».

  С учетом изложенного не представляется возможным удовлетворять требование в части применения индексации цены договора (в том числе в части применения перерасчета цены договора) и взыскивать с ответчика сумму такой индексации, если соответствующее денежное обязательство не является долгосрочным. В противном случае, задача закона обеспечить правопорядок, противостоять злоупотреблению правом и искажению правовой действительности не будет эффективно решаться.

  13. Завершая данное рассмотрение, считаю необходимым исключить практику закрытой, «кулуарной» разработки законодательных положений, направленных на удовлетворение лишь чьих-то амбиций или решение вопросов для отдельных категорий лиц или участников делового оборота.  

 Необходим подлинно публичный порядок разработки подавляющего большинства законов, объективное и всестороннее обсуждение законопроектов (и даже их концепций) с научными институтами и заинтересованной общественностью. На уровне Парламента должен быть усилен контроль за соответствием законопроектов правилам юридической техники, а также за соблюдением пределов законодательного регулирования, не превращая кодексы в необоснованно детальные инструкции и не создавая условия для нарушения хрупкого баланса интересов, когда (как это происходит с ПК) в одном акте предпринимается попытка к упорядочиванию отношений между гражданами и государством и одновременно регулируются отношения между равноправными участниками гражданского оборота. 

  Особую актуальность сохраняет проблема полноценной научной экспертизы законопроектов и искреннего внимания к мнению правоведов. 

  Кроме того, представляется важным усиление роли судебной системы в процессе законотворчества: в частности, целесообразно уже на этапе разработки законопроекта проводить консультации с судьями по вопросу о том, как соответствующие нормы будут ими пониматься в процессе судебного разрешения спора, достаточным ли будет предлагаемое регулирование, не требуется ли уточнение или дополнение других действующих законов.

  И, наконец, целесообразным было бы обращение к законодательному опыту иностранных государств (например, Испании), согласно которому основному тексту законодательного акта предшествовало бы разъяснение законодателя об основаниях принятия закона, его направленности, значении предусмотренных к нем правовых конструкциях, заложенных законодателем механизмов их применения. Такая законодательная практика и техника может способствовать более единообразному пониманию и толкованию законов в практике гражданского оборота и при разрешении споров / конфликтов между его участниками.

  1) Кабрияк Р. Кодификации / Пер. с фр. Л.В. Головко. – М.: Статут, 2007. 476 с.

  2) Гражданское уложение Германии: ввод. закон к Гражд. уложению; пер. с нем. / [В. Бергманн, введ., сост.]; науч. редакторы – А.Л. Маковский [и др.]. – 2-е изд., доп. – М.: Волтерс Клувер, 2006. – 816 с. – (Серия «Германские и европейские законы»; Кн. 1);

  3) Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) / пер. с фр. [Захватаева В.Н.] – М.: Инфотропик Медиа, 2012. – 624 с.

  4) Гражданский кодекс Восточной Галиции 1797 г. / Пер. с лат. А. Гужны; Под ред. О. Кутателадзе, В. Зубаря. – М.: Статут; Одесса, 2013. – 536 с.

  5) Закон Республики Казахстан от 6 апреля 2016 года №408-V «О правовых актах» (с изменениями и дополнениями). Информационный ресурс https://adilet.zan.kz/rus/docs/Z1600000480  

  6) Алексеев С.С. Частное право: научно-публицистический очерк. В: С.С. Алексеев. Собрание сочинений в десяти томах. М.: Статут, 2010 г. Т. 7 (Философия права и теория права). – 519 с.; Т.8 (Учебники и учебные пособия). – 479 с.;

  7) Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 года № 268-XIII (с изменениями и дополнениями). Информационный ресурс https://adilet.zan.kz/rus/docs/K940001000_  

  8) Закон Республики Казахстан от 12 июля 2022 года № 138-VII «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам регулирования и развития страхового рынка и рынка ценных бумаг, банковской деятельности. Информационный ресурс https://adilet.zan.kz/rus/docs/Z2200000138

  9) Сулейменов М.К., Карагусов Ф. О регулировании обеспечительной платы и операций репо нормами Гражданского кодекса Республики Казахстан. Информационный ресурс https://katpartners.kz/Articles/AppealToTheDeputies.pdf  

  10) Ответ председателя Комитета по финансам и бюджету Сената Парламента Республики Казахстан Сулейменову М.К. и Карагусову Ф. относительно предложений о регулировании обеспечительной платы и операций репо нормами Гражданского кодекса Республики Казахстан. Информационный ресурс https://katpartners.kz/Articles/Deputies'%20response.pdf

  11) Gower’s Principles of Modern Company Law. 6th  edition. London: Sweet & Maxwell, 1997. – 867 pp.

  12) D. Chivers QC, B Shaw, C. Bryant QC and Ch. Staynings. The Law of Majority Shareholder Power: Use and Abuse. 2nd  edition. Oxford University Press, 2017. – 256 pp.

  13) Закон об акционерных обществах Германии. Параллельные русский и немецкий тексты / [предисл. В. Бергманн; науч. ред. и алф.-пр. ук. на рус. яз Т.Ф. Яковлева; пер. с нем. и алф.-пр. ук. на рус. яз. Е.А. Дубовицкая]. – М.: Волтерс Клувер, 2009. – 440 с.

  14) Карагусов Ф. Организационно-правовые формы социального предпринимательства в Республике Казахстан. Информационный ресурс https://katpartners.kz/Articles/FormsOfSocial_entrep_RK.pdf

  15) Сулейменов М.К. Социальное государство и гражданское право. Информационный ресурс https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=33041114&pos=6;-109#pos=6;-109  

  16) Карагусов Ф. Отклик на статью академика М.К. Сулейменова «Социальное государство и гражданское право». Информационный ресурс https://katpartners.kz/Articles/M.Suleymenov_review.pdf