Правовое регулирование договора лизинга по законодательству Республики Казахстан (проблемные вопросы)

Директор института частного права в г. Алматы, Казахстан

В условиях современного развития рыночных отношений в Республике Казахстан все большее распространение получает лизинг как один из наиболее эффективных финансовых инструментов, способных привлечь и направить инвестиции в реальный сектор национальной экономики. Однако как показывает практика, несмотря на то, что за сравнительно небольшой промежуток времени в республике практически с нуля было сформировано законодательство, посвященное правовому регулированию лизинговых отношений, как лизинговые компании, так и лизингополучатели сталкиваются с массой проблем, вызванных несовершенством отдельных норм действующего законодательства. Между тем в зависимости от того, насколько правовое регулирование лизинговых отношений будет адекватным их природе, зависит дальнейшее развитие реального сектора экономики, испытывающего острую потребность в обновлении физически и морально устаревших основных средств, а в конечном итоге и создание сильных конкурентоспособных отечественных предприятий.

Договор лизинга является одним из новых видов гражданско-правовых обязательств в законодательстве Республики Казахстан, правовое регулирование которого в настоящее время сопряжено с рядом проблем. Прежде всего – это проблемы определения правовой природы договора лизинга, определения его квалифицирующих признаков, классификации форм и видов лизинга, проблемы формирования структуры договорных связей лизинговых правоотношений и многие другие.

Исследование теоретических и практических проблем правового регулирования отношений, возникающих при заключении и исполнении договора лизинга, выявило необходимость совершенствования отдельных положений действующего законодательства Республики Казахстан о лизинге. Вместе с тем, следует отметить, что некоторые проблемы правового регулирования лизинговых отношений не могут быть решены изолированно от общих теоретических проблем, стоящих перед наукой гражданского права на современном этапе ее развития. Рассмотрим основные проблемные вопросы правового регулирования договора лизинга по законодательству Республики Казахстан.

1. Источники правового регулирования договора лизинга

Что касается источников правового регулирования договора лизинга по законодательству Республики Казахстан, то в данной сфере необходимо выделить две основные проблемы:

а) проблема соотношения норм общего и специального гражданского законодательства, а именно, вопросы соотношения норм Гражданского кодекса Республики Казахстан и Закона Республики Казахстан от 5 июля 2000 г. № 78-II «О финансовом лизинге»;

б) проблема соотношения норм гражданского и налогового законодательства.

а) Проблема соотношения норм общего и специального гражданского законодательства.

В Республике Казахстан институт лизинга имеет более чем 19-летнюю историю становления и развития, поскольку формирование лизинговых структур на внутреннем рынке началось со второй половины 1989 г.<1> Между тем договор лизинга в качестве самостоятельного гражданско-правового обязательства появился в законодательстве Республики Казахстан только с принятием и введением в действие с 1 июля 1999 г. Особенной части Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее – ГК РК). Спустя год был принят специальный нормативный правовой акт – Закон Республики Казахстан от 5 июля 2000 г. № 78-II «О финансовом лизинге» (далее – Закон о финансовом лизинге).

Между тем, в данных нормативных правовых актах отсутствует унифицированный подход к правовому регулированию договора лизинга в целом, и в частности к использованию так называемой лизинговой терминологии. Между понятиями «лизинг» и «договор лизинга» законодатель не всегда проводит четкую грань. В результате в § 2 гл. 29 Гражданского кодекса понятие «лизинг» используется в качестве синонима понятия «договор лизинга». Анализ же норм Закона о финансовом лизинге позволяет сделать вывод, что в данном нормативном правовом акте, в отличие от ГК, понятия «лизинг» и «договор лизинга» не являются тождественными, поскольку здесь законодатель рассматривает понятие «финансовый лизинг» как вид инвестиционной деятельности.

В соответствии с п. 1 ст. 565 ГК договором лизинга признается особый вид договора имущественного найма (аренды), по которому лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у продавца и предоставить лизингополучателю это имущество во временное владение и пользование для предпринимательских целей за плату. При разработке соответствующих положений ГК о договоре лизинга в основу была положена концепция Оттавской Конвенции о международном финансовом лизинге 1988.

Согласно же ст. 2 Закона о финансовом лизинге, финансовым лизингом является вид инвестиционной деятельности, при которой лизингодатель обязуется передать при-обретенный в собственность у продавца и обусловленный договором лизинга предмет лизинга лизингополучателю за определенную плату и на определенных условиях во вре-менное владение и пользование на срок не менее трех лет для предпринимательских це-лей. При этом передача предмета лизинга по договору лизинга должна отвечать одному или нескольким из следующих условий:

1) передача предмета лизинга в собственность лизингополучателю и (или) предоставление права лизингополучателю на приобретение предмета лизинга по фиксированной цене определены договором лизинга;

2) срок лизинга превышает 75% срока полезной службы предмета лизинга;

3) текущая (дисконтированная) стоимость лизинговых платежей превышает 90% стоимости предмета лизинга.

