Комментарии к предлагаемому дополнению в статью 297 ГК об уменьшении размера неустойки

  В рамках проекта Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам ведения бизнеса» инициаторами представлено следующее предложение по внесению дополнения в ст. 297 ГК:  

	
		
	
	
		
	
	

		

			

			
Действующая редакция
			
			

			
Редакция предлагаемого дополнения
			
		
		

			

			
Статья 297. Уменьшение размера неустойки

			
Если подлежащая уплате неустойка (штраф, пеня) чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора, суд по требованию должника вправе уменьшить неустойку (штраф, пеню), учитывая степень выполнения обязательства должником и заслуживающие внимания интересы должника и кредитора.

			
Отсутствует. 
			
			

			
Статья 297. Уменьшение размера неустойки

			
1.  Если подлежащая уплате неустойка (штраф, пеня) чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора, суд по требованию должника вправе уменьшить неустойку (штраф, пеню), учитывая степень выполнения обязательства должником и заслуживающие внимания интересы должника и кредитора.

			
2. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.». 
			
		
	

  Инициаторами представлено следующее обоснование данного дополнения:  

  «В целях улучшения показателей ведения бизнеса по индикатору «Обеспечение исполнения контрактов» (Doing Business) предлагается дополнить норму  Гражданскогокодекса РК (ГК) о праве суда уменьшить договорную неустойку специальными положениями, уточняющими случаи и размер/предел уменьшения неустойки, когда речь идет о нарушении договорных обязательств в предпринимательской сфере. 

  В правоприменительной предпринимательской практике возникают ситуации, когда недобросовестные контрагенты, нарушая договорные обязательства, злоупотребляют своим правом. Такие недобросовестные должники пользуются общим положением ГК о праве суда уменьшить неустойку для того, чтобы снизить размер подлежащих взысканию значительных сумм, накопившихся вследствие длительного неисполнения договорных обязательств. Усугубляет положение также и то, что нет установленных законом пределов такого уменьшения. 

  Возможность уменьшить неустойку через суд без ограничения размера уменьшения и случаев применения в предпринимательской сфере не дисциплинирует к исполнению договорных обязательств и позволяет недобросовестным должникам злоупотреблять своим правом.   

  Международный опыт свидетельствует о том, что в гражданском законодательстве ряда зарубежных стран уменьшение неустойки ограничено в предпринимательской сфере и применяется в исключительных случаях. 

  Так, например, согласно Германского гражданского уложения (ст. 343) суд может снизить неустойку (только по заявлению должника), если она явно несоразмерна убыткам и иным негативным последствиям нарушения. Но по действующему Германскому торговому уложению, в отношениях между предпринимателями снижение неустойки не дозволяется (ст. 348).   

  Если неустойку обещал заплатить коммерсант, то суд вправе снизить ее только в самых исключительных случаях при наличии признаков явного злоупотребления правом.   

  Аналогичный подход заложен в гражданском законодательстве стран ближнего зарубежья. К примеру, согласно Гражданскому кодексу РФ (ст. 333) суд вправе уменьшить неустойку. Однако, уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды. 

  Как показывает судебная практика, суды не отказывают в снижении размера неустойки (при наличии заявления от должника об ее уменьшении). Случаи отказа в уменьшении неустойки крайне редки и в основном это случаи, когда сумма неустойки не превышает 10% от суммы основной задолженности. 

  Предлагаемая поправка не коснется обычных граждан, которые выступают слабой стороной договора, а направлена лишь на недопущение злоупотребления со стороны недобросовестных предпринимателей .».

  Для понимания обоснованности предлагаемого дополнения необходимо сначала остановится на понятии и роли неустойки, определенной в ГК как одного из способов обеспечения исполнения обязательств.

  ГК не раскрывает, что должно пониматься под «обеспечением исполнения обязательств».

