Анализ отдельных положений Закона Республики Казахстан от 26 июля 2016 г. № 11-VІ «О платежах и платежных системах»

  Закон регулирует общественные отношения, возникающие в сфере организации и функционирования платежных систем, регулирования платежных систем и надзора (оверсайта) за ними, регулирования рынка платежных услуг и контроля за ним, а также осуществления платежей и (или) переводов денег в Республике Казахстан.

  Со дня принятия в Закон вносились изменения и дополнения двадцатью Законами:

  - от 22 декабря 2016 г. № 29-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам обязательного социального медицинского страхования»;

  - от 20 июня 2017 г. № 76-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам социального обеспечения»;

  - от 30 июня 2017 г. № 80-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам здравоохранения»;

  - от 05 июля 2017 г. № 88-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам Государственной образовательной накопительной системы»;

  - от 12 декабря 2017 г. № 114-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам жилищных отношений»;

  - от 25 декабря 2017 г. № 122-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам налогообложения»;

  - от 24 мая 2018 г. № 156-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования реММгулирования предпринимательской деятельности»;

  - от 02 июля 2018 г. № 166-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам страхования и страховой деятельности, рынка ценных бумаг»;

  - от 02 июля 2018 г. № 168-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам валютного регулирования и валютного контроля, риск-ориентированного надзора за деятельностью финансовых организаций, защиты прав потребителей финансовых услуг и совершенствования деятельности Национального Банка Республики Казахстан»;

  - от 04 июля 2018 г. № 171-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам расширения академической и управленческой самостоятельности высших учебных заведений»;

  - от 21 января 2019 г. № 217-VI - «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности, арбитража, оптимизации судебной нагрузки и дальнейшей гуманизации уголовного законодательства»;

  - от 02 апреля 2019 г. № 241-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам развития бизнес-среды и регулирования торговой деятельности»;

  - от 03 июля 2019 г. № 262-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам регулирования и развития финансового рынка, микрофинансовой деятельности и налогообложения»;

  - от 25 ноября 2019 г. № 272-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам оказания государственных услуг»;

  - от 26 декабря 2019 г. № 284-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам жилищно-коммунального хозяйства»;

  - от 27 декабря 2019 г. № 290-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования процедур реабилитации и банкротства, бюджетного, налогового законодательства и законодательства о железнодорожном транспорте»;

  - от 13 мая 2020 г. № 325-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»;

  - от 26 июня 2020 г. № 349-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования исполнительного производства и уголовного законодательства»;

  - от 02 июля 2020 г. № 356-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам игорного бизнеса»;

  - от 03 июля 2020 г. № 359-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам ипотечных займов в иностранной валюте, совершенствования регулирования субъектов рынка платежных услуг, всеобщего декларирования и восстановления экономического роста».

  В соответствии с Классификацией отраслей законодательства Республики Казахстан, утвержденной постановлением Правительства Республики Казахстан от 11 апреля 2019 года № 190, анализируемый Закон относится к отрасли 090.000.000. Финансовое законодательство (090.002.000. Платежи и платежная система).

  В Пояснительной записке Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 2015 г. № 20/П-1070 к проекту Закона указано, что он разработан в рамках Послания Президента Республики Казахстан Н.А. Назарбаева народу Казахстана «Казахстанский путь - 2050: единая цель, единые интересы, единое будущее», а также во исполнение поручения Главы государства по проработке вопроса регулирования деятельности операторов систем моментальных платежей.

  В Пояснительной записке указано, что в настоящее время назрела необходимость закрепления правовых положений по вопросам организации и функционирования платежных систем, регулирования рынка платежных услуг с учетом международных стандартов, а также совершенствования норм в области платежей и переводов в соответствии с применяемой международной практикой.

  В рамках соответствия международным принципам для инфраструктур финансового рынка, разработанным Комитетом по платежным и расчетным системам Банка международных расчетов и Техническим комитетом Международной организации комиссий по ценным бумагам, законопроект устанавливает критерии определения значимости платежных систем, требования к операторам системно значимых платежных систем, а также нормы о завершенности (гарантированности расчетов) платежей в платежных системах.

  В целях регулирования рынка платежных услуг в Проекте закона закрепляются понятие платежной услуги и поставщика платежной услуги, виды платежных услуг, перечень категорий поставщиков платежных услуг и требования к их деятельности, а также полномочие Национального Банка Республики Казахстан по регулированию и надзору деятельности субъектов, функционирующих на рынке платежных услуг.

  В рамках защиты прав потребителей и повышения прозрачности на рынке платежных услуг законопроектом вводится государственный контроль за деятельностью частных небанковских платежных организаций, осуществляющих свою деятельность на платежном рынке Казахстана. В настоящее время государство не владеет достоверной информацией о реальном количестве участников данного рынка и объемах проводимых через подобные системы платежей. Отсутствует прозрачность в структуре рынка и по применяемым комиссиям. В этой связи вводится понятие «платежной организации», к которой относятся частные небанковские операторы различных систем электронных платежей, предоставляющие определенные виды платежных услуг, и режим их учетной регистрации в Национальном Банке. По аналогии с мировой практикой законопроектом закрепляется возможность оказания определенного вида платежных услуг посредством привлечения платежных агентов и субагентов.

  По вопросам осуществления платежей и переводов денег законопроектом совершенствуются порядок и способы осуществления платежей и переводов денег, исполнения указания о платеже и переводе денег в соответствии с лучшей мировой практикой, а также вводится возможность использования новых методов инициирования платежа с использованием современных инновационных технологий.

  Также законопроектом предусматривается установление ограничения на использование наличных денег при осуществлении платежей, а также закрепляются положения, предусматривающие возврат средств по несанкционированным операциям с использованием платежных карточек.

  Законопроектом предусматривается установление ограничения на взыскание задолженности и наложение ареста по обязательствам владельца банковского счета за счет пособий и социальных выплат, выплачиваемых из государственного бюджета и Государственного фонда социального страхования, жилищных выплат, денег граждан, перечисляемых на депозит нотариуса.

  В Послании Главы государства К-Ж.К. Токаева народу Казахстана от 2 сентября 2019 г. «Конструктивный общественный диалог - основа стабильности и процветания Казахстана» отмечается, в том числе, что «следует повсеместно вводить безналичные платежи, устранив сдерживающий фактор - высокую комиссию банков. Для этого необходимо активно развивать небанковские платежные системы с соответствующими правилами регулирования. При очевидной простоте и привлекательности данного сегмента он не должен превратиться в канал по отмыванию денег и вывода капитала из страны. Национальному банку следует наладить действенный контроль в этой сфере» /1/.

  Выступая на пленарном заседании в Мажилисе Парламента Республики Казахстан Председатель Национального Банка Республики Казахстан Данияр Акишев отметил, что законопроектом сокращены сроки исполнения банками платежей. Также вводятся ограничения на взыскание пособий и социальных выплат, жилищных выплат с банковских счетов граждан по требованиям третьих лиц.

  Он отметил, что тарифы банков по предоставлению платежных услуг станут прозрачнее. Вводится обязанность банков ознакомить клиента с размером комиссии до совершения платежной операции, а также запрет на изменение в одностороннем порядке условий договора и тарифов в сторону увеличения.

  Кроме того, законопроектом определяется компетенция Национального Банка, закрепляются основы государственного контроля за платежными системами и поставщиками платежных услуг.

  Глава Нацбанка также рассказал, каким образом будет определен порядок осуществления платежей и переводов денег в рамках нового законопроекта.

  Это одно из направлений данного законопроекта, - сказал Д. Акишев. В этой части определены платежные инструменты, способы и основные процедуры осуществления платежей и переводов денег. При этом законопроектом предусмотрены правовые нормы, улучшающие банковские процессы (исключена процедура акцепта, предусмотрено электронное взаимодействие с госорганами) и расширяющие способы осуществления платежей (прямой дебет, средство электронного платежа, распоряжение на регулярные платежи). В целом, по словам главы финансового регулятора, положения проекта закона «О платежах и платежных системах» позволят, с одной стороны, развивать рынок платежных услуг, с другой - обеспечивать защиту прав и интересов потребителей платежных услуг, общества и государства /2/.

  В этой связи отметим, что центральным банком страны, выполняющим, в том числе, задачу обеспечения функционирования платежных систем (подпункт 2) части второй ст. 7 Закона РК от 30 марта 1995 г. № 2155 «О Национальном Банке Республики Казахстан»), проведена масштабная работа, и были приняты следующие Постановления Правления Национального Банка Республики Казахстан от 31 августа 2016 г.:

  - № 200 «Об утверждении Требований к организационным мерам и программно-техническим средствам, обеспечивающим доступ в платежные системы»;

  - № 201 «Об утверждении Правил функционирования межбанковской системы переводов денег»;

  - № 202 «Об утверждении Правил выпуска, использования и погашения электронных денег, а также требований к эмитентам электронных денег и системам электронных денег на территории Республики Казахстан»;

  - № 203 «Об утверждении Правил применения кодов секторов экономики и назначения платежей»;

  - № 204 «Об утверждении Правил применения чеков на территории Республики Казахстан»;

  - № 205 «Об утверждении Правил выпуска платежных карточек, а также требований к деятельности по обслуживанию операций с их использованием на территории Республики Казахстан»;

