Дуйсенова А.Е.

В соответствии с подп. 2) ст. 2 Закона Республики Казахстан от 28 декабря 2004 года «О третейских судах» (далее – Закон о третейских судах) и подп. 1) ст. 2 Закона Республики Казахстан от 28 декабря 2004 года «О международном коммерческом арбитраже» (далее – Закон об арбитраже) третейские (арбитражные) суды могут быть постоянно действующими (институциональными) и образованными специально для рассмотрения конкретного спора (арбитраж «аd hос»).

В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона о третейских судах третейский суд для рассмотрения конкретного спора создается сторонами для разрешения спора, возникшего из их гражданско-правовых договоров, и действует до разрешения данного спора или до принятия сторонами решения о передаче спора в компетентный суд. Организация и порядок деятельности третейского суда, создаваемого для разрешения конкретного спора, определяются соглашением сторон.

Как отмечает О.Ю. Скворцов, разделение третейских судов на постоянно действующие и созданные для разрешения одного спора – довольно устоявшаяся традиция. Формы существования арбитража были апробированы в мировой практике – в международном коммерческом арбитраже, в регулировании третейского судопроизводства в различных государствах – и в целом получили признание со стороны мирового сообщества. Разделение третейских судов на две эти формы основано на очень простом классификационном критерии – сроке действия третейского суда<1>.

Российской третейской практике известны также случаи создания так называемых судов третьего типа – третейских судов с ограниченным сроком действия (Третейский информационный суд, созданный на период предвыборной агитации и выборов Президента РФ; Временные третейские суды, создаваемые Всемирным банком и Международным банком реконструкции и развития на период действия финансируемых ими инвестиционных проектов)<2>.

В этой связи следует отметить, что, например, в Узбекистане в соответствии со ст. ст. 6 и 7 Закона о третейских судах временными называются третейские суды, созданные для разрешения конкретного спора, т.е. арбитражи «аd hос».

Существенное преимущество постоянно действующих третейских судов (арбитражей) заключается в том, что они действуют на основе утвержденных Регламентов, в отличие от арбитражей «аd hос», спорящим сторонам которого необходимо самостоятельно установить процедуру рассмотрения спора, а также решать массу вопросов административного характера. Если Законами о третейских судах и об арбитраже решение многих процессуальных вопросов отдано на урегулирование регламентов институциональных третейских судов (арбитражей), то для арбитражей «аd hос» Законы содержат положения, направленные на восполнение пробелов в процедуре, в случае если стороны самостоятельно не определили правила разбирательства, формирования состава арбитража, определения размера и порядка выплаты гонорара арбитрам, либо не приняли решение об использовании положений, предусмотренных регламентами постоянно действующих третейских судов (арбитражей). Так, например, к числу таких норм относятся положения п. п. 3 и 4 ст. 13 Закона о третейских судах и п. п. 5 и 6 ст. 9 Закона об арбитраже о формировании состава арбитража для разрешения конкретного спора при отсутствии соглашения сторон, п. 6 ст. 14 и п. 6 ст. 10 – о процедуре отвода третейского судьи (арбитра), п. 3 ст. 17 и п. 3 ст. 13 – об определении гонорара, п. 3 ст. 20 и п. 2 ст. 16 – об определении правил разбирательства, п. 1 ст. 21 и ст. 17 – о месте арбитража и другие. Согласно п. 1 ст. 43 Закона о третейских судах решение третейского суда для разрешения конкретного спора в месячный срок после его принятия направляется вместе с материалами по делу для хранения в один из постоянно действующих третейских судов.

Как правило, постоянно действующие третейские суды (арбитражи) помимо арбитражных регламентов, утверждают также правила администрирования в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ был принят Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли в 1976 году после широких консультаций с арбитражными учреждениями и экспертами по арбитражу. В том же году Генеральная Ассамблея Организации Объединенных Наций в резолюции 31/98 рекомендовала использовать этот регламент при урегулировании споров, возникающих в контексте международных торговых отношений. Эта рекомендация была внесена исходя из убеждения в том, что разработка регламента для арбитража «аd hос», который был бы приемлем для стран с различными правовыми, социальными и экономическими системами, явится значительным вкладом в развитие гармоничных международных экономических отношений. Так, например, Казахстанский Международный Арбитраж может оказывать спорящим сторонам, избравшим арбитраж «аd hос» для разрешения спора, услуги административного, технического и секретарского характера на основе утвержденных решением учредителей 05 января 2005 г. Правил администрирования арбитражных (третейских) разбирательств, проводимых в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ<3>.

Преимущества третейских судов (арбитражей) «аd hос» заключаются в том, что они, в отличие от постоянно действующих арбитражей, «отличаются большей мобильностью, гибкостью, в меньшей степени подвержены бюрократическим процессам. На практике это ускоряет процедуры рассмотрения споров»<4>. Кроме того, арбитраж «аd hос» отличается следующими положительными чертами, которые либо отсутствуют, либо в меньшей степени представлены в институциональном арбитраже:

1) оптимальная приспособленность для рассмотрения конкретного спора;

2) максимальная автономия сторон в выборе процессуальных правил и разрешения иных вопросов в ходе арбитража; …

4) стоимостная привлекательность – административные расходы сокращены до минимума, основные затраты – гонорары арбитров;

5) абсолютно частный характер<5>.

Что касается правового статуса и организационных вопросов создания постоянно действующих третейских судов (арбитражей), то в юридической литературе основные дискуссии сводятся к рассмотрению вопроса о том, могут и должны ли такие суды создаваться в предусмотренных гражданским законодательством организационно-правовых формах юридического лица, либо третейские суды не могут и не должны являться самостоятельными юридическими лицами.

Как отмечает О.Ю. Скворцов, в практике развития третейского судопроизводства в отдельных государствах есть примеры того, как законодатель императивно предписывает третейским судам иметь определенную юридическую личину<6>. Так, в Грузии в 1997 г. был принят Закон «О частном арбитраже», в соответствии с которым постоянно действующий третейский суд может существовать только в виде коммерческой организации (общество с ограниченной ответственностью, общество с солидарной ответственностью, акционерное общество и т.д.) либо как индивидуальный предприниматель. При этом такой третейский суд (в терминологии грузинского закона – арбитраж) должен быть зарегистрирован согласно нормам, установленным Законом Грузии «О предпринимателях»<7>.

Закон Республики Узбекистан от 16 октября 2006 года «О третейских судах», напротив, в ст. 5 прямо говорит о том, что третейские суды не являются юридическими лицами. При этом согласно ст. 6 Закона постоянно действующий третейский суд, который может быть образован юридическим лицом и действовать при нем, может иметь бланк и круглую печать со своим наименованием, расчетные, валютные и другие банковские счета на территории Республики Узбекистан. Таким образом, ст. 6 фактически предусматривает уведомительный порядок создания третейского суда и, как отмечает, Ш.М. Асьянов, «не будучи юридическим лицом, третейский суд, тем не менее имеет его некоторые признаки, т.е. право иметь счета в банке, печать и т.д»<8>.

Достаточно жесткие требования к созданию и прекращению деятельности постоянно действующих третейских судов предусмотрены законодательством Украины. Так, в соответствии со ст. 7 Закона Украины от 11 мая 2004 года постоянно действующие третейские суды и третейские суды для разрешения конкретного спора образуются без статуса юридического лица. При этом согласно ст. 9 Закона постоянно действующий третейскийсуд подлежит государственной регистрации и признается образованным с момента его государственной регистрации. Более того, при внесении изменений в положение о постоянно действующем третейском суде, в регламент третейского суда, а также в список третейских судей учредитель такого суда должен в течение 15 дней подать в Министерство юстиции Украины (его орган) соответствующее заявление. При неисполнении этих требований или выявлении в течение трех лет со дня регистрации постоянно действующего третейского суда недостоверных сведений в представленных на государственную регистрацию документах, орган, зарегистрировавший такой суд, должен обратиться в компетентный суд с заявлением об аннулировании регистрационного свидетельства. Решение компетентного суда об аннулировании регистрационного свидетельства постоянно действующего третейского суда влечет прекращение его деятельности.

Законодательство Молдовы, напротив, не содержит императивных требований к правовому статусу постоянно действующих третейских судов, ограничиваясь лишь несколькими положениями о создании таких судов. Так, согласно п. (3) ст. 1 Закона Республики Молдова от 31 мая 1994 г. «О третейском суде (арбитраже)» третейские суды могут создаваться на постоянно действующей основе при торговых палатах, биржах, союзах, объединениях и иных организациях с уведомлением об их создании Арбитража Республики Молдова.

Такой широкий диапазон законодательных требований к правовому статусу и порядку образования постоянно действующих третейских судов (арбитражей), на наш взгляд, во многом является следствием дискуссионности указанных вопросов в науке арбитражного (третейского) права. У создания и функционирования третейского суда в виде самостоятельного юридического лица или его структурного подразделения есть как свои положительные, так и отрицательные моменты.

Так, к числу положительных правовых последствий в случае существования третейского суда в виде структурного подразделения юридического лица можно отнести следующие:

1) постоянно действующие третейские суды с точки зрения их предназначения не могут быть субъектами гражданского оборота, поскольку предназначены для решения иных социально значимых функций – функций по защите гражданских прав<9>;

2) отсутствует необходимость в обязательной государственной регистрации постоянно действующего третейского суда, что необходимо рассматривать как еще одну дополнительную гарантию невозможности оказания давления на третейский суд со стороны государства в лице его государственных органов, уполномоченных на осуществление процедуры регистрации;

3) исключена возможность «шантажа» третейского суда государственными органами или недовольной решением стороной с помощью угрозы предъявления иска непосредственно третейскому суду в связи с отсутствием у него статуса юридического лица<10>;

4) все вопросы, связанные с администрированием хозяйственной деятельности третейского суда осуществляет создавшее его юридическое лицо, освобождая тем самым руководство третейского суда для осуществления непосредственной деятельности по организации и проведению третейского разбирательства.

Вместе с тем, в юридической литературе называются и существенные отрицательные правовые последствия создания и функционирования третейских судов при юридических лицах. Приведем лишь часть из них, наиболее важных, на наш взгляд:

1) невозможно полностью исключить возможность оказания воздействия на председателя постоянно действующего третейского суда со стороны руководства организации, при которой он создан<11>;

2) финансирование постоянно действующего третейского суда представляется на усмотрение руководителей юридического лица, а потому и здесь нельзя исключать определенного финансового давления на постоянно действующий третейский суд<12>;

3) на практике возникают случаи, когда третейский суд, постоянно действующий при создавшем его юридическом лице, в некоторой степени вынужден выступать как правосубъектное образование, например, в случае необходимости взыскания не уплаченных третейских сборов лицами, обратившимися в третейский суда за разрешением спора<13>. Однако в подобных случаях третейский суд, не являющийся юридическим лицом, не вправе самостоятельно обратиться в государственный суд за защитой своих нарушенных прав;

4) реорганизация третейского суда, являющегося структурным подразделением создавшего его юридического лица, не влечет правопреемства юрисдикции по тем третейским соглашениям, которые заключены в отношении передачи спора на рассмотрение упраздненного третейского суда, поскольку правопреемство по гражданско-правовым обязательствам возможно только в отношении юридических лиц<14>.

Описанные проблемы не возникают в том случае, когда постоянно действующие третейские суды являются самостоятельными юридическими лицами.

В Казахстане, по мнению И.П. Грешникова, «постоянно действующий третейский суд как орган, разрешающий имущественные споры, юридическим лицом не является, хотя его название может полностью или частично совпадать с наименованием организации, при которой он создан и/или действует»<15>.

На наш взгляд, высказанное мнение является спорным, поскольку действующее в Казахстане арбитражное (третейское) законодательство, также как и в России, не содержит однозначного ответа на вопрос о правовом статусе третейского суда (международного коммерческого арбитража). Поэтому «главными в этом контексте являются вопросы: может ли постоянно действующий третейский суд действовать в качестве юридического лица; если может, то в какой организационно-правовой форме должен действовать такой третейский суд»<16>.

Статья 9-1 Закона о международном коммерческом арбитраже называет основные условия деятельности постоянно действующего арбитража. Согласно этой статье постоянно действующий арбитраж ведет реестр своих арбитров. Информация о постоянно действующем арбитраже, реестр арбитров, об арбитражных решениях при согласии сторон спора, юридический адрес и регламент работы размещаются в сетях телекоммуникации общего пользования и в средствах массовой информации для свободного ознакомления физическими и юридическими лицами. Как видно, ни указанная статья, ни Закон об арбитраже в целом не содержат норм, определяющих правовой статус постоянно действующего международного коммерческого арбитража.

В отличие от этого Закона, Закон о третейских судах прямо называет лиц, которые вправе создавать третейские суды. Так, согласно ст. 5 постоянно действующие третейские суды могут образовываться юридическими лицами, созданными в соответствии с законодательством РК, и их объединениями (ассоциациями союзами). При этом Закон о третейских судах и Закон об арбитраже не содержат каких-либо ограничений в отношении организационно-правовой формы постоянно действующего третейского суда (арбитража).

Кроме того, следует отметить, что в отличие от российского Закона о третейских судах, согласно п. 2 ст. 3 которого постоянно действующие третейские суды образуются юридическими лицами, созданными в соответствии с законодательством РФ, и их объединениями (ассоциациями, союзами) и действуют при них, ст. 5 Закона РК о третейских судах не содержит положений о том, что третейские суды, действуют при создавших их юридических лицах. Такая формулировка российского Закона позволяет российским исследователям придти к выводу о том, что постоянно действующие третейские суды не могут являться самостоятельными юридическими лицами, и существуют в форме структурных подразделений коммерческих и некоммерческих организаций, которые их учреждают<17>.

Единственное ограничение, которое содержится в п. 4 ст. 5 Закона РК о третейских судах, заключается в запрете на создание постоянно действующих третейских судов при государственных органах, поскольку основным принципом третейского разбирательства является принцип независимости, означающий, что третейские суды и судьи при разрешении переданных им споров независимы, принимают решения в условиях, исключающих какое-либо воздействие на них. Данная норма не случайно появилась сначала в Федеральном Законе РФ от 24 июля 2002 г. «О третейских судах в Российской Федерации», а затем опыт России в этом вопросе перенял и казахстанский законодатель. Дело в том, что в России до принятия вышеназванного Закона широкое распространение имела порочная практика создания третейских судов при различных министерствах, агентствах и ведомствах, являющихся государственными органами, выполняющими публичные функции. Это противоречило правовой природе третейского суда, являющегося независимым частноправовым институтом разрешения коммерческих споров. С принятием Закона подобного рода третейские суды в России были упразднены. В Казахстане до принятия Закона о третейских судах также предпринимались отдельные попытки создания третейских судов при государственных органах<18>.

Как отмечает М.К. Сулейменов, в соответствии со ст. 5 Закона Республики Казахстан от 24 марта 1998 г. «О нормативных правовых актах» (далее – Закон о НПА) все нормативные правовые акты имеют прямое действие, если иное не оговорено в самих нормативных правовых актах или актах о введении их в действие. Для применения нормативных правовых актов, введенных в действие, не требуется каких-либо дополнительных указаний. Пункт 3 ст. 5 Закона о НПА предусматривает, что в случае прямого указания в нормативном правовом акте на то, что какая-либо его норма права применяется на основе дополнительного нормативного правового акта, такая норма применяется в соответствии с основным и дополнительным нормативным правовым актом.