Аналогичный подход к определению финансового лизинга предусмотрен Налоговым кодексом Республики Казахстан (ст. 74)<2>.

Таким образом, можно сделать вывод, что в соответствии с особенностями действующего казахстанского законодательства о лизинге, признаки финансового лизинга имеют двойственную природу. Во-первых, это юридические признаки, сконструированные на основе легального определения договора лизинга, отличающего этот договор от иных видов договоров имущественного найма (ст. 565 ГК), во-вторых, это, условно говоря, экономические признаки или признаки, выделяемые для целей налогообложения, предусмотренные ст. 2 Закона о финансовом лизинге, позволяющие отличать финансовый лизинг от оперативного. Иными словами, законодатель, определяя таким образом финансовый лизинг, рассматривает его как некую экономико-правовую категорию, что, на наш взгляд, недопустимо.

И это далеко не единственные противоречия между двумя названными нормативными актами. Так, например, Закон о финансовом лизинге, в отличие от норм § 2 гл. 29 ГК, содержит самостоятельные нормы, касающиеся замены лизингодателя или лизингополучателя. Так, в соответствии со ст. 18 Закона лизингодатель и лизингополучатель, если иное не предусмотрено Законом о финансовом лизинге, договором лизинга или законодательными актами РК, вправе передать все принадлежащие им права по договору лизинга третьим лицам по обоюдному согласию сторон. В данном случае, исходя из названия статьи, можно предположить, что речь идет о перемене лиц в обязательстве. Однако если при перемене лиц во взаимном обязательстве происходит переход прав от прежнего кредитора к новому и одновременно перевод долга прежнего должника на нового, то в вышеназванной статье Закона о финансовом лизинге речь идет только о переходе прав. Можно назвать еще не одну статью Закона, которая бы противоречила общим положениям ГК.

В этой связи возникает закономерный вопрос, нормы какого законодательства имеют приоритет – общего (ГК) или специального (Закона о финансовом лизинге)? Проблема соотношения норм общего и специального гражданского законодательства в настоящее время является одной из наиболее острых теоретических проблем, существенным образом влияющих на правоприменительную практику. В цивилистической литературе можно встретить, как минимум, две абсолютно противоположных позиции по данному вопросу, а Закон Республики Казахстан от 24 марта 1998 г. № 213-1 «О нормативных правовых актах» не содержит специальных положений на этот счет. Как отмечают Ю.Г. Басин, М.К. Сулейменов, Р. Книпер, такое молчание Закона «оправдано тем, что при сравнении правил, входящих в состав разных нормативных правовых актов одинакового уровня трудно определить с должной степенью достоверности, какой акт считать общим, а какой – специальным. Такая трудность особенно часто проявляется в гражданском законодательстве, где действуют сотни законов, постановлений, положений, инструкций и т.п., охватывающих те или иные группы отношений с разных позиций и с разной степенью детализации»<3>.

Разработчики Закона Республики Казахстан от 5 июля 2000 г. № 75-II «О внесе-нии изменения и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам лизинга», а также Закона Республики Казахстан от 10 марта 2004 г. № 532-II «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам финансового лизинга» предприняли попытку решить проблему путем внесения дополнений в ст. 564, а также ст. 565 (п. 3) Гражданского кодекса, по-скольку согласно п. 2 ст. 6 Закона о нормативных правовых актах нормы законов в слу-чаях их расхождения с нормами кодексов РК могут применяться только после внесения в кодексы соответствующих изменений. Так, в соответствии с последними изменениями согласно п. 3 ст. 565 ГК законодательными актами РК могут быть установлены особен-ности отдельных видов договора лизинга. Однако Законом о финансовом лизинге преду-сматриваются не только особенности правового регулирования отдельных видов догово-ра лизинга, но и зачастую совершенно иные принципы правого регулирования договора финансового лизинга, отличные от общих положений ГК о договоре лизинга.