  - № 206 «Об утверждении размера лимита платежей и переводов денег по корреспондентским счетам банков и организаций, осуществляющих отдельные виды банковских операций»;

  - № 207 «Об утверждении Правил открытия, ведения и закрытия банковских счетов клиентов»;

  - № 208 «Об утверждении Правил осуществления безналичных платежей и (или) переводов денег на территории Республики Казахстан»;

  - № 209 «Об утверждении Правил установления корреспондентских отношений между Национальным Банком Республики Казахстан и банками, а также организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций»;

  - № 210 «Об утверждении Правил установления корреспондентских отношений между банками, а также банками и организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций»;

  - № 211 «Об утверждении Правил функционирования системы межбанковского клиринга»;

  - № 212 «Об утверждении Правил оказания банками и организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций, электронных банковских услуг»;

  - № 213 «Об утверждении Правил представления сведений о платежных услугах»;

  - № 214 «Об утверждении Правил представления оператором или операционным центром системно значимой или значимой платежной системы сведений по платежам и (или) переводам денег»;

  - № 215 «Об утверждении Правил организации деятельности платежных организаций»;

  - № 216 «Об утверждении Правил осуществления межбанковских платежей и (или) переводов денег по операциям с использованием платежных карточек в Республике Казахстан»;

  - № 217 «Об утверждении Правил функционирования межбанковской системы платежных карточек»;

  - № 218 «Об утверждении Правил функционирования платежных систем, оператором которых выступает Национальный Банк Республики Казахстан либо его дочерняя организация»;

  - № 219 «Об утверждении требований к оформлению и содержанию справки о наличии и номере банковского счета и выписки об остатке и движении денег по банковскому счету»;

  - № 220 «Об утверждении Правил ведения реестра значимых поставщиков платежных услуг»;

  - № 221 «Об утверждении Правил ведения реестра платежных систем»;

  - № 222 «Об утверждении показателей критериев значимых платежных систем»;

  - № 223 «Об утверждении показателей, при которых поставщик платежных услуг относится к значимым поставщикам платежных услуг».

  Законом Республики Казахстан от 3 июля 2020 г. № 359-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам ипотечных займов в иностранной валюте, совершенствования регулирования субъектов рынка платежных услуг, всеобщего декларирования и восстановления экономического роста» анализируемый Закон дополнен статьей 15-1 «Формирование уставного капитала платежной организации».

  В этой связи Правлением Национального Банка Республики Казахстан 27 октября 2020 г. принято постановление № 129 «Об установлении минимального размера уставного капитала платежной организации».

  Также отметим, что Указом Президента Республики Казахстан от 11 ноября 2019 г. № 203 «О дальнейшем совершенствовании системы государственного управления Республики Казахстан» Национальный Банк Республики Казахстан реорганизован путем выделения из него Агентства Республики Казахстан по регулированию и развитию финансового рынка - государственного органа Республики Казахстан, непосредственно подчиненного и подотчетного Президенту Республики Казахстан.

  Согласно статье 4-1 анализируемого Закона /3/, в целях защиты интересов потребителей финансовых услуг данный орган осуществляет в пределах своей компетенции контроль и надзор за соблюдением банками, организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций, требований законодательства Республики Казахстан о платежах и платежных системах.  

  Таким образом, анализируемый Закон в полной мере соответствует стратегическим целям Казахстана.

  1. С редакционной точки зрения вызывает замечание конструкция подпункта 52) ст. 1 Закона: «выпуск платежной карточки - платежная услуга, предусматривающая выдачу платежной карточки держателю платежной карточки», поскольку до ее получения лицо не может считаться держателем карточки.

  Данное обстоятельство подтверждается подпунктом 78) ст. 1 Закона, в соответствии с которым держатель средства электронного платежа - физическое лицо, пользующееся или владеющее средством электронного платежа в соответствии с условиями договора, заключенного с эмитентом средства электронного платежа.

  Согласно пункту 7 Правил выпуска платежных карточек, а также требований к деятельности по обслуживанию операций с их использованием на территории Республики Казахстан, утвержденных постановлением Правления Национального Банка Республики Казахстан от 31 августа 2016 г. № 205, физическое лицо является держателем платежной карточки со дня получения платежной карточки или информации о ее реквизитах. Подтверждением получения платежной карточки ее держателем является подпись держателя платежной карточки на документе произвольной формы, определяемой банком, подтверждающим факт получения платежной карточки ее держателем, либо использование идентификационных средств, предусмотренных Законом о платежах и платежных системах с применением процедур безопасности, установленных внутренними документами банка - эмитента и договором о выдаче платежной карточки. Подтверждения получения платежной карточки не требуется в случае выпуска платежной карточки в электронном виде путем представления эмитентом держателю платежной карточки информации о ее реквизитах способом, предусмотренным договором.

  В этой связи в подпункте 52) ст. 1 Закона слова «держателю платежной карточки» следует заменить словом «клиенту», органично используемым в указанном же постановлении.

  2. В соответствии с подпунктом 61) ст. 1 анализируемого Закона, платежная организация - юридическое лицо Республики Казахстан, созданное в организационно-правовой форме товарищества с ограниченной ответственностью, которое в соответствии с настоящим Законом правомочно осуществлять деятельность по оказанию платежных услуг.

  При этом подпунктом 7) п. 2 ст. 16 Закона установлено, что для прохождения учетной регистрации платежная организация представляет в Национальный Банк Республики Казахстан правила осуществления деятельности платежной организации, утвержденные органом управления платежной организации.

  Вместе с тем, в иных случаях в тексте Закона такой орган не упоминается, но неоднократно используется термин «исполнительный орган»:

  - для прохождения учетной регистрации платежная организация представляет в Национальный Банк Республики Казахстан <…> заявление по форме, определяемой Национальным Банком Республики Казахстан, содержащее, в том числе, сведения о руководителе (членах) исполнительного органа (с приложением копий диплома (дипломов)) и документа, подтверждающего трудовую деятельность работника в соответствии с Трудовым кодексом Республики Казахстан (подпункт 1) п. 2 ст. 16),

  - отказ в учетной регистрации платежной организации производится в случаях <…>,  если руководитель исполнительного органа платежной организации не соответствует требованиям, установленным в статье 19 настоящего Закона (подпункт 3) п. 1 ст. 17),

  - статья 19 Закона,

  - при принятии решения о добровольной реорганизации платежной организации Национальному Банку Республики Казахстан представляются на согласование <…> договор о присоединении (слиянии), подписанный руководителями исполнительных органов реорганизуемых платежных организаций (подпункт 4) п. 2 ст. 20),

  - Национальный Банк Республики Казахстан отказывает в выдаче согласия на добровольную реорганизацию платежных организаций в случаях <…>, если руководитель исполнительного органа образованной в результате добровольной реорганизации платежной организации не соответствует требованиям статьи 19 настоящего Закона (подпункт 1) п. 7 ст. 20).

  В этой связи обращаем внимание на пункты 1, 3 ст. 41 Закона Республики Казахстан от 22 апреля 1998 г. № 220-І «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», которыми установлено, что органами товарищества с ограниченной ответственностью являются: 1) высший орган товарищества - общее собрание его участников (общее собрание), 2) исполнительный орган товарищества (коллегиальный и (или) единоличный). В случаях, предусмотренных уставом, товариществом с ограниченной ответственностью может быть создан наблюдательный совет и (или) ревизионная комиссия (ревизор).

  Термин же «орган управления» используется применительно к акционерным обществам. Так, согласно пункту 1 ст. 33 Закона Республики Казахстан от 13 мая 2003 г. № 415-II «Об акционерных обществах», органами общества являются:

  1) высший орган - общее собрание акционеров (в обществе, все голосующие акции которого принадлежат одному акционеру, - данный акционер);

  2) орган управления - совет директоров;

  3) исполнительный орган - коллегиальный орган или лицо, единолично осуществляющее функции исполнительного органа, название которого определяется уставом общества;

  4) иные органы в соответствии с настоящим Законом, иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан и (или) уставом общества.

  На основании изложенного, подпункт 7) п. 2 ст. 16 Закона подлежит приведению в соответствие со статьей 41 Закона Республики Казахстан «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью».

  3. Подпунктом 11) части первой п. 4 ст. 13 Закона установлено, что  платежная услуга оказывается на основании договора, заключенного между клиентом и поставщиком платежных услуг, который должен содержать следующие существенные условия: <…> порядок и размеры выплат по возмещению ущерба за необоснованный отказ от исполнения либо ненадлежащее исполнение указания.

  Согласно пункту 4 ст. 9 ГК РК, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законодательными актами или договором не предусмотрено иное. Под убытками подразумеваются расходы, которые произведены или должны быть произведены лицом, право которого нарушено, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

  При этом действующее законодательство Республики Казахстан не предусматривает понятий «договорные», «твердые», «фиксированные», «заранее оговоренные» и т.п. убытки.

  Размер причиненных убытков доказывает кредитор /4/.

  В этой связи указанный в Законе в качестве одного из существенных условий договора «размер выплат по возмещению ущерба» следует рассматривать не как фиксированный убыток, а штраф как разновидность неустойки (статьи 293, 296 ГК РК).

