Отдельные вопросы Закона Республики Казахстан «О медиации»

   В соответствии с планом работы на 2019 г. Центром правового мониторинга Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан проводится, в том числе, анализ действующих законов Республики Казахстан.  

  Цель правового мониторинга состоит в выявлении противоречащих законодательству Республики Казахстан устаревших и коррупциогенных норм права, оценке эффективности их реализации, а также комплексном анализе состояния системы законодательства, выработки на основании результатов мониторинга предложений по совершенствованию законодательства. Задача правового мониторинга заключается в активизации системы постоянного отслеживания применения, внесения изменений и дополнений в законодательство, а также исполнения НПА в процессе правоприменительной практики.  

  В этой связи нами проведен анализ Закона Республики Казахстан от 28 января 2011 г. № 401-IV «О медиации» (далее - Закон, анализируемый Закон).

  Анализируемый закон регулирует общественные отношения в сфере организации медиации в Республике Казахстан, определяет ее принципы и процедуру проведения, а также статус медиатора.

  В соответствии со статьей 1 Закона, сферой применения медиации являются споры (конфликты), возникающие из гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений с участием физических и (или) юридических лиц, а также рассматриваемые в ходе уголовного судопроизводства по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, об уголовных проступках, если иное не установлено законами Республики Казахстан, и отношения, возникающие при исполнении исполнительного производства, за изъятиями, установленными пунктами 2-4 данной Закона.  

  Со дня принятия в Закон вносились изменения и дополнения Законами Республики Казахстан:

  - от 03 июля 2013 г. № 121-V «О внесении изменений и дополнений в Конституционный закон Республики Казахстан и в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам исключения противоречий, пробелов, коллизий между нормами права различных законодательных актов и норм, способствующих совершению коррупционных правонарушений»;

  - от 15 января 2014 г. № 164-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования исполнительного производства»;

  2.1. Медиация как способ урегулирования споров (примирения сторон) предусмотрена:

  - статьей 167 Земельного кодекса РК от 20 июня 2003 г. № 442-II;

  - статьями 18, 37, 73, 183 Кодекса РК от 26 декабря 2011 г. № 518-IV «О браке (супружестве) и семье»;

  - статьями 7, 23, 64, 71, 78, 85, 170, 320, 341, 358, 359, 362, 365, 382, 383, 384, 397, 409, 429, 530, 542 Уголовно-процессуального кодекса РК от 4 июля 2014 г. № 231-V;

  - статьями 35, 300, 303, 305 Кодекса РК от 29 октября 2015 г. № 375-V «Предпринимательский кодекс Республики Казахстан»;  

  - статьями 24, 38, 48, 52, 54, 55, 60, 66, 80, 115, 135, 165, 169, 174, 179, 180, 194, 201, 246, 272, 273, 274, 277, 410, 434, 447, 451 Кодекса РК от 31 октября 2015 г. № 377-V «Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан»;

  - статьями 160, 162, 164, 167, 168 Трудового кодекса РК от 23 ноября 2015 г. № 414-V;

  - статьей 494 Кодекса РК от 26 декабря 2017 г. № 123-VI «О таможенном регулировании в Республике Казахстан».  

  Возможность освобождения от уголовной ответственности в случае примирения с потерпевшим, заявителем, в том числе в порядке медиации, предусматривается статьей 68 Уголовного кодекса РК от 3 июля 2014 г. № 226-V.  

  Статьей 251 УК РК предусмотрена уголовная ответственность медиаторов за злоупотребление полномочиями.

  Согласно статье 421 УК РК, не подлежат уголовной ответственности за отказ от дачи показаний медиаторы против лиц и об обстоятельствах, ставших им известными в связи с медиацией.

  Административная ответственность медиаторов предусмотрена статьями 85, 92-1 Кодекса РК об административных правонарушениях от 5 июля 2014 г. № 235-V.  

  В соответствии с пунктом 1 ст. 183 ГК РК (Общая часть) от 27 декабря 1994 г., течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, заключением сторонами договора о медиации, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга или иной обязанности.

  2.2. При этом вызывает озабоченность следующее положение Закона: «Участники медиации не вправе разглашать сведения, ставшие известными им в ходе медиации, без письменного разрешения стороны медиации, предоставившей эту информацию» (п. 1 ст. 8 анализируемого Закона).

  Следует учитывать, что информация, предоставленная одной из сторон медиации, может затрагивать не только её права и интересы, но и другой стороны, а также третьих лиц.  

  В этой связи предусмотренный в анализируемом Законе подход к регулированию данного вопроса не соответствует положениям параграфа 3 главы 3 ГК РК (Общая часть).  