  ГК в ст. 292 лишь перечисляет способы обеспечения исполнения обязательств: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, гарантия, задаток, гарантийный взнос, обеспечительная плата. При этом обеспечение исполнения обязательств не ограничивается лишь указанными способами - в статье прямо указано, что законодательством или договором могут быть предусмотрены другие способы обеспечения исполнение обязательств.  

  Очевидно, что способы обеспечения исполнения обязательств направлены на стимулирование исполнения должником своих обязанностей перед кредитором по заключенному договору и должны давать дополнительную возможность для кредитора по получению исполнения от должника.  

  В соответствии со ст. 293 ГК, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законодательством или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.  

  Между тем, если исходить только из того, что именно наступление неблагоприятных последствий для должника стимулирует его исполнить свои обязанности, то и возможное требование о возмещении убытков можно было бы также отнести к способам обеспечения исполнения обязательств. То есть, в широком понимании любой инструмент, который стимулирует должника исполнить свои обязанности под угрозой наступления неблагоприятных последствий для него, может быть отнесен к способам обеспечения обязательств.

  Е.Б. Осипов отмечает, что помимо общих норм защиты нарушенных прав, исполнение обязательств может обеспечиваться и специальными способами. В случаях, предусмотренных законодательством или договором, дополнительно к общим мерам обеспечения исполнения обязательства (в виде ответственности должника по возмещению убытков за неисполнение обязательства за счет всего своего имущества) используются особые средства, содействующие исполнению обязательства. Именно эти средства и называются в гражданском праве способами обеспечения исполнения обязательств.[1] 

  При этом возмещение убытков в соответствии с ГК отнесено к мерам ответственности. Положения о возмещении убытков содержаться вГлаве 20 ГК, которая называется «Ответственность за нарушение обязательства». Согласно п. 1 ст. 350 ГК, должник, нарушивший обязательство, обязан возместить кредитору вызванные нарушением убытки. В соответствии с п. 4 ст. 9 ГК, под убытками подразумеваются расходы, которые произведены или должны быть произведены лицом, право которого нарушено, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

  Возмещение убытков носит компенсационный, а не штрафной характер - должник обязан возместить реальный ущерб и упущенную выгоду (доказанные неполученные доходы). Ответственность по гражданскому праву не носит карательный характер, а имеет восстановительную направленность.

  Применение в гражданском праве способов обеспечения исполнения обязательств, влекущих неблагоприятные последствия для должника, означает, что и они должны иметь компенсационный характер. При этом компенсационный характер мер ответственности и способов исполнения обязательств не всегда означает, что должник также восстанавливает свое имущественное положение, но уже в отрицательном виде. Возмещение убытков или исполнение способов обеспечения исполнения обязательств должником не всегда и не обязательно означает, что он возвращается в то же имущественное положение, которое существовало до допущенного им нарушения.  

  Действительно, например, при требовании кредитора о возмещении убытков в форме возврата предоплаты должник обязан передать сумму полученной предоплаты. Или по требованию кредитора о возмещении убытков в форме оплаты переданного товара должник обязан произвести такую оплату. Если первое требование по сути является требованием о возврате неосновательного обогащения, то последнее - об исполнении должником принятой им обязанности. В указанных случаях должник не несет отрицательных последствий - он возвращает полученную предоплату, оплачивает полученный товар.  

  Вместе с тем, возможны случаи, когда должник несет отрицательные имущественные последствия исполнения требований о возмещении убытков. Например, если в связи с некачественно выполненной работой должника другому имуществу кредитора причинен вред, который значительно превышает стоимость работ. Так как вред причинен вследствие некачественного выполнения работ, то весь возникший вред должен быть возмещен должником. То есть должник несет отрицательные последствия своих неправомерных действий, превышающие полученную им ранее выгоду.

  Взыскание неустойки, имеющее такой же характер наказания за допущенное нарушение по договору, как и взыскание убытков, относится в литературе к мерам ответственности. В этом ее стимулирующая и компенсационная роль сходна с ролью требования возмещения убытков как меры ответственности.  