  Однако отметим, что проектом Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности на основе имплементации принципов и положений английского и европейского права» предусматривается введение в ГК РК статьи 351-1 «Заранее оцененные (договорные) убытки», пунктом 1 которой установлено следующее: «Стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть, что должник, нарушивший обязательство, обязан уплатить кредитору за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства определенную сумму (заранее оцененные убытки). Кредитор вправе требовать уплату суммы заранее оцененных убытков независимо от фактического размера причиненных ему убытков вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства».

  Как указывается в обосновании данной новеллы, на первый взгляд, может сложиться впечатление, что изложенные выше правила тождественны предусмотренным ГК РК положениям о неустойке в форме штрафа (заранее определенной твердой денежной сумме), однако сумма заранее оцененных убытков взыскивается взамен действительных убытков, даже если она меньше (или больше) суммы убытков, поскольку именно об этом договорились стороны. Соответственно, если проводить параллели с неустойкой, то речь могла бы вестись только об исключительной неустойке, которая, согласно новелле Закона РК от 27 февраля 2017 года и устоявшемуся в научной литературе подходу, может устанавливаться только в законодательных актах, но не в договоре.

  Тем не менее, подчеркнем, что в рамках действующего законодательства подход, изложенный в подпункте 11) части первой п. 4 ст. 13 Закона, не представляется приемлемым.

  4. Частью второй п. 4 ст. 13 Закона установлено, что поставщиком платежных услуг могут быть предусмотрены дополнительные условия,  необходимые при оказании платежной услуги.

  Конструкция данной нормы позволяет говорить о том, что такой договор по своей правовой природе является договором присоединения: договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартный формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (пункт 1 ст. 389 ГК РК).

  В этой связи указанное положение Закона целесообразно дополнить в скобках ссылкой на статью 389 ГК РК.

  5. В ряде случаев в Законе используются термины «агентский договор», «агентская деятельность» (подпункты 35), 42) ст. 1; подпункт 5) п. 2, части первая, третья п. 3, подпункт 6) п. 15 ст. 13; часть первая п. 1, пункты 8, 9 ст. 14 без раскрытия их содержания.

  Однако ГК РК такого вида договора не предусматривает, что, тем не менее, не исключает возможности использования его модели. Так, согласно пункту 2 ст. 380 ГК РК, стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством.

  При этом отметим, что в казахстанской юридической литературе агентский договор подвергся серьезному исследованию С.В. Скрябиным /5/.

  Его введение в ГК РК также предполагается проектом Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности на основе имплементации принципов и положений английского и европейского права».

  Так, предлагаемой к включению в ГК статьей 882-1 «Агентский договор» предусматривается, что по агентскому договору одно лицо (принципал) дает долгосрочное поручение другому лицу, занимающемуся регулярной самостоятельной деятельностью в качестве предпринимателя, (коммерческому агенту), выступать в отношениях с третьими лицами от имени и за счет принципала при ведении переговоров о приобретении товаров (работ, услуг) и/или на обсуждение условий сделок и заключение сделок от имени принципала.

  Впредь же, до возможного принятия и введения в действие указанного законопроекта использование в анализируемом Законе модели агентского договора без раскрытия его содержания нами рассматривается как очевидный законодательный пробел.

  6. Для сравнения укажем, что также не известный ГК РК договор об аутсорсинге вполне комфортно и убедительно раскрывается в подпункте 8) ст. 1 Закона: аутсорсинг - передача поставщиком платежных услуг третьим лицам на основании договора о возмездном оказании услуг исполнения информационно-технологических функций, необходимых для обеспечения оказания платежных услуг поставщиком платежных услуг (договор об аутсорсинге).

  7. В подпункте 8) п. 1 ст. 18, названии и пункте 1 ст. 20 Закона среди перечня форм реорганизаций указывается преобразование.

  В этой связи отметим, что в соответствии с частью второй п. 4 ст. 77 ГК РК, пунктом 1 ст. 65 Закона Республики Казахстан «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», товарищество с ограниченной ответственностью вправе преобразоваться в иное хозяйственное товарищество, акционерное общество или в производственный кооператив, к которому переходят все права и обязанности преобразуемого товарищества в соответствии с передаточным актом.

  Иными словами, преобразование представляет собой изменение организационно-правовой формы юридического лица (пункт 5 ст. 46 ГК РК).

  При этом подпункт 61) ст. 1 анализируемого Закона категорично устанавливает, что платежная организация - это юридическое лицо Республики Казахстан, созданное в организационно-правовой форме товарищества с ограниченной ответственностью.

  Данное положение означает, что создание и последующая деятельность платежной организации в иной, кроме товарищества с ограниченной ответственностью, организационно-правовой форме не допускается.

