Отдельные вопросы Закона Республики Казахстан «О платежах и платежных системах»

  В соответствии с Классификацией отраслей законодательства Республики Казахстан, утвержденной постановлением Правительства Республики Казахстан от 11 апреля 2019 г. № 190, указанный Закон относится к отрасли «Финансовое законодательство», институт «Платежи и платежная система».

  Утверждение, на наш взгляд, излишне категоричное, поскольку в Законе значительный объем занимает регулирование чисто гражданско-правовых отношений. Речь идет о расчетах, включая расчеты наличными деньгами, без участия в них финансового посредника.       

  Хотя объективности ради укажу, что, в отличие даже от ГК КазССР 1963 г., наш Гражданский кодекс не содержит главы о расчетах.   

  Более того, Указом Президента Республики Казахстан от 11 ноября 2019 г. «О дальнейшем совершенствовании системы государственного управления Республики Казахстан» Национальный Банк Республики Казахстан реорганизован путем выделения из него Агентства Республики Казахстан по регулированию и развитию финансового рынка - государственного органа Республики Казахстан, непосредственно подчиненного и подотчетного Президенту Республики Казахстан.

  Согласно статье 4-1 анализируемого Закона, в целях защиты интересов потребителей финансовых услуг данный орган осуществляет в пределах своей компетенции контроль и надзор за соблюдением банками, организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций, требований законодательства Республики Казахстан о платежах и платежных системах.  

  Таким образом, данный Закон правильнее относить к разноотраслевым.

  Надо признать, что Национальным Банком Казахстана, выполняющим, в том числе, задачу обеспечения функционирования платежных систем, в развитие положений Закона проведена масштабная работа, и его Правлением в один день (31 августа 2016 г.) было принято 24 Постановления.

  Вообще, для Национального Банка это особенный день календаря. Ведь именно первые поправки в наш ГК, в частности, в статью 3, согласно которым банковское законодательство получило приоритет над гражданским, были внесены именно в этот день, в 1995 году.      

  Ниже я остановлюсь лишь на некоторых вопросах, которые представляются либо спорными, либо представляющими интерес с теоретической точки зрения. При этом оставлю без внимания замечания к юридической технике, включая очевидную путаницу в Законе между ТОО и АО.   

  1. Законом установлено, что  платежная услуга оказывается на основании договора, заключенного между клиентом и поставщиком платежных услуг, который должен содержать, в том числе, следующее существенное условие: порядок и размеры выплат по возмещению ущерба за необоснованный отказ от исполнения либо ненадлежащее исполнение указания.

  Статьей 9 ГК РК установлено, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законодательными актами или договором не предусмотрено иное. Под убытками подразумеваются расходы, которые произведены или должны быть произведены лицом, право которого нарушено, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

  При этом действующее законодательство Республики Казахстан не предусматривает понятий «договорные», «твердые», «фиксированные», «заранее оговоренные» и т.п. убытки.  

  Как справедливо отмечается в юридической литературе, размер причиненных убытков доказывает кредитор.

  В этой связи указанный в Законе в качестве одного из существенных условий договора «размер выплат по возмещению ущерба» следует рассматривать не как фиксированный убыток, а штраф как разновидность неустойки.    

  Тем не менее, проектом Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности на основе имплементации принципов и положений английского и европейского права» предусматривается введение в ГК РК статьи «Заранее оцененные (договорные) убытки», которой, в том числе, установлено следующее: «Стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть, что должник, нарушивший обязательство, обязан уплатить кредитору за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства определенную сумму (заранее оцененные убытки). Кредитор вправе требовать уплату суммы заранее оцененных убытков независимо от фактического размера причиненных ему убытков вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства».

  В рамках действующего законодательства подход, изложенный в Законе, не представляется приемлемым.

  2. В ряде случаев в Законе используются термины «агентский договор», «агентская деятельность» без раскрытия их содержания.

  Однако ГК РК такого вида договора не предусматривает, что, конечно,  не исключает возможности использования его модели: стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством.    

  Отметим, что в казахстанской юридической литературе агентский договор подвергся серьезному исследованию С.В. Скрябиным.

  Его введение в ГК РК также предполагается указанным проектом «закона об имплементации».  

  Однако до возможного принятия и введения в действие указанного законопроекта использование в Законе «О платежах и платежных системах» модели агентского договора без раскрытия его содержания нами рассматривается как очевидный законодательный пробел.     

  Для сравнения укажем, что также не известный ГК РК договор об аутсорсинге вполне комфортно и убедительно раскрывается в понятийном аппарате Закона: аутсорсинг - передача поставщиком платежных услуг третьим лицам на основании договора о возмездном оказании услуг исполнения информационно-технологических функций, необходимых для обеспечения оказания платежных услуг поставщиком платежных услуг (договор об аутсорсинге).    

  3. Обращает на себя внимание предпринятая в Законе попытка облечь административно-правовое отношение в гражданско-правовую оболочку.

  Так, в отношении операторов платежных систем, операционных центров платежных систем и иных субъектов рынка платежных услуг Национальный Банк Республики Казахстан вправе применить одну из следующих ограниченных мер воздействия:

  1) дать обязательное для исполнения письменное предписание;

  2) вынести письменное предупреждение;

  3) составить письменное соглашение.

  «Письменным соглашением» является заключенное между Национальным Банком Республики Казахстан и иным субъектом рынка платежных услуг письменное соглашение о необходимости устранения выявленных нарушений и (или) причин, а также условий, способствовавших их совершению, и утверждении перечня мер по устранению этих нарушений и (или) причин, а также условий, способствовавших их совершению, с указанием сроков их устранения и (или) перечня ограничений, которые на себя принимает иной субъект рынка платежных услуг до устранения выявленных нарушений и (или) причин, а также условий, способствовавших их совершению. Письменное соглашение подлежит обязательному подписанию со стороны иного субъекта рынка платежных услуг».

  Подробнее этот вопрос урегулирован Правилами применения ограниченных мер воздействия к операторам платежных систем, операционным центрам платежных систем, поставщикам платежных услуг, не являющимся банками и организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций.

  Не вызывает сомнений тот факт, что такого рода «соглашение» не имеет никакого отношения к пониманию этого термина так, как это сделано в Гражданском кодексе:

  - гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, свободы договора;  

  - граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права, а также отказываются, если иное не установлено законодательными актами, от прав своей волей и в своем интересе; 

  - они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых его условий, не противоречащих законодательству;

  - договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей;  

  - граждане и юридические лица свободны в заключении договора; понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключать договор предусмотрена настоящим Кодексом, законодательными актами или добровольно принятым обязательством и так далее.  

  При этом мы можем предположить, что тем самым разработчики Закона «О платежах и платежных системах» и законодатель попытались реализовать идею, заложенную в Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 по 2020 годы: «В современных условиях, обусловленных многократным усложнением общественной жизни, часто возникают смешанные отношения, в связи с чем необходимо решение вопросов пределов действия административного права, его соотношения с другими отраслями права и прежде всего административного права с гражданским правом при возникновении смешанных (административно-гражданских) правоотношений».    

  Однако, как представляется, цивилисты Казахстана с настороженностью относятся к такой идее.