  2.3. Пунктом 1 ст. 1 анализируемого Закона установлено, что медиация применяется также в спорах (конфликтах), рассматриваемых в ходе уголовного судопроизводства по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, об уголовных проступках, если иное не установлено законами Республики Казахстан.

  При этом Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан от 4 июля 2014 г. № 231-V оперирует термином «соглашение о достижении примирения», в связи с чем его также необходимо использовать в Законе «О медиации».  

  Коллизий между нормами анализируемого Закона и иных законов не выявлено.  

  Так, в соответствии с подпунктом 2-1) п. 1 ст. 47 Закона РК от 2 апреля 2010 г. № 261-IV «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей», исполнительное производство прекращается, если стороны исполнительного производства заключили соглашение об урегулировании спора в порядке медиации.

  Согласно подпункту 22) п. 1 ст. 35 Закона РК от 23 января 2001 г. № 148-II «О местном государственном управлении и самоуправлении в Республике Казахстан», аким района в городе, города районного значения, поселка, села, сельского округа в соответствии с законодательством Республики Казахстан ведет реестр непрофессиональных медиаторов.

  В развитие положений Закона принят ряд нормативных правовых актов, в том числе:

  - Правила прохождения обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденные постановлением Правительства РК от 3 июля 2011 г. № 770;

  - Положение о реализации пилотного проекта по внедрению досудебного урегулирования споров (конфликтов) по отдельным категориям споров в порядке медиации, утвержденное распоряжением Председателя Верховного Суда РК 27 января 2017 г. № 6001-1-17-7-4/16 (срок реализации был продлен до 31 декабря 2018 г.).

  В соответствии с пунктом 9 ст. 27 Закона, в случае уклонения от исполнения соглашения заинтересованная сторона вправе обратиться в суд с заявлением об исполнении обязательства по соглашению в порядке упрощенного письменного производства.

  Законом РК от 21 января 2019 г. № 217-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности, арбитража, оптимизации судебной нагрузки и дальнейшей гуманизации уголовного законодательства» дела об исполнении соглашений об урегулировании споров (конфликтов) в порядке медиации, заключенных в порядке досудебного урегулирования в случаях, установленных законом или предусмотренных договором, отнесены к приказному производству (подпункт 3) ст. 135 ГПК).  

  Поправки же в анализируемый Закон внесены не были. При этом само нахождение этой нормы в Законе не представляется обоснованным.  

  6.1. В пункте 4 ст. 27 Закона неудачно заимствовано понятие сделки, предусмотренное статьей 147 ГК РК: «Соглашение об урегулировании спора, заключенное до рассмотрения гражданского дела в суде, представляет собой сделку, направленную на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей сторон».

  6.2. Обнаружено и внутреннее дублирование.

  Так, пунктом 6 ст. 22 Закона установлено, что непрофессиональным медиаторам возмещаются расходы, понесенные ими в связи с проведением медиации, указанные в подпункте 2) пункта 1 настоящей статьи.

  Данное положение дублирует подпункт 2) п. 1 этой статьи, поскольку возмещение расходов, понесенных медиатором в связи с проведением медиации, в том числе расходов на оплату проезда к месту рассмотрения спора, проживание и питание, предусматривается указанным подпунктом как для профессиональных, так и непрофессиональных медиаторов.

  7.1. Представляется в целом противоречивой конструкция договора о медиации в том виде, каком он представлен в анализируемом Законе.

  1) Согласно подпункту 7) ст. 2 Закона, договор о медиации - письменное соглашение сторон, заключаемое с медиатором в целях разрешения спора (конфликта) до начала медиации.  

  При этом, в соответствии с подпунктом 6) ст. 2 Закона, стороны медиации - субъекты отношений, указанных в пункте 1 статьи 1 настоящего Закона, участвующие в процедуре медиации.

  В этой связи не ясно, является ли договор о медиации трехсторонней (или с еще бо льшим числом участников) или традиционной двухсторонней сделкой, в которой на одной стороне выступают конфликтующие участники, на другой - медиатор (медиаторы).  

  2) Еще большую деструкцию в эти рассуждения вносит статья 20 Закона, отдельными пунктами которой предусматривается, что

  - проведение медиации осуществляется по взаимному согласию сторон и при заключении между ними договора о медиации (пункт 1),

  - проведение медиации начинается со дня заключения сторонами медиации договора о медиации (пункт 5),

  - для проведения медиации стороны по взаимному согласию выбирают одного или нескольких медиаторов (пункт 7).

  При этом, в соответствии с пунктом 3 ст. 22 Закона, размер вознаграждения профессионального медиатора (медиаторов) определяется по соглашению сторон с медиатором (медиаторами) до начала медиации.

  Согласно подпунктам 2), 3) п. 1 ст. 11 Закона, стороны медиации вправе отказаться от медиатора, в любой момент медиации отказаться от участия в ней.

  В соответствии с частью первой п. 1 ст. 12 Закона, стороны медиации по взаимному согласию вправе выбрать другого медиатора.

  Приведенные положения говорят в пользу того, что медиатор не является стороной договора о медиации.

  3) Наконец, окончательный «жирный» вопросительный знак в рассуждениях о конструкции такого договора ставит пункт 2 ст. 21 Закона, в котором устанавливается, что существенными условиями договора о медиации являются, в том числе, с одной стороны, - наименование сторон спора (конфликта), фамилии и инициалы, должности их представителей с указанием полномочий (подпункт 2), а также сведения о медиаторе (медиаторах), который (которые) выбран (выбраны) сторонами медиации (подпункт 4), а с другой, - основания и объем ответственности медиатора, участвующего в урегулировании спора (конфликта) сторон медиации, за действия (бездействие), повлекшие убытки (ущерб) для сторон медиации (подпункт 8).

  Однако в отношении второго положения существует классическое правило, что обязательство не создает обязанностей для третьих лиц (п. 3 ст. 270 ГК РК).  

  Оно (это правило) означает, что без участия медиатора в договоре медиации какая-либо ответственность на него возложена быть не может.  

  7.2. Пунктом 1 ст. 9 Закона определено, что медиатором может быть независимое, беспристрастное, не заинтересованное в исходе дела физическое лицо, выбранное по взаимному согласию сторон медиации, включенное в реестр медиаторов и давшее согласие на выполнение функции медиатора.

  Представляется, что использование прилагательного «независимое» без какой-либо привязки к возможному объекту зависимости делает его беспредметным, не наполненным смыслом. В этой связи, на наш взгляд, прилагательное «независимое» целесообразно заменить словами «независимое от сторон медиации».  

  7.3. Согласно пункту 3 ст. 10 Закона, профессиональный медиатор обязан соблюдать Кодекс профессиональной этики медиаторов, утверждаемый ассоциацией (союзом) медиаторов, а также представлять ежемесячный отчет о проделанной работе по требованиям, установленным организацией медиаторов.

  При этом следующие два приведенных положения Закона сформулированы дозволительно: «ассоциация (союз) медиаторов вправе разрабатывать и утверждать Кодекс профессиональной этики медиаторов» (п. 6 ст. 13 Закона) и «вступление в организацию медиаторов или ассоциацию (союз) медиаторов осуществляется на добровольной основе» (п. 5 ст. 13 Закона).

  В этой связи пункт 3 статьи 10 анализируемого Закона следует дополнить словами «, в случае его вступления в организацию медиаторов, являющуюся членом ассоциации (союза) медиаторов, утвердившей Кодекс профессиональной этики медиаторов».  

  7.4. Сам же вопрос о вступлении профессионального медиатора в организацию медиаторов в Законе решен непоследовательно и противоречиво.

  Как отмечалось выше, в соответствии с пунктом 5 ст. 13 Закона, вступление в организацию медиаторов осуществляется на добровольной основе.  

  При этом, согласно подпункту 4) ст. 2 Закона, организации медиаторов - некоммерческие организации, создаваемые для объединения медиаторов на добровольной  основе для достижения ими общих целей по развитию медиации, не противоречащих законодательству Республики Казахстан. Организации медиаторов являются некоммерческими, негосударственными, самофинансируемыми и самоуправляемыми организациями, созданными по инициативе медиаторов  в организационно-правовых формах, предусмотренных Законом Республики Казахстан «О некоммерческих организациях» (пункт 1 ст. 13 Закона) (выделено нами - С.К.). 

  Однако ряд положений Закона свидетельствует о том, что именно членство в такой организации наделяет медиатора статусом профессионального:  

  а) пункт 1 ст. 9 Закона: медиатором может быть независимое, беспристрастное, не заинтересованное в исходе дела физическое лицо, выбранное по взаимному согласию сторон медиации, включенное в реестр медиаторов и давшее согласие на выполнение функции медиатора;  

  б) деятельность медиатора на профессиональной основе могут осуществлять лица, имеющие высшее образование, достигшие двадцатипятилетнего возраста, имеющие документ (сертификат), подтверждающий прохождение обучения по программе подготовки медиаторов, утверждаемой в порядке, определяемом Правительством Республики Казахстан, и состоящие в реестре профессиональных медиаторов (подпункт 1) п. 4 ст. 9 Закона);

  в) профессиональный медиатор обязан соблюдать Кодекс профессиональной этики медиаторов, утверждаемый ассоциацией (союзом) медиаторов, а также представлять ежемесячный отчет о проделанной работе по требованиям, установленным организацией медиаторов (пункт 3 ст. 10 Закона);