  В этой связи в подпункте 8) п. 1 ст. 18, названии и пункте 1 ст. 20 Закона слова «преобразования», «преобразование» подлежат исключению.

  8. Пунктом 1 ст. 20 Закона установлено, что добровольная реорганизация (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) платежных организаций может быть осуществлена по решению акционеров (участников) платежных организаций с согласия Национального Банка Республики Казахстан.

  Вновь отметим, что подпункт 61) ст. 1 анализируемого Закона императивно устанавливает, что платежная организация - это юридическое лицо Республики Казахстан, созданное в организационно-правовой форме товарищества с ограниченной ответственностью.

  Подпунктами 3), 4) ст. 1 Закона Республики Казахстан «Об акционерных обществах» установлено, что акционер - лицо, являющееся собственником акций, акция - ценная бумага, выпускаемая акционерным обществом и удостоверяющая права на участие в управлении акционерным обществом, получение дивиденда по ней и части имущества общества при его ликвидации, а также иные права, предусмотренные настоящим Законом и иными законодательными актами Республики Казахстан.

  Таким образом, термин «акционер» может быть использован исключительно применительно к акционерным обществам.

  В отношении же товариществ с ограниченной ответственностью, как и хозяйственных товариществ иных форм, используется термин «участник».

  В этой связи в пункте 1 ст. 20 Закона слова «акционеров (участников)» следует заменить словами «общего собрания участников».

  9. Указанные в пунктах 2, 7, 8 настоящего параграфа Справки замечания вызваны тем, что Законом Республики Казахстан 3 июля 2020 г. № 359-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам ипотечных займов в иностранной валюте, совершенствования регулирования субъектов рынка платежных услуг, всеобщего декларирования и восстановления экономического роста» в подпункте 61) статьи 1 Закона слова «являющееся коммерческой организацией» были заменены словами «созданное в организационно-правовой форме товарищества с ограниченной ответственностью».

  Однако отмеченные нами положения остались неизменными.

  10. Ряд замечаний вызывает статья 24 Закона.

  10.1. Так, в ней неоднократно используется термин «иной субъект рынка платежных услуг».

  При этом в статье 1 «Основные понятия, используемые в настоящем Законе» толкование этого термина отсутствует.

  Его содержание раскрывается в подпункте 9) п. 2 ст. 23 Закона: в целях контроля и надзора за рынком платежных услуг Национальный Банк Республики Казахстан <…> осуществляет контроль и надзор за соблюдением поставщиками платежных услуг, не являющимися банками и организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций (далее - иные субъекты рынка платежных услуг), операторами платежных систем и операционными центрами платежных систем требований законодательства Республики Казахстан о платежах и платежных системах.

  По нашему мнению, такой подход не только не соответствует части первой п. 4 ст. 24 Закона Республики Казахстан от 6 апреля 2016 г. № 480-V «О правовых актах», согласно которой в законодательном акте могут быть установлены основные принципы правового регулирования, основные понятия, используемые в его тексте <…>, но и осложняет восприятие и понимание соответствующих положений анализируемого Закона.

  10.2. В соответствии с пунктом 5 ст. 24 Закона, в отношении операторов платежных систем, операционных центров платежных систем и иных субъектов рынка платежных услуг Национальный Банк Республики Казахстан вправе применить одну из следующих ограниченных мер воздействия:

  1) дать обязательное для исполнения письменное предписание;

  2) вынести письменное предупреждение;

  3) составить письменное соглашение.

  Системное толкование пунктов 6 - 12 ст. 24 Закона приводит к выводу, что указанные в них ограничительные меры воздействия (обязательное для исполнения письменное предписание, письменное предупреждение, письменное соглашение) могут быть применены лишь к «иным субъектам рынка платежных услуг», но не в отношении операторов платежных систем и операционных центров платежных систем.

  Таким образом, с точки зрения субъектного состава такого рода отношений с Национальным Банком Республики Казахстан наблюдается очевидное несоответствие пункта 5 пунктам 6 - 12 ст. 24 Закона.

  10.3. Обращает на себя внимание предпринятая в пункте 8 ст. 24 Закона попытка облечь административно-правовое отношение в гражданско-правовую оболочку: «Письменным соглашением является заключенное между Национальным Банком Республики Казахстан и иным субъектом рынка платежных услуг письменное соглашение о необходимости устранения выявленных нарушений и (или) причин, а также условий, способствовавших их совершению, и утверждении перечня мер по устранению этих нарушений и (или) причин, а также условий, способствовавших их совершению, с указанием сроков их устранения и (или) перечня ограничений, которые на себя принимает иной субъект рынка платежных услуг до устранения выявленных нарушений и (или) причин, а также условий, способствовавших их совершению. Письменное соглашение подлежит обязательному подписанию со стороны иного субъекта рынка платежных услуг».