  О том, что неустойка одновременно является способом обеспечения исполнения обязательства и мерой ответственности указывал Ю.Г. Басин: «Главная задача средств обеспечения - усилить позицию кредитора (управомоченного лица в обязательстве) по сравнению с тем, какой эта позиция была если бы меры обеспечения не применялись. Усиление производится в двух направлениях - дополнительно стимулируется исполнение обязательства должником, на которого при неисполнении налагается обусловленное имущественное взыскание, и облегчается защита интересов кредитора, если обязательство все же окажется неисполненным. В таких способах обеспечения, как неустойка, задаток, на первый план выдвигается стимулирующая функция (при отчетливом также проявлении функции, направленной на облегчение положения кредитора), поэтому неустойка и задаток сливаются с мерами ответственности. При обеспечении обязательства залогом, поручительством и гарантией на первый план выдвигается вторая из названных функций».[2]  

  Так, в соответствии со ст. 298 ГК, неустойка взыскивается за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства при наличии условий привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства (ст. 359 настоящего Кодекса).

  Более того, в п. 1 ст. 353 ГК, имеющей название «Ответственность за неправомерное пользование чужими деньгами» указано, что за неправомерное пользование чужими деньгами в результате неисполнения денежного обязательства либо просрочки в их уплате, либо их неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежит уплате неустойка. Таким образом, ГК прямо относит неустойку к мерам ответственности.

  Как видим, в юридической литературе сложилась позиция, что неустойка (также как и задаток) является одновременно способом обеспечение исполнения обязательства и мерой ответственности за нарушение обязательства.[3] Однако, насколько такой двойной характер неустойки обоснован? Представляется, что закон должен проводить более последовательное и четкое разграничение мер ответственности и способов обеспечения исполнения обязательств.

  Р.С. Бевзенко предлагает исходить из следующего признака способов обеспечения исполнения обязательств, который может служить разграничением их от мер ответственности. Он отмечает, что способами обеспечения исполнения обязательств могут лишь способы, которые дают кредитору приоритет прав перед другими кредиторами в случае банкротства должника («банкротный тест»). С учетом того, что такой приоритет могут дать лишь залог, удержание, гарантия и поручительство, то только эти способы можно отнести к способам обеспечения исполнения обязательств.[4] Это означает, что ни неустойка, ни задаток, которые указаны как способы обеспечения исполнения обязательств в п. 1 ст. 292 ГК, таковыми на самом деле не являются. В соответствии с указанным критерием, неустойка является лишь мерой ответственности.

  В норме ст. 297 ГК установлено, что одним из условий уменьшения неустойки является ее чрезмерная величина по сравнению с убытками кредитора. В этой связи в интересах кредитора доказать прежде всего наличие значительных убытков и отсутствие большой разницы между размерами возникших убытков и взыскиваемой неустойкой. В этой связи компенсационный характер неустойки не будет ставится под сомнение. Получается, что несмотря на то, что в соответствии со вторым предложением ст. 293 ГК, по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, в его интересах все-таки доказать причинение ему убытков, чтобы суд не снизил размер требуемой неустойки. Отсутствие таких доказательств при значительном размере неустойки будет подталкивать суд снизить размер последней. В этой связи нормы ст.ст. 293 и 297 ГК имеют определенное противоречие в части необходимости доказывания убытков со стороны кредитора.

  В интересах же должника доказать, что убытки у кредитора не возникли или их размер является небольшим по сравнению с размеров требуемой неустойки. Очевидно, что в этой «гонке доказательств» преимущество имеет должник, т.к. доказать наличие и размер, величину убытков для кредитора нелегко, учитывая установленные повышенные стандарты доказывания в процессуальном законодательстве, о чем будет сказано далее.

  Несмотря на то, что в соответствии с ГК, требование о взыскании неустойки является одновременно и применением меры ответственности, и реализацией способа обеспечения исполнения обязательства, а взыскание убытков может быть, исходя из его стимулирующего характера, в широком смысле отнесено не только к мерам ответственности, но к обеспечению исполнения обязательств[5], имеются различия в реализации требований их предъявлению для взыскания.  

  Для взыскания убытков необходимо доказать следующие условия: факт наступления вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между действиями причинителя и наступившими у лица неблагоприятными последствиями, размер убытков.

  В законодательстве Казахстана заложен высокий стандарт доказывания наличия убытков. В соответствии с ч. 6 ст. 68 ГПК совокупность доказательств признается достаточной для разрешения гражданского дела, если собраны доказательства, неоспоримо  [подчеркнуто мной - А.К.] подтверждающие обстоятельства, имеющие значение для дела.

  Таким образом, доказать возникновение убытков и их размера представляется непростой задачей, так как требуется преодолеть высокие стандарты доказывания их возникновения, размера, наличия причинно-следственной связи между убытками и нарушенным обязательством.

  В этой связи обоснованно отмечается, введение более приемлемого стандарта, нежели мы имеем сейчас (исключительно в рамках гражданского судопроизводства), позволило бы воссоздать состязательность процессов, и способствовало вынесению справедливых решений, ведь именно в этом и заключается основная задача гражданского судопроизводства.[6]

  Например, в соответствии с российской судебной практикой стандарт доказывания по гражданским делам имеет тенденцию к снижению. Так, в соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности  их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.[7] В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, выраженной в Постановлении Президиума от 6 сентября 2011 г. № 2929/11, суд должен удовлетворить требования истца во взыскании очевидных убытков, которые имели место быть, но истец не смог их доказать.[8] Высший арбитражный суд и Верховный суд РФ ввели дифференциацию стандартов доказывания: базовый стандарт, повышенный и максимальный («вне разумных сомнений»).

  В зарубежных странах приняты разные стандарты для гражданских и для уголовных дел. В Англии стандарты доказывания законодательно закреплены, тогда как в континентальном праве такие стандарты подразумеваются, но они не закреплены в законе. При этом в Англии, США для гражданских дел стандартом является «balance of probabilities» — баланс вероятности, низкий стандарт. Для уголовных - «beyond reasonable doubts» — вне разумных сомнений, высокий стандарт, с учетом значимости последствий и цены ошибки.

  В этой связи предлагается и в Казахстане взять за основу менее строгий стандарт доказывания по гражданским делам, в т.ч. по спорам из договоров. В ГК или ГПК необходимо прямо предусмотреть положение о том, что подлежащий компенсации размер убытков может быть определен с разумной степенью достоверности.

  При этом необходимо, чтобы в судебных решениях отражался процесс оценки доказательств, которые ложатся в основу решения. В этом случае судьи будут вынуждены затронуть вопросы стандартов доказывания.

  Исходя из изложенного следует признать, что в настоящее время при наличии в Казахстане высокого стандарта доказывания возникновения убытков, их размера и причинной связи между нарушением и убытками, требование о возмещении убытков как мера ответственности при нарушении обязательства является малоэффективным инструментом.

  В этой связи требования о взыскании неустойки должны иметь преимущества при применении по сравнению с требованиями о взыскании убытков. Однако, на практике это не так легко, что будет показано далее.

  Вследствие наличия вышеуказанных затруднений со взысканием убытков, в т.ч. в связи в повышенным стандартом их доказывания, стороны договора обращаются к неустойке как способу, не требующему доказывания возникновения убытков для ее взыскания. Так, в соответствии со вторым предложением ст. 293 ГК, по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

  В этой части неустойка близка по смыслу с концепцией заранее оцененных убытков, принятой в английском праве. Эту концепцию предлагалось реализовать в Казахатане в рамках проекта закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства».[9] В отношении заранее оцененных убытков проект закона предлагал установить уменьшение их до разумного предела в исключительных случаях, если должником будет доказано, что сумма заранее оцененных убытков чрезвычайно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и взыскание заранее оцененных убытков в предусмотренном договором размере является следствием злоупотребления кредитором своим правом.