В результате такие изменения фактически закрепили приоритет норм Закона Республики Казахстан от 5 июля 2000 года № 78-II «О финансовом лизинге» (как норм специального законодательства) перед аналогичными нормами Гражданского кодекса (общими нормами). Проблема с соотношением ГК и Закона о финансовом лизинге, действительно, была бы решена, если бы Закон не содержал в себе внутренних противоречий, а дополнял бы и развивал те положения Гражданского кодекса о договоре лизинга, которые объективно не могут быть детально урегулированы в Кодексе. В юридической литературе по этому поводу были высказаны справедливые опасения, что такое решение проблемы приведет к тому, что «станет юридически возможным включать в другие законодательные акты нормы, фактически игнорирующие положения ГК. Это один из некоторых способов разрушения стройной системы регулирования экономических отношений, установленной ГК, путем внесения поправок в сам ГК»<4>.

Таким образом, в настоящее время в Казахстане Гражданским кодексом регули-руется договор лизинга как разновидность договора имущественного найма (аренды), а Закон о финансовом лизинге посвящен регулированию финансового лизинга как вида инвестиционной деятельности, которая в свою очередь представляет собой одну из раз-новидностей предпринимательской деятельности.

Как известно, в мировой практике основными видами лизинга признаны финансовый и оперативный лизинг. Действующее лизинговое законодательство РК не содержит определения «оперативный лизинг», при котором, как правило, имущество передается на срок, существенно меньший срока его экономической службы, а по истечении срока договора возвращается лизингодателю, который в таком случае не получает полную компенсацию осуществленных им затрат. Исходя из анализа норм § 2 гл. 29 ГК и Закона о финансовом лизинге, можно сделать вывод, что понятие «договор лизинга», закрепленное в п. 1 ст. 565 ГК, является родовым по отношению к таким его видам, как договор финансового и договор оперативного лизинга.

При этом в силу того, что особенности договора финансового лизинга регулируются нормами Закона о финансовом лизинге, фактически имеющего приоритет перед нормами ГК, можно сделать вывод, что в настоящее время отдельные положения ГК в основном применяются к оперативному лизингу.

б) Проблема соотношения норм гражданского и налогового законодательства

Следует отметить, что американская концепция налогового регулирования финансовой аренды (лизинга) оказала достаточно существенное влияние на развитие положений Налогового кодекса. Так, Законом Республики Казахстан от 29 ноября 2003 г. № 500-II «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам налогообложения» в ст. 74 Налогового кодекса были внесены существенные изменения, касающиеся определения финансового лизинга, которые вступили в силу с 1 января 2004 года. Проект вышеназванного Закона РК был подготовлен при непосредственном участии представителей Агентства США по международному развитию (ЮСАИД) и Международной финансовой корпорации (МФК).

В предыдущей редакции ст. 74 Налогового кодекса РК аренда признавалась как финансовый лизинг только в случае соответствия одновременно двум условиям, важнейшим из которых являлся срок финансового лизинга, который должен был превышать 80% срока полезной службы предмета финансового лизинга. Новая редакция ст. 74 Налогового кодекса приблизила определение финансового лизинга к международным стандартам отчетности (МСФО) и системе стандартов и принципов финансового учета, используемых в США (US GААР).

Вслед за изменениями, внесенными в Налоговый кодекс, в соответствии с Законом от 10 марта 2004 г. аналогичным образом была изменена и редакция абз. 1 ст. 2 Закона о финансовом лизинге относительно понятия и признаков финансового лизинга. В результате в настоящее время ст. 74 Налогового кодекса, а также ст. 2 Закона о финансовом лизинге содержат условия для определения финансового лизинга, практически идентичные аналогичным условиям, предусмотренным постановлением № 13 Управления стандартизации финансового учета США.

Мы совершенно четко осознаем высокую степень важности норм налогового законодательства в регулировании и развитии лизинговых отношений. Проще говоря, в случае отсутствия адекватного налогового режима в отношении договора лизинга (ускоренной амортизации, льгот по НДС и другим налогам и т.п.) данный вид отношений потеряет свою экономическую привлекательность для субъектов рынка. Однако многие положения Налогового кодекса коллидируют с нормами ГК. Вместе с тем, на наш взгляд, законодателю необходимо достичь оптимального баланса между налоговым и гражданско-правовым регулированием лизинговых отношений.

Приведем лишь некоторые примеры, когда законодатель в целях создания благоприятного для развития лизинговых отношений налогового режима, тем не менее «подминает» положения гражданского законодательства.

а) Вторичный лизинг. В соответствии с подп. 1-1) п. 2 ст. 3 Закона о финансовом лизинге вторичный лизинг представляет собой разновидность лизинга, при котором предмет лизинга, оставшийся в собственности лизингодателя в случае прекращения или расторжения договора лизинга, передается в лизинг другому лизингополучателю в соответствии со ст. 2 Закона о финансовом лизинге, содержащей признаки финансового лизинга.

