Бикебаев Айдын Жолшиевич

Старший партер юридической фирмы «Саят Жолши и Партнеры»

Несомненно, конкурентное законодательство России является эталоном для большинства постсоветских государств. Вместе с тем, некоторые его положения являются противоречивыми и требуют переосмысления. В этой связи в данной публикации мы выдвигаем ряд предложений, направленных на совершенствование законодательного регулирования в данной отрасли законодательства.

Закон РФ «О защите конкуренции» включает в себя две обособленные сферы:

1) нормы антимонопольного законодательства;

2) нормы о недобросовестной конкуренции.

Разграничение этих сфер связано с тем, что они имеют разные и даже, в некотором смысле, противоположные цели. В первом случае основной целью является защита конкуренции от ограничений ее со стороны хозяйствующих субъектов и государственных органов, в этой связи традиционно этим направлением в мировой практике занимается антимонопольный орган. Во втором случае целью является не защита конкуренции, а наоборот борьба с чрезмерной конкуренцией с использованием нечестных методов ведения конкурентной борьбы, в этой связи это направление в некоторых странах не относится к полномочиям органа по защите конкуренции.

При этом действия субъектов рынка, признаваемые в качестве нарушения антимонопольного законодательства, не обязательно являются аморальными и неэтичными и даже могут быть положительными. Незаконными они становятся лишь при нанесении им отрицательных результатов для конкуренции. Нормы же о недобросовестной конкуренции признают поведение субъектов рынка незаконными без учета характера действий в силу самого факта недобросовестности (неэтичности, аморальности) отдельных методов предпринимательской деятельности в целях получения незаслуженных преимуществ в конкурентной деятельности.

Кроме того, законодательство о недобросовестной конкуренции в отличие от антимонопольного законодательства не ставит перед собой целью воздействие на структуру рынков и предпринимательские отношения, а предназначено для охраны потребителей от обманных действий в торговле /1/.

Помимо этого, если для пресечения монополистической деятельности обычно требуются активные действия со стороны антимонопольного органа, т.е. используются сугубо административно-правовые методы, то выявление и пресечение недобросовестной конкуренции зачастую происходит усилиями самих потерпевших путем подачи ими гражданско-правовых исков в суд.

Необходимость раздельного регулирования указанных сфер отношений вызывается тем обстоятельством, что объединение этих совершенно разноплановых норм в одном законодательном акте создает не только проблему теоретического плана, но и прикладного характера. В частности, эта касается проблемы по квалификации правонарушения, когда одно и то же действие может быть признано и как акт недобросовестной конкуренции, и как осуществление монополистической деятельности. В этом случае возникает конкуренция норм закона. При этом положение осложняется тем, что санкция за осуществление недобросовестной конкуренции может быть совершенно незначительной по сравнению с санкцией за осуществление монополистической деятельности.

С учетом вышеизложенных причин законодательное регулирование недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности традиционно осуществляется в двух отдельных законодательных актах.

В ФРГ Закон против недобросовестной конкуренции от 7 июня 1909 года (в редакции законов 1970 и 1975 годов) является ядром специальной ветви законодательства, отличной от антимонопольных законов, а в Великобритании пресечение проявлений недобросовестной конкуренции осуществляется в рамках общего права о деликтной ответственности, выработанных прецедентов и специальных законодательных положений о недобросовестной конкуренции /2/. При этом в некоторых государствах вообще отсутствуют специальные законы о недобросовестной конкуренции, а соответствующие нормы содержатся в различных законах. К примеру, в Римском договоре отсутствуют нормы о запрете недобросовестной конкуренции. Во Франции для защиты от недобросовестной конкуренции используется ст. 1382 ГК, содержащая общие положения об ответственности за вред, причиненный правонарушением. Такая же ситуация – в Италии, Бельгии, Нидерландах, Люксембурге /3/. Даже в США, где законы о недобросовестной конкуренции исторически тесно переплетаются с антитрестовским законодательством, а поэтому обычно рассматриваются как составная часть последнего, проявляется тенденция к расчленению этих двух сфер правового регулирования рыночных отношений /4/.

Ст. 13 Закона РФ «О защите конкуренции» содержит основания допустимости действий (бездействий), соглашений, согласованных действий, сделок хозяйствующих субъектов. В отношении аналогичных положений в Римском договоре Евросоюза признается, что они на самом деле включают в себе все необходимые элементы правила разумного подхода /5/. Вместе с тем данное правило было сконструировано в законодательстве Евросоюза исключительно для оценки антиконкурентных соглашений и согласованных действий, но не для оценки злоупотреблений доминирующим положением.

Для разграничения поведения по злоупотреблению доминирующим положением от действий, объясняемых правомерными коммерческими причинами, Еврокомиссией и Европейским Судом Справедливости широко используется концепция объективной правомерности (необходимости). В соответствии с ней субъект рынка будет считаться применяющим недозволенные методы в конкурентной борьбе, т.е. злоупотребляющим своим положением, когда его поведение не имеет никакого экономического смысла и не увеличивает его собственную эффективность, а ведет лишь к ограничению или исключению конкуренции, т.е. исключительно важное значение придается экономической обоснованности действий доминанта. Таким образом, если ограничение конкуренции вызвано обоснованными причинами (к примеру, предоставление доминирующей компанией в условиях дефицита предпочтения старым клиентам), то такой результат не образовывает состав правонарушения.

По всей видимости, к видам злоупотреблений доминирующим положением, в отношении которых предусмотрено использование концепции объективной правомерности (необходимости), в российском конкурентном законодательстве относятся лишь те положения, которые прямо устанавливают допустимость отдельных действий. Такие положения четко прописаны лишь в отношений 5-ти нижеследующих видов злоупотреблений доминирующим положением, установленных в ст. 10 Закона РФ «О защите конкуренции»:

1. Навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (в т.ч. экономически или технологически не обоснованные).

2. Экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара.

3. Экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями.

4. Экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар.

5. Установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги.

В остальных случаях злоупотреблений доминирующим положением законодатель не предусмотрел обязательный учет концепции объективной правомерности. В результате этого отсутствует четкое разграничение между вредным и общественно-опасным поведением, с одной стороны, и полезной для потребителей и рынка деятельностью, с другой стороны.

В законе РФ «О защите конкуренции» понятия «соглашения» и «согласованные действия» разграничены. Такой подход заимствован из европейского конкурентного права и значительно облегчает доказательство тайных сговоров хозяйствующих субъектов. Более того, на основании такого разграничения российский законодатель ввел особое регулирование картелей и определил, что картелем могут быть признаны лишь соглашения, но не согласованные действия.

Вышеуказанные положения, по нашему мнению, создают следующие проблемы: