Сулейменов М.К.

Председатель Казахстанского

Международного Арбитража,

Директор НИИ частного права, академик НАН РК, д.ю.н., профессор

Дуйсенова А.Е.

Исполнительный директор

Казахстанского Международного Арбитража, научный сотрудник НИИ частного права, к.ю.н.

С принятием 28 декабря 2004 г. долгожданных Законов Республики Казахстан «О третейских судах» (далее – Закон о третейских судах), «О международном коммерческом арбитраже» (далее – Закон о международном коммерческом арбитраже) и «О внесении дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам деятельности третейских судов и арбитражей» в Казахстане наступил этап возрождения третейских судов и международных коммерческих арбитражей.

5 февраля 2010 г. Законом Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража»<1> (далее – Закон о внесении изменений) в Законы о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже были внесены изменения и дополнения, направленные на совершенствование процедуры проведения в первую очередь арбитражного разбирательства. Рассмотрим более подробно основные достоинства и недостатки Закона, существующие в настоящее проблемы правового регулирования арбитражного (третейского) разбирательства в Казахстане, а также пути их дальнейшего решения.

Положительные изменения очевидны, было включено понятие отказа от права на возражение против несоблюдения требований арбитражного соглашения; положение о неподведомственности арбитражу споров, по которым затрагиваются интересы несовершеннолетних лиц, лиц признанных в порядке, установленном законом, недееспособными; уточнены требования к третейским судьям (арбитрам); детализированы условия деятельности постоянно действующего арбитража и полномочия арбитража по принятию мер по обеспечению иска; существенно расширена и переработана глава Закона о международном коммерческом арбитраже о ведении арбитражного разбирательства; с тридцати до шестидесяти календарных дней увеличен срок для исправления и толкования вынесенного арбитражного решения, а также для вынесения арбитражем дополнительного решения.

Отдельные положения, внесенные в Закон о международном коммерческом арбитраже, явились следствием его унификации с Законом о третейском суде. Так, например, благодаря Закону о внесении изменений в Законе о международном коммерческом арбитраже появились положения о полномочиях арбитража распорядиться о принятии мер по обеспечению иска (ст. 15-1), о возбуждении арбитражного разбирательства (ст. 19), об участии сторон в заседании арбитража (ст. 25-1), о представлении и исследовании доказательств (ст. 25-2), о предъявлении иска и зачете встречных требований (ст. 25-5). Все эти новеллы по своему содержанию аналогичны соответствующим статьям Закона о третейских судах, в частности, п.1 и 2 ст. 32 «Содействие компетентного суда в предоставлении обеспечительных мер», ст. 23 «Возбуждение третейского разбирательства», ст. 27 «Участие сторон в заседании третейского суда», ст. 26 «Представление и исследование доказательств», ст. 25 «Предъявление встречного иска и зачет встречных требований».

Среди наиболее важных новелл Закона о международном коммерческом арбитраже следует назвать ст. 6-1 «Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в компетентном суде», согласно которой компетентный суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. При этом в соответствии с п. 2 этой статьи, несмотря на предъявления такого иска, арбитражное разбирательство может быть начато или продолжено и арбитражное решение вынесено, пока компетентный суд рассматривает вопрос о подсудности ему предмета арбитражного разбирательства.

В связи с тем, что истец и международный коммерческий арбитраж, рассматривающий спор, не всегда располагают точными сведениями о местонахождении скрывающегося ответчика, несомненную практическую ценность имеют также нормы ст. 24 «Получение сторонами письменных сообщений», согласно которой если стороны не договорились об ином: 1) любое письменное сообщение считается полученным, если оно доставлено адресату лично, по его постоянному месту жительства или почтовому адресу; когда таковые не могут быть установлены путем разумного наведения справок, письменное сообщение считается полученным, если оно направлено в последнее известное местонахождение заказным письмом или иным образом, предусматривающим регистрацию попытки доставки этого сообщения; 2) письменное сообщение считается полученным в день такой доставки.

Следует отметить, что многие из внесенных в Закон изменений и дополнений были также почерпнуты из практики рассмотрения споров постоянно действующими третейскими судами (международными коммерческими арбитражами). В частности Арбитражный регламент Казахстанского Международного Арбитража<2> до принятия Закона о внесении изменений уже содержал положения об отказе от права на возражение против несоблюдения требований арбитражного соглашения (ст. 2), о получении сторонами письменных сообщений (ст. 11) и многие другие.

Изменения, внесенные в Закон о третейских судах, немногочисленны, их всего четыре, из которых наиболее существенными являются:

1) уточнение требований к третейскому судье, которым не может быть лицо, являющееся государственным служащим, депутатом Парламента Республики Казахстан, депутатом маслихата, осуществляющим свою деятельность на постоянной или освобожденной основе, оплачиваемую за счет средств государственного бюджета, и военнослужащим;

2) исключение подп. 6) п. 2 ст. 44 по причине его фактического дублирования в подп. 2 п. 2 ст. 44 Закона;

3) новая редакция части второй п. 2 ст. 32 Закона.

Дело в том, что до внесения изменений в соответствии с частью второй п. 2 ст. 32 Закона о третейских судах к заявлению об обеспечении иска должны были прилагаться доказательства предъявления иска в третейский суд, а также документы, подтверждающие уплату государственной пошлины в порядке и размере, установленных законодательными Республики Казахстан. Между тем в соответствии с подп. 14) ст. 541 Налогового кодекса РК физические и юридические лица освобождаются от уплаты государственной пошлины в судах за подачу в суд заявлений об обеспечении исков или замене одного вида обеспечения другим. До принятия Закона о внесении изменений указанная норма Закона о третейских судах в этой части противоречила Налоговому кодексу и не должна была применяться.

Несмотря на вышеназванные достоинства Закона, следует отметить, что он, к сожалению, не лишен существенных недостатков. Многие предложения в частности, сделанные НИИ частного права по проекту, не нашли отражения в Законе о внесении изменений. Прежде всего это касается Закона о третейских судах. Странная вещь: вместо того, чтобы улучшить Закон о третейских судах, устранив из него необоснованные ограничения деятельности третейских судов, большинство изменений внесено в Закон о международном коммерческом арбитраже. При этом аналогичные изменения в Закон о третейских судах не внесены, речь идет о таких статьях, как ст. 4-1 «Отказ от права на возражение», ст. 6-1. «Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в компетентном суде», ст. 9-1 «Условия деятельности постоянно действующего арбитража», ст. 20 «Начало арбитражного разбирательства», ст. 24 «Получение сторонами письменных сообщений».

Однако не учитывается, что в Казахстане не существует отдельно третейских судов и международных коммерческих арбитражей. Необходимо четко понять, что третейский суд и арбитраж – это одно и то же. С английского языка слова «третейский суд» переводятся как «арбитражный суд». Суть арбитражного (третейского) суда в том, что это негосударственный орган, созданный самими сторонами для разрешения спора.

Третейские (арбитражные) суды могут быть постоянно дейс¬твующими (институционными) и образованными специально для рассмотрения конкретного спора (арбитраж «аd hос», см. подпункт 2) ст. 2 Закона о третейских судах, подпункт 1 ст. 2 Закона о международном коммерческом арбитраже).

Разграничение компетенции между третейским судом и международным коммерческим арбитражем проводится не между конкретными арбитражными органами (один суд – только тре¬тейский, другой – только арбитраж), а по характеру споров. То есть любой арбитражный (третейский) суд может рассматривать и внутригосударственные споры, и международные; любые фи¬зические или юридические лица (как резидент, так и нерезидент) могут обратиться в любой арбитражный суд, как бы он ни назы¬вался – «третейский суд» или «международный коммерческий арбитраж». В этом случае, в зависимости от характера споров, будет действовать или Закон о третейских судах, или Закон о международном коммерческом арбитраже.

Разграничение компетенции закреплено в п. 4 ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже: «В арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры, возникающие из гражданско-правовых договоров между физическими и юриди¬ческими лицами, а также коммерческими и иными организациями, если хотя бы одна из сторон является нерезидентом Республики Казахстан».

Таким образом, следует четко понимать, что один и тот же арбитраж может выступать как третейский суд (когда обе стороны спора – резиденты) и как международный коммерческий арбитраж (когда одна из сторон – нерезидент). Поэтому непонятно, как конкретный арбитраж будет применять нормы Закона о международном коммерческом арбитраже, когда он выступает в качестве третейского суда?

Так, например, согласно ст. 9-1 «Условия деятельности постоянно действующего арбитража» Закона о международном коммерческом арбитраже постоянно действующий арбитраж ведет реестр своих арбитров. Информация о постоянно действующем арбитраже, реестр арбитров, об арбитражных решениях при согласии сторон спора, юридический адрес и регламент работы размещаются в сетях телекоммуникации общего пользования и в средствах массовой информации для свободного ознакомления физическими и юридическими лицами.

Поскольку указанные требования к условиям деятельности постоянно действующего арбитража не были продублированы в Законе о третейских судах, возникает закономерный вопрос: обязан ли арбитраж, постоянно рассматривающий споры между резидентами (третейский суд), составлять реестр арбитров и вместе с информацией о постоянно действующем третейском суде, о вынесенных решениях при согласии сторон спора, о юридическом адресе и регламенте работы размещать такой реестр в сетях телекоммуникации общего пользования и в средствах массовой информации для свободного ознакомления физическими и юридическими лицами? Если исходить из Закона о внесении изменений, то не обязан, хотя вряд ли это справедливо, так как именно для третейского суда важно, чтобы граждане Казахстана знали о наличии такого суда, его месте нахождения, о его арбитрах (третейских судьях), о регламенте работы, иными словами, имели свободный доступ к информации о постоянно действующем третейском суде.

Справедливости ради стоит отметить, что п.п. 2 и 2-1 ст. 5 Закона о третейских судах предусматривают требования к юридическим лицам и их объединениям, при которых образовываются постоянно действующие третейские суды (а также товарным биржам, создающим биржевой арбитраж), о необходимости утверждении регламента третейского суда и списка третейских судей, которые будут осуществлять деятельность в данном третейском суде. Однако Закон не содержит требований о размещении этих документов в сетях телекоммуникации общего пользования и в средствах массовой информации для свободного ознакомления физическими и юридическими лицами. Надо было повторить эти новеллы Закона о международном коммерческом арбитраже в Законе о третейских судах.

Между тем практическая реализация постоянно действующим арбитражем, рассматривающим споры с участием нерезидентов, требования о размещении информации об арбитражных решениях для свободного ознакомления (ст. 9-1 Закона о международном коммерческом арбитраже), также вызывает ряд вопросов.

Данное требование фактически означает законодательное изъятие из принципа конфиденциальности, присущего исключительно третейскому (арбитражному) разбирательству. Предусмотренный подп. 6) ст. 4 Закона о третейских судах и подп. 5) ст. 4 Закона о международном коммерческом арбитраже принцип конфиденциальности означает, что третейские судьи (арбитры) не вправе разглашать сведения, ставшие известными в ходе третейского (арбитражного) разбирательства, без согласия сторон или их правопреемников и не могут быть допрошены в качестве свидетелей о сведениях, ставших им известными в ходе третейского (арбитражного) разбирательства, кроме случаев, когда законом предусмотрена обязанность гражданина сообщить информацию в соответствующий орган. Содержание принципа конфиденциальности раскрывается также в п. 4 ст. 27 Закона о третейских судах и п. 2 ст. 25-1 Закона о международном коммерческом арбитраже, согласно которым если стороны не договорились об ином, то третейское (арбит¬ражное) разбирательство осуществляется в закрытом заседании третейского суда (арбитража) с участием сторон или их представителей.