  г) каждая организация медиаторов ведет свой реестр профессиональных медиаторов, осуществляющих медиацию на территории Республики Казахстан (п. 1 ст. 14 Закона);

  д) для включения в реестр профессиональных медиаторов медиаторам необходимо представить в организацию медиаторов <…> (п. 2 ст. 14 Закона);

  е) в случае нарушения медиатором требований настоящего Закона стороны, участвующие в процедуре медиации, вправе обратиться с соответствующим заявлением в организацию медиаторов. При подтверждении нарушения организация медиаторов приостанавливает деятельность медиатора с указанием об этом в реестре профессиональных медиаторов сроком на шесть месяцев (п. 7 ст. 14 Закона).

  ж) решение организации медиаторов об отказе во включении, исключении из списка профессиональных медиаторов, о приостановлении деятельности медиатора может быть обжаловано в суд (п. 8 ст. 14 Закона).

  7.5. Внутренне противоречивой является статья 15 Закона «Проведение медиации членами местного сообщества».

  Так, следует рассматривать как исключение из общего правила о проведении медиации профессиональными и непрофессиональными медиаторами возможность её проведения также избираемыми собранием (сходом) местного сообщества для этих целей членами местного сообщества, имеющими большой жизненный опыт, авторитет и безупречную репутацию.

  При этом пункт 2 ст. 15 Закона, фактически, посвящен процедурному этапу оформления указанных лиц в качестве непрофессиональных медиаторов для их включения уполномоченным органом в соответствующий реестр.

  7.6. В Законе в различных вариантах неоднократно используется словосочетание «взаимное согласие сторон» (п. 1 ст. 9, часть первая п. 1 ст. 12, п. 1 ст. 20, п. 7 ст. 20, п. 1 ст. 21, второе предложение п. 1 ст. 23).

  Представляется, что данное словосочетание не соответствует требованиям к юридической технике изложения текста нормативного правового акта (часть первая п. 3 ст. 24 Закона РК от 6 апреля 2016 г. № 480-V «О правовых актах») и лишено смысла, поскольку согласие сторон не может быть «невзаимным».  

  7.7. Пунктом первым ст. 7 Закона установлено, что при проведении медиации медиатор независим от сторон, государственных органов, иных юридических, должностных и физических лиц.

  В данном случае нарушено единство основания классификации субъектов, и включение в этот перечень должностных лиц является ошибочным.

  7.8. Пунктом 4 ст. 24 Закона установлено, что медиация в ходе уголовного судопроизводства должна быть осуществлена в установленные уголовно-процессуальным законом сроки досудебного и судебного производства.

  Согласно пункту 7 ст. 27 Закона, указанное соглашение незамедлительно направляется органу, ведущему уголовный процесс, в производстве которого находится уголовное дело, и в случаях, предусмотренных Уголовно-процессуальным кодексом Республики Казахстан, является обстоятельством, исключающим либо позволяющим не осуществлять уголовное преследование.

  Очевидно, что в обоих случаях речь идет об одном и том же нормативном правовом акте - Уголовно-процессуальном кодексе Республики Казахстан от 4 июля 2014 г. № 231-V. В этой связи в целях единообразного применения следует либо i) в первом случае указать правильное название НПА, ибо ii) в обоих случаях использовать термин «уголовно-процессуальное законодательство».  

   7.9. Обращает на себя внимание конструкция статьи 26 Закона, устанавливающей пять случаев прекращения медиации:

  1) подписание сторонами соглашения об урегулировании спора (конфликта) - со дня подписания такого соглашения;

  2) установление медиатором обстоятельств, исключающих возможность разрешения спора (конфликта) путем медиации;

  3) письменный отказ сторон от медиации в связи с невозможностью разрешения спора (конфликта) путем медиации - со дня подписания сторонами письменного отказа;

  4) письменный отказ одной из сторон от продолжения медиации - со дня направления медиатором письменного отказа;

  5) истечение срока проведения медиации - со дня его истечения с учетом положений статей 23 и 24 настоящего Закона.

  При этом в четырех случаях Законом определена дата прекращения медиации, а в одном (при установлении медиатором обстоятельств, исключающих возможность разрешения спора (конфликта) путем медиации) - нет.

  Однако системный анализ данной статьи приводит к выводу об ошибочности установления подпунктом 4) даты прекращения медиации со дня направления медиатором письменного отказа.  

  Установление такой даты должно иметь место по основанию, предусмотренному подпунктом 2), с включением слова «сторонам».  

  При отказе же одной из сторон от продолжения медиации следует установить следующее: «со дня направления такого отказа другой стороне».  

  Такой подход будет соответствовать положениям статьи 404 ГК РК.