Закон о третейских судах и Закон об арбитраже таких указаний в отношении порядка создания постоянно действующих третейских судов (арбитражей) не содержат. Более того, указанные Законы не содержат никаких ограничений в отношении того, в каком виде (коммерческая либо некоммерческая организация) должны создаваться постоянно действующие третейские суды (арбитражи) в Казахстане.

Пункт 1 ст. 35 Гражданского кодекса предусматривает, что коммерческие организации могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых, не запрещенных законодательными актами или учредительными документами видов деятельности. Поскольку законодательство РК о третейских судах и международном коммерческом арбитраже не содержит ограничений и не требует для его применения принятия дополнительных нормативных правовых актов, постоянно действующие третейские суды (арбитражи) в Казахстане могут создаваться в виде коммерческой либо некоммерческой организации в таких организационно-правовых формах, которые предусмотрены для данных видов юридических лиц<19>.

Таким образом, третейские суды (арбитражи) в Республике Казахстан могут быть созданы как:

1) постоянно действующие:

а) в виде самостоятельного юридического лица в предусмотренных Гражданским кодексом организационно-правовых формах,

б) в виде структурного подразделения юридического лица его создавшего;

2) специально образованные для рассмотрения конкретного спора (аd hос).

Следует отметить, что, в отличие от требований российского, молдавского и узбекского Законов о третейских судах, Закон РК о третейских судах не содержит требования о необходимости уведомления компетентного государственного суда (как в России и Молдове) или органа юстиции (как в Узбекистане) по месту нахождения третейского суда о создании третейского суда.

В юридической литературе широко обсуждается вопрос о влиянии факта уведомления компетентного государственного суда или органа юстиции на легитимность третейского суда. О.Ю. Скворцов приходит к выводу о том, что отсутствие сведений об образовании третейского суда может стать основанием для отказа в принудительном исполнении принятого им решения, так как при рассмотрении заявления о принудительном исполнении государственный суд обязан проверить компетентность третейского суда<20>.

К прямо противоположному выводу приходит Ш.М. Асьянов, анализируя аналогичную норму ст. 6 Закона РУз о третейских судах. По его мнению, решение третейского суда, который не уведомил органы юстиции о своем образовании, в любом случае подлежит исполнению компетентным государственным судом в связи с тем, что неуведомление не является основанием для отказа в исполнении решения суда, так как основания отказа прямо предусмотрены в Законе (ст. ст. 47-53) и расширительному толкованию не подлежат<21>.

Как видно, действующее законодательное требование вызывает достаточно существенные проблемы на практике. Пожалуй, единственным положительным эффектом, к которому приводит действие указанных норм Законов РФ, РМ и РУз о третейских судах, является только тот факт, что достоверно фиксируются сведения о количестве созданных в России, Молдове и Узбекистане третейских судов. В виду отсутствия подобной нормы Казахстане, точными данными о количестве третейских судов (арбитражей) никто не располагает. По разным оценкам, в настоящее время в Казахстане существует порядка 15-20 третейских судов (арбитражей), однако наиболее известными из них являются всего 4-5 (Казахстанский Международный Арбитраж, Международный третейский суд «IUS», Третейский суд и Международный арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан, Третейский суд Республики Казахстан и Международный арбитражный суд «IАС».

В соответствии с п. 2-1 ст. 5 Закона о третейских судах для разрешения споров, связанных с заключением биржевых сделок, товарной биржей создается биржевой арбитраж как постоянно действующий арбитраж. Для образования постоянно действующего биржевого арбитража товарная биржа должна утвердить регламент третейского суда, список третейских судей, которые будут осуществлять деятельность в данном третейском суде.