Безусловно, предмет лизинга, оставшийся в собственности у лизингополучателя, может быть вновь передан им во владение и пользование, однако в таком случае должен заключаться договор аренды, а не лизинга, тем более финансового. На наш взгляд, вторичный лизинг по своей правовой природе есть не что иное, как обычная аренда, поскольку при вторичном лизинге отсутствует такой легальный признак договора лизинга, как специальное приобретение имущества лизингодателем по указанию лизингополучателя для сдачи его в лизинг, в связи с этим при вторичном лизинге вообще отсутствует фигура продавца, а значит, и не применяются нормы об обязанности продавца по передаче имущества лизингополучателю и многие др.

Однако в этом случае возникает закономерный вопрос – чем повторный лизинг отличается от обычной аренды? Следует ответить, что практически ничем, кроме субъектного состава, поскольку стороной в договоре повторного лизинга, в отличие от обычной аренды, будет являться специализированная лизинговая компания. По-мнению казахстанского ученого Е.Б. Осипова, необходимость распространения на повторный лизинг норм ГК о договоре лизинга обусловлена только тем, что лизингодатель как специализированная предпринимательская организация изначально приобретал предмет лизинга исключительно для передачи его в лизинг третьим лицам, и возврат предмета лизинга не меняет его сущность и значение для лизингодателя<5>.

На наш взгляд, данная проблема заключается в необходимости решения вопроса о возможности распространения на повторный лизинг не норм ГК о лизинге, а налогового режима, предусмотренного в отношении финансового лизинга. Эта проблема может быть решена путем внесения соответствующих изменений и дополнений в Налоговый кодекс, касающихся распространения на передачу лизингодателями (при соблюдении условий, предусмотренных ст. 2 Закона о финансовом лизинге) в аренду имущества, оставшегося в их собственности в результате досрочного расторжения договора лизинга, налогового режима, предусмотренного Кодексом в отношении к финансового лизинга.

Вместе с тем следует отметить, что включение в Закон норм о вторичном лизинге было обусловлено и такой причиной, как особенность действующего банковского законодательства. Дело в том, что в настоящее время значительная часть лизинговых операций осуществляется банками второго уровня, которым в соответствии со ст. 8 Закона о банках<6> запрещается осуществление операций и сделок в качестве предпринимательской деятельности, не относящейся к банковской деятельности либо прямо не предусмотренных Законом о банках. Аналогичные требования содержат Закон об ипотеке недвижимого имущества<7> и Закон о кредитных товариществах<8> в отношении запрета на осуществление предпринимательской деятельности, прямо не предусмотренной указанными Законами для ипотечных компаний и кредитных товариществ соответственно.

Таким образом, в тех случаях, когда имущество в результате прекращения или расторжения договора лизинга (бесспорного изъятия) остается в собственности у банка или ипотечной организации, являющихся лизингодателями, в силу запрета на осуществление предпринимательской деятельности, не относящейся к осуществлению прямо предусмотренных вышеназванными Законами операций или видов деятельности, они не вправе, как иные лизингодатели, сдать это имущество в обычную аренду. Но поскольку банки и ипотечные организации при наличии лицензии уполномоченного органа вправе осуществлять лизинговую деятельность, то включение в Закон о финансовом лизинге норм о вторичном лизинге позволило таким лизингодателям передавать имущество во вторичный лизинг, хотя по сути, на наш взгляд, это обычная аренда.

Между тем выход в данной ситуации, на наш взгляд, можно было бы найти путем включения в вышеназванные Законы положений, позволяющих банкам и ипотечным организациям сдавать имущество, оставшееся в их собственности после прекращения или расторжения договора лизинга, в аренду за плату. При этом на повторную сдачу такими лизингодателями в аренду имущества, оставшегося в их собственности в результате досрочного расторжения договора лизинга, в случае соблюдения при такой аренде предусмотренных ст. 2 Закона о финансовом лизинге условий, также распространялся бы налоговый режим, действующий в отношении финансового лизинга.

б) Сублизинг. Согласно подп. 3-1) п. 2 ст. 3 Закона о финансовом лизинге сублизингом является такая разновидность лизинга, при котором лизингополучатель (сублизингодатель) в соответствии со ст. 2 Закона о финансовом лизинге передает третьим лицам (сублизингополучателям) во временное владение и пользование для предпринимательских целей за плату и на срок в соответствии с условиями договора сублизинга имущество, полученное ранее от лизингодателя по договору лизинга и составляющее предмет лизин-га.