  Подробнее этот вопрос урегулирован Правилами применения ограниченных мер воздействия к операторам платежных систем, операционным центрам платежных систем, поставщикам платежных услуг, не являющимся банками и организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций, утвержденными постановлением Правления Национального Банка Республики Казахстан от 27 августа 2018 г. № 181.

  - письменное соглашение заключается в случаях, когда в деятельности небанковского субъекта рынка платежных услуг ожидаются последствия, которые могут повлечь дальнейшее ухудшение способности небанковского субъекта рынка платежных услуг выполнять свои обязательства по оказанию платежных услуг, обеспечению функционирования платежной системы;

  - в нем указывается перечень мер по устранению выявленных нарушений и (или) причин, а также условий, способствовавших их совершению, и сроки их исполнения и (или) перечень обязательств, которые на себя принимает небанковский субъект рынка платежных услуг. Подписав письменное соглашение, небанковский субъект рынка платежных услуг принимает на себя обязательства по выполнению его условий;

  - в случае отсутствия возможности устранения нарушений и (или) причин, а также условий, способствовавших их совершению, в сроки, установленные в письменном соглашении, по независящим от небанковского субъекта рынка платежных услуг причинам, небанковский субъект рынка платежных услуг направляет письмо в Национальный Банк с описанием причин и предлагаемых сроков устранения нарушений и (или) причин, а также условий, способствовавших их совершению, за двадцать рабочих дней до наступления сроков, установленных в письменном соглашении;

  - если срок, установленный частью первой настоящего пункта, составляет менее двадцати рабочих дней с даты заключения письменного соглашения, небанковский субъект рынка платежных услуг направляет письмо в Национальный Банк с описанием причин и предлагаемых сроков устранения нарушений и (или) причин, а также условий, способствовавших их совершению, до наступления сроков, установленных в письменном соглашении;

  - по результатам рассмотрения письма небанковского субъекта рынка платежных услуг Национальный Банк в течение пяти рабочих дней принимает решение о согласии либо несогласии со сроками, указанными в письме небанковского субъекта рынка платежных услуг, либо определяет иные приемлемые сроки и заключает с небанковским субъектом рынка платежных услуг дополнительное письменное соглашение с указанием новых сроков устранения нарушений и (или) причин, а также условий, способствовавших их совершению, или сообщает о несогласии изменить сроки, установленные в письменном соглашении.

  Не вызывает сомнений тот факт, что такого рода «соглашение» не имеет никакого отношения к пониманию этого термина так, как это сделано, например, в пунктах 1, 2 ст. 2 ГК РК (гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, свободы договора; граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права, а также отказываются, если иное не установлено законодательными актами, от прав своей волей и в своем интересе; они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых его условий, не противоречащих законодательству), пункте 1 ст. 378 ГК РК (договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей), пункте 1 ст. 380 ГК РК (граждане и юридические лица свободны в заключении договора; понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключать договор предусмотрена настоящим Кодексом, законодательными актами или добровольно принятым обязательством) и др.

  При этом мы можем предположить, что тем самым разработчики анализируемого Закона и законодатель попытались реализовать идею, заложенную в Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 по 2020 годы, утвержденную Указом Президента Республики Казахстан № 858 от 24 августа 2009 г.: «В современных условиях, обусловленных многократным усложнением общественной жизни, часто возникают смешанные отношения, в связи с чем необходимо решение вопросов пределов действия административного права, его соотношения с другими отраслями права и прежде всего административного права с гражданским правом при возникновении смешанных (административно-гражданских) правоотношений».

  11. В Законе лишь однажды (п. 5 ст. 54) используется понятие «физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без образования юридического лица».

  Во всех иных случаях применяется термин «индивидуальный предприниматель».

  Данное замечание вызвано требованием единообразного применения терминов к одним и тем же субъектам.

  12. Пунктом 4 ст. 55 Закона предусмотрено, что при осуществлении безналичного платежа путем выдачи платежного документа, содержащего денежное обязательство или приказ о выплате денег (чека, векселя), завершение исполнения обязательств по данному платежу происходит в момент получения денег бенефициаром по чеку, векселю.

  Данное положение отчасти дублирует пункт 3 ст. 33 Закона: выдача чека чекодателем не является завершением платежа, во исполнение которого такой чек был выписан. Окончательное исполнение денежного обязательства чекодателя происходит в момент получения чекодержателем денег по чеку.

  13. Представляются излишними и не всегда корректно корреспондируются с нормами Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях положения, содержащиеся в статье 58 анализируемого Закона.

  Так, статьей 220 «Нарушение законодательства Республики Казахстан о платежах и платежных системах, требований, связанных с банковским обслуживанием клиентов», статьей 222 «Нарушение требований выпуска, использования и погашения электронных денег» КоАП предусмотрена ответственность за следующие административные правонарушения (в порядке их упоминания в анализируемом Законе):

  - нарушение банками, организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций, сроков исполнения указания по платежу и (или) переводу денег или отказа в исполнении указания по платежу и (или) переводу денег - пунктом 1 ст. 220 КоАП;

  - исполнение банками, организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций, указания по платежу и (или) переводу денег, совершенного в пользу бенефициара, отличного от проставленного в указании, или на сумму, отличную от проставленной в указании - пунктом 2 ст. 220 КоАП;

  - необоснованный отказ банками, организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций, в исполнении указания по платежу и (или) переводу денег при отсутствии оснований для отказа в исполнении указания - пунктом 4 ст. 220 КоАП;

  - утеря банками, организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций, платежных документов клиентов - пунктом 3 ст. 220 КоАП;

  - нарушение банками, организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций, очередности изъятия денег с банковского счета клиента - пунктом 5 ст. 220 КоАП;

  - несоблюдение банками, организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций, платежными организациями установленных Законом Республики Казахстан «О платежах и платежных системах» требований при оказании платежных услуг через платежных агентов и (или) платежных субагентов - пунктами 7, 8 ст. 220 КоАП;

  - выпуск эмитентом электронных денег на сумму, не соответствующую сумме принятых на себя обязательств - пунктами 1, 2 ст. 222 КоАП;

  - выпуск эмитентом электронных денег на сумму, превышающую пятьдесят месячных расчетных показателей, без идентификации владельца электронных денег, а также допущение эмитентом использования электронных денег в системе электронных денег при совершении операций на сумму, которая превышает установленные ограничения по максимальной сумме одной операции, сумме хранения электронных денег на электронном кошельке и общей сумме использованных электронных денег посредством электронного кошелька, установленным Законом Республики Казахстан «О платежах и платежных системах» - пунктами 3, 4 ст. 222 КоАП;

  - непогашение, несвоевременное и неполное погашение эмитентом электронных денег, полученных индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом от физических лиц при оплате по гражданско-правовым сделкам - пунктами 5, 6 ст. 222 КоАП.

  Также КоАП предусматривает административную ответственность за:

  - отказ в принятии платежей и (или) переводов с использованием платежных карточек индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом, обязанным принимать их при осуществлении торговой деятельности (выполнении работ, оказании услуг) на территории Республики Казахстан - статьей 194 КоАП;

  - отсутствие у индивидуального предпринимателя или юридического лица, обязанного принимать платежи с использованием платежных карточек, при осуществлении торговой деятельности (выполнении работ, оказании услуг) на территории Республики Казахстан, оборудования (устройства), предназначенного для осуществления платежей с использованием платежных карточек - статьей 195 КоАП и т.д.

  В этой связи считаем, что содержание статьи 58 анализируемого Закона вполне может быть заменено традиционной бланкетной нормой «Нарушение законодательства Республики Казахстан о платежах и платежных системах влечет ответственность в соответствии с законодательством Республики Казахстан».

  __________

  Сноски:

  1. https://www.akorda.kz/ru/addresses/addresses_of_president/poslanie-glavy-gosudarstva-kasym-zhomarta-tokaeva-narodu-kazahstana

  2. Акишев Д. Законопроект «О платежах и платежных системах» защищает интересы потребителей // Zakon. kz, 1 июня 2016 г.

  3. Закон РК от 3 июля 2019 г. № 262-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам регулирования и развития финансового рынка, микрофинансовой деятельности и налогообложения (статья 4-1 введена в действие с 1 января 2020 г.).

  4. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий (постатейный). В 2-х кн. 3-е изд., испр. и доп., с использованием судебной практики / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы, 2007. Кн. 2. С. 337.

  5. Скрябин С.В. Справка по теме: «Агентский договор в системе посреднических правоотношений в гражданском праве: опыт зарубежных стран и перспектива его внедрения в гражданское законодательство Республики Казахстан» Он же: Агентский договор в системе посреднических правоотношений в гражданском праве: опыт зарубежных стран и перспектива его внедрения в гражданское законодательство Республики Казахстан / «Актуальные проблемы и совершенствование договорных обязательств в гражданском законодательстве Республики Казахстан: правовое регулирование, теория и практика»: Науч. аналит. отчет по теме фундаментального и прикладного науч. исследования / Под общей редакцией к.ю.н. Е.В. Нестеровой, к.ю.н. Е.В. Горячевой. - Астана: ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан», 2018. С. 104-127.