Правовому регулированию отношений, возникающих при сублизинге, посвящены нормы ст. 6 Закона о финансовом лизинге. Так, в соответствии с п. 1 данной статьи, если иное не установлено законодательными актами РК или договором лизинга, лизингополучатель вправе с письменного согласия лизингодателя сдавать предмет лизинга в сублизинг. При этом сублизингодатель и сублизингополучатель выступают в качестве лизингодателя и лизингополучателя, имеют права и несут обязанности, определяемые Законом о финансовом лизинге для данных участников лизинговой сделки.

При этом, как справедливо отмечает М.С. Уакпаев, в данной норме Закона произошло «смешение таких понятий, как поднаем (субаренда) и перенаем (п. 1 ст. 559 ГК)… При сублизинге (поднаем) субъектный состав договора лизинга остается неизменным. Перед лизингодателем ответственным остается лизингополучатель. Другое дело, когда речь идет о переуступке обязательств по выплате лизинговых платежей, то есть о переводе долга (ст. 348 ГК). В данном случае будет иметь место замена должника. А это не одно и то же. Поэтому эти разные институты гражданского права именовать единым понятием сублизинг будет неправильным»<9>.

На наш взгляд, сублизинг по своей юридической природе не является разновидностью договора финансового лизинга, так как, по сути, при сублизинге имеет место конструкция поднайма (субаренды). Именно факт отсутствия продавца, а также невозможность лизингополучателя выполнять все функции лизингодателя (поскольку на нем не лежит обязанности по приобретению имущества) при сублизинге делают невозможным применение к отношениям сублизинга большинства норм Закона о финансовом лизинге. Вопросы же применения налогового режима, предусмотренного для финансового лизинга, при передаче имущества в сублизинг, на наш взгляд, можно было бы решить путем внесения соответствующих изменений и дополнений в Налоговый кодекс РК, в частности в ст. 74 Кодекса.

Таким образом, следует отметить, что противоречивость действующего в Республике Казахстан законодательства о лизинге обусловлена двумя основными причинами. Во-первых, правовое регулирование лизинговых отношений основано одновременно на концепции Оттавской Конвенции о международном финансовом лизинге 1988 г. и концепции американского налогового законодательства. Во-вторых, правовое регулирование лизинговых отношений осуществляется нормами Гражданского кодекса, содержащего родовое понятие договора лизинга, и Закона о финансовом лизинге, основанного на концепции лизинга как экономико-правовой категории, детально регулирующего особенности финансового лизинга как вида инвестиционной деятельности. При этом нормы Закона, противоречащие ГК, как нормы специального законодательства, тем не менее, имеют приоритет перед общими нормами ГК, регулирующими договор лизинга.

На наш взгляд, в целях устранения выявленных противоречий необходима унификация казахстанского законодательства путем приведения норм Закона о финансовом лизинге в соответствие с общими положениями Гражданского кодекса, не противоречащими сущности лизинговых отношений, а также расширением сферы действия Закона, путем распространения его норм на регулирование гражданско-правовых лизинговых отношений в целом, с сохранением особенностей в правовом регулировании отношений, возникающих в процессе финансового лизинга. Кроме того, на наш взгляд, соответствующие изменения могли бы быть внесены и в Налоговый кодекс Республики Казахстан.

2. Проблема унификации правовой терминологии

С экономической точки зрения лизинг представляет собой самостоятельный экономический институт, сочетающий в себе одновременно существенные свойства кредита, финансово-инвестицонной и арендной деятельности, которые неразрывны и образуют новую форму бизнеса<10>. Подробно исследовав экономическую суть лизинга, Ю. Харитонова пришла к выводу, что, подчиняясь потребностям коммерческого оборота, законам экономического прогресса в обществе, лизинг по мере своего формирования как бы впитывал в себя все лучшее и передовое из разных сфер коммерческой деятельности. Именно это обстоятельство объясняет тот факт, что различные исследователи видят в нем как элементы кредитных, инвестиционных, финансовых отношений (то есть экономических), с одной стороны, так и элементы различных правовых конструкций, посредством которых эти отношения юридически оформляются.

Проведенный нами анализ таких понятий, как «лизинг», «лизинговая деятельность», «лизинговая операция», «правоотношения лизинга», «лизинговая сделка», «договор лизинга», позволяет сделать вывод, что не только в научной литературе, но и в законодательстве РК отсутствует унифицированный подход к использованию так называемой лизинговой терминологии. Между тем мы полагаем, что указанные понятия необходимо четко различать в целях выработки адекватного правового регулирования различных аспектов такого сложного явления, как лизинг.

В связи с этим мы предлагаем: