А.Е. Дуйсенова

Научный сотрудник НИИ частного права КазГЮУ, Исполнительный директор Казахстанского Международного Арбитража, к.ю.н.

Как отмечает Ю.Г. Басин, принципами того или иного законодательства или законодательного института являются его основные положения, основные начала, служащие фундаментом всей его правовой системы. Такие положения вытекают из концепции законодательного акта и нередко формулируются его текстом<1>. Несмотря на достаточно абстрактный характер законодательной формулировки большинства принципов права, по мнению Ю.Г. Басина, вполне конкретная практическая направленность принципов выражается в следующем. Во-первых, они являются нормами прямого действия. Во-вторых, учитываются при разработке новых либо изменении старых законодательных документов. В-третьих, на принципы законодательства следует ориентироваться при необходимости применения аналогии права, в-четвертых, такие принципы должны приниматься во внимание при толковании, т.е. выяснении подлинного содержания нормы права либо должного содержания условий договора. В-пятых, опираясь на принципы законодательства, можно найти путь к преодолению противоречий между юридическими нормами, если таковые обнаруживаются<2>.

Однако принцип права, как справедливо отмечают С.В. Лобач и А.К. Калдыбаев, несмотря на его внедрение в акт законодательства, продолжает оставаться строго научной категорией: его содержание раскрывается наукой, его особенности, условия применения подлежат научному оформлению<3>. В теории права все принципы права в зависимости от сферы их действия принято разделять на общеправовые принципы, характерные для всех отраслей права; межотраслевые принципы, закрепленные одновременно в нескольких отраслях права; отраслевые принципы, присущие только исключительно одной отрасли права; принципы отдельных институтов, свойственные группе норм той или иной отрасли права либо комплексному институту<4>.

На наш взгляд, арбитражное (третейское) право можно отнести комплексным отраслям права. В арбитражном (третейском) праве, пожалуй, как ни в одном другом подобном образовании, одновременно переплетаются нормы материального и процессуального права. Как справедливо отмечает О.Ю. Скворцов, генетически третейское разбирательство возникает в системе частного и материального права на основании договора (третейского соглашения) и трансформируется в систему норм процессуального характера, регулирующих отношения сторон по разбирательству спора<5>.

Что касается принципов третейского (арбитражного) разбирательства, то нетрудно заметить, что в силу правовой природы арбитражного (третейского) права, их особенность заключается в том, что одни из них по своему характеру являются материальными принципами, другие же процессуальными.

Вопрос о правовой природе принципов арбитражного (третейского) разбирательства в настоящее время является достаточно дискуссионным в юридической науке. По мнению С.А. Курочкина, высказанные в российской литературе подходы к соотношению принципов третейского разбирательства и принципов гражданского процессуального права можно условно разделить на три основные группы: 1) отождествление принципов третейского разбирательства и принципов гражданского (арбитражного) процессуального права с включением в систему принципов третейского разбирательства ряда процессуальных принципов; 2) необходимо разграничение принципов третейского разбирательства и принципов гражданского процессуального права с признанием существования общих элементов; 3) принципы третейского разбирательства носят самостоятельный характер<6>.

Следует отметить, что в казахстанской юридической литературе вопросам изучения принципов третейского разбирательства не было уделено должного внимания. Исключение составляет лишь комментарий к ст. 4 Закона о третейских судах, подготовленный И.П. Грешниковым<7>.

Казахстанский законодатель, в отличие от российского, основные принципы арбитражного и третейского разбирательства не только законодательно закрепляет в ст. 4 Закона о международном коммерческом арбитраже и ст. 4 Закона о третейских судах, но и раскрывает их содержание. Так, арбитражное и третейское разбирательство в Казахстане осуществляются с соблюдением принципов автономии воли сторон, законности, независимости, невмешательства в деятельность третейских судов (арбитражей), состязательности и равноправия сторон, справедливости и конфиденциальности.

Анализ указанных принципов позволяет сделать вывод, что принципы арбитражного (третейского) разбирательства включают в себя общеправовой принцип (принцип законности), материальные гражданско-правовые принципы (принцип автономии воли сторон, принцип недопустимости вмешательства в деятельность третейского суда и арбитража), а также отраслевые принципы, присущие исключительно третейскому (арбитражному) разбирательству (принцип независимости, принцип состязательности и равноправия, принцип конфиденциальности и другие принципы, в том числе прямо не названные в ст. 4 Законов о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже, например, принцип компетенции компетенции, принцип автономности третейского (арбитражного) соглашения и др.). Несколько особняком в системе принципов третейского (арбитражного) разбирательства стоит принцип справедливости. Как отмечает И.П. Грешников, данный «принцип» представляет собой новшество отечественного законодательства, поскольку ни гражданский процесс, ни третейское разбирательство других стран его не знают<8>. На наш взгляд, этот принцип можно относить к числу гражданско-правовых принципов осуществления гражданских прав.

Данный принцип означает, что стороны по предварительному согласованию между собой имеют право самостоятельно решать вопросы порядка и условий осуществления третейского (арбитражного) разбирательства по возникшему спору. Следует отметить, что содержание этого принципа сформулировано абсолютно одинаково и в ст. 4 Закона о третейских судах, и в ст. 4 Закона о международном коммерческом арбитраже.

Принцип автономии воли сторон, содержащийся в указанных статьях Закона о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже, генетически обусловлен основополагающим принципом гражданского права – принципом свободы совершения гражданско-правовых действий. Суть данного принципа заключается в том, что согласно п. 2 ст. 2 Гражданского кодекса граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своих интересах. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Как отмечает О.Ю. Скворцов, процессуальным отношениям придается договорный характер, поскольку в основе регулирующих их норм лежит соглашение частных субъектов, заинтересованных в разрешении частноправового спора. Отсюда возникает идея принципа lех vоlиnтаris – автономии тяжущихся сторон. Автономия воли сторон оказывается важной не только для материально-правовых, но и для процессуально-правовых взаимоотношений сторон, поскольку определяет таковые независимо (или почти независимо) от воли публичной власти<9>.

Между тем, в юридической литературе принцип автономии воли сторон отдельные авторы нередко называют принципом диспозитивности, зачастую сравнивая его с аналогичным принципом, действующим в гражданском процессуальном праве. В ст. 18 российского Закона о третейских судах также содержится упоминание на принцип диспозитивности как один из основных принципов третейского разбирательства, содержание же этого принципа раскрывается в российской доктрине третейского права. По мнению российских ученых, принцип диспозитивности в третейском праве по своему содержанию значительно шире аналогичного принципа диспозитивности в гражданском процессуальном праве, прежде всего потому, что стороны третейского разбирательства вправе самостоятельно определять порядок, правила и процедуры рассмотрения спора, выбрать форму третейского суда, определить место проведения третейского разбирательства, кандидатуры судей и пр., в отличие диспозитивности сторон гражданском процессуальном праве<10>.

Другие исследователи, напротив, считают необходимым проводить разграничение между принципом автономии воли сторон и принципом диспозитивности по материальным и процессуальным аспектам. Так, например, по мнению К.М. Джудитта, принцип автономии воли сторон подразумевает как выбор сторонами в договоре применимого права, которое будет регулировать их отношения, так и возможность сторон избирать способ разрешения спора, т.е. право передать спор на рассмотрение арбитража<11>. По мнению же С.А. Курочкина, «основной акцент при рассмотрении содержания этого принципа традиционно делается на его значении для определения подлежащего применению законодательства», а потому данный принцип не содержит в себе процессуальные аспекты третейского разбирательства<12>.

На наш взгляд, нет большой и существенной разницы в том, как законодатель называет данный основополагающий принцип третейского (арбитражного) разбирательства – автономии воли сторон либо диспозитивности, поскольку, во-первых, генетически содержание принципа диспозитивности и в гражданском процессуальном праве, и в третейском (арбитражном), обусловлено содержанием принципа диспозитивности в гражданском праве. Как справедливо отмечают, М.Э. Морозов и М.Г. Шилов, именно поэтому «в теории третейского разбирательства принцип диспозитивности традиционно понимается как возможность для участвующих в деле лиц, и в первую очередь сторон, распоряжаться своими материальными и процессуальными правами»<13>. И, во-вторых, автономия воли сторон, заключающаяся в праве сторон самостоятельно решать вопросы порядка и условий осуществления третейского (арбитражного) разбирательства по возникшему спору, включает в себя возможность не только выбора применимого материального права (если речь идет о рассмотрении спора в порядке арбитражного разбирательства), но и возможность самостоятельного определения сторонами процессуальных аспектов.

Содержание принципа автономии воли сторон или принципа диспозитивности, по мнению И.П. Грешникова, «применительно к третейскому судопроизводству означает, во-первых, то, что участники гражданских отношений вольны выбирать способ разрешения уже возникшего или возможного спора путем обращения в официальный, государственный суд либо путем заключения третейского соглашения и передачи спора в суд третейский, либо путем обращения к иному способу альтернативного разрешения споров. Во-вторых, заключая третейское соглашение и передавая спор на рассмотрение в третейский суд, стороны получают право определять правила третейского разбирательства… В-третьих, … принцип диспозитивности также наделяет сторону третейского судопроизводства набором общих процессуальных прав…»<14>.

Реализация принципа автономии воли сторон на практике предоставляет спорящим сторонам широкую свободу как в выборе органа для защиты нарушенных прав, так и свободу в определении процессуальных вопросов порядка и условий осуществления третейского (арбитражного) разбирательства.

В соответствии с подпунктом 2) ст. 4 Закона о третейских судах принцип законности означает, что третейские судьи и суды в своих решениях руководствуются только нормами Конституции Республики Казахстан, законодательных и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан. Согласно подпункту 2) ст. 4 Закона о международном коммерческом арбитраже данный принцип означает, что арбитры и арбитражи в своих решениях руководствуются только нормами применимого по соглашению сторон права. В соответствии с п. 1 ст. 36 Закона о третейских судах решение третейского суда должно быть законным и обоснованным.

Принцип законности, как известно, является общеправовым принципом. В юридической литературе высказывались различные точки зрения на необходимость законодательного закрепления указанного принципа в отношении арбитражного (третейского) разбирательства. Так, например, И.П. Грешников считает, что данный принцип «обычен для уголовного права и процесса, а также административного права и законодательства о прокурорском надзоре. Несколько нелепо выглядит попытка казахстанского законодателя применить этот публично-правовой и даже уголовно-правовой принцип в законе, который регулирует вопросы частного третейского судопроизводства»<15>.

С высказанной позицией сложно согласиться, поскольку, во-первых, общие основания принципа законности заложены в Конституции Республики Казахстан, в частности в ст. ст. 4, 34, а во-вторых, данный принцип, представляя собой системообразующий принцип, характерен и для гражданского процессуального права (ст. 6 Гражданского процессуального кодекса РК). Будучи актом правоприменения, решение третейского суда должно быть законным и обоснованным<16>.

Принцип законности, являясь общеправовым принципом, безусловно, должен действовать и при разрешении споров в порядке арбитражного (третейского) разбирательства, однако вопрос здесь главным образом заключается в том, как правильно интерпретировать содержание данного принципа в рамках арбитражного (третейского) права. В российской юридической литературе неоднократно высказывались суждения о том, что действие общеправовых принципов в третейском (арбитражном) праве необходимо интерпретировать несколько иначе, чем в гражданском процессуальном праве, поскольку их действие в третейском судопроизводстве несколько отличается от функционирования в сфере государственного судопроизводства<17>.

Сущность принципа законности в гражданском процессуальном праве, по мнению Баишева Ж.Н., выражается, прежде всего, в законности судебных актов, выносимых судом по гражданским делам. Законность судебных актов означает правильное применение и соблюдение норм права при рассмотрении и разрешении споров о гражданском праве и установлении фактов, имеющих юридическое значение. Законным считается судебный акт, при вынесении которого суд применил надлежащий материальный закон и правильно его использовал, соблюдая при этом нормы процессуального права<18>. Согласно п. 3 ст. 6 Гражданского процессуального кодекса нарушение закона судом при разрешении дел недопустимо и влечет за собой отмену незаконных судебных актов.

Практическая реализация принципа законности в третейском (арбитражном) праве прежде всего связана с двумя аспектами, касающимися, во-первых, вопроса о том, должны ли третейские суды и арбитражи при вынесении решений руководствоваться нормами процессуального права, а именно, нормами Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан, и, во-вторых, с вопросом обжалования решения третейского суда в случае его противоречия принципу законности и публичному порядку Республики Казахстан (см. подпункт 5) п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах).

Одним из первых в казахстанской юридической литературе на дискуссионный вопрос о применении норм Гражданского процессуального кодекса при рассмотрении дел в порядке третейского (арбитражного) разрешения споров обратил внимание М.К. Сулейменов<19>. Анализ норм Закона о международном коммерческом арбитраже позволяет сделать вывод, что при рассмотрении спора в порядке арбитражного разбирательства международный коммерческий арбитраж при вынесении решения не обязан соблюдать нормы ГПК, поскольку арбитры и арбитражи в своих решениях руководствуются только нормами применимого по соглашению сторон права, «кроме случаев обжалования решения в компетентном суде, обеспечения иска и принудительного его исполнения»<20>. В свою очередь анализ норм Закона о третейских судах также позволяет сделать аналогичный вывод о том, что при рассмотении спора в порядке третейского разбирателства третейские судьи не обязаны руководствоваться нормами ГПК, поскольку, когда в Законе речь идет о принцпе законности и необходимости соблюдать законы, имеется в виду материальное право Республики Казахстан<21>.

Однако в юридической литературе высказываются и иные точки зрения на данную проблему. Так, например, И.П. Грешников считает, что «принцип законности устанавливает императив или обязательность применения казахстанского процессуального и материального права третейскими судами Республики Казахстан при вынесении своих решений»<22>. О.Ю. Скворцов, исследуя содержание принципа законности в деятельности третейских судов, также пишет, что «таковая, как это следует из Федерального Закона «О третейских судах в Российской Федерации», может строиться исключительно на строгом соблюдении принципа законности. Это означает, что третейское разбирательство споров, во-первых, дозволяется государством, а во-вторых, оно должно основываться на применении норм материального и процессуального права»<23>.

В свою очередь, разделяя позицию М.К. Сулейменова, мы считаем, что Гражданский процессуальный кодекс применяется только тогда, когда определяется деятельность компетентного суда (обеспечение иска, обжалование, принудительное исполнение решения) и в отдельных случаях прямо указанных в Законе о третейских судах. Что касается порядка третейского (арбитражного) разбирательства, то в соответствии с Законами о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже третейский суд (арбитраж) должен осуществлять третейское (арбитражное) разбирательство в соответствии с действующим в данном третейском суде (арбитраже) Регламентом, если стороны третейского разбирательства не договорились о применении других правил (см. ст. 16 Закона о международном коммерческом арбитраже).

Как отмечает Сулейменов М.К., «даже если есть вопросы, не решенные правилами и Законом о третейских судах, решение производится самим третейским судом. ГПК применяется только тогда, когда определяется деятельность компетентного суда, и в отдельных незначительных случаях (их всего два), прямо указанных в Законе о третейских судах»<24>. Данное правило сформулировано в п. 3 ст. 20 Закона о третейских судах, а также п. 2 ст. 16 Закона о международном коммерческом арбитраже, согласно которым в части, не согласованной сторонами, не определенной правилами постоянно действующего третейского суда (арбитража) и настоящими Законами, правила третейского (арбитражного) разбирательства определяются третейским судом (арбитражем).

Вместе с тем следует отметить, что в юридической литературе вопрос о возможности применения норм Гражданского процессуального кодекса по аналогии все же является дискуссионным. Так, например, по мнению первой группы исследователей, нормы гражданского процессуального законодательства (а по отношению к российскому праву и арбитражного процессуального) не подлежат применению при разрешении споров в порядке третейского (арбитражного) разбирательства по аналогии в случае отсутствия необходимых процессуальных положений в Законе о третейских судах, Законе о международном коммерческом арбитраже, регламенте постоянно действующего арбитражного (третейского) суда или соглашении самих спорящих сторон, а потому третейский (арбитражный) суд вправе самостоятельно определить такие правила<25>.

По мнению другой группы ученых, в отдельных случаях при отсутствии соответствующих процессуальных положений в Законах о третейских судах, о международном коммерческом арбитраже, регламенте и соглашении сторон вполне допустимо применение по аналогии норм гражданского процессуального законодательства при разрешении спора в порядке третейского (арбитражного) разбирательства<26>. Некоторые из представителей этой группы исследователей в целях единообразного применения норм законодательства, обеспечения единого скоординированного подхода к толкованию норм третейского права предлагают даже дополнить Закон РФ о третейских судах положением о возможности применения третейским судом по аналогии норм гражданского или арбитражного процессуального законодательства с учетом особенностей и принципов третейского разбирательства в случае, если Законом, соглашением сторон или регламентом постоянно действующего третейского суда не урегулированы процессуальные отношения, возникающие в связи с рассмотрением дела в третейском суде<27>.

Другая проблема с интерпретацией действия принципа законности в третейском праве связана с обжалованием решений третейского суда. В соответствии с подпунктом 5) п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах решение третейского суда может быть обжаловано в случаях, если сторона либо лицо, права которых были затронуты, подавшие заявление об отмене решения третейского суда, представят доказательства того, что решение третейского суда противоречит принципу законности и публичному порядку Республики Казахстан.

Вопрос о возможности обжалования решения третейского суда в случае его противоречия принципу законности широко обсуждается в казахстанской юридической литературе. Как отмечает И.П. Грешников, «большинство сторонников применения данного принципа к третейскому разбирательству оправдывают его появление в Законе необходимостью контроля официальной судебной властью за законностью решений третейских судов»<28>. Отметим, что Закон о международном коммерческом арбитраже, в отличие от Закона о третейских судах, не предусматривает подобного основания для отмены решения, вынесенного арбитражем. Проблема в данном случае заключается прежде всего в том, что принцип законности – это соблюдение всех нормативных правовых актов, следовательно, компетентный суд вправе проверять законность решения третейского суда, то есть соответствие его законодательным и иным нормативным правовым актам. «Но для того, чтобы установить противоречие решения третейского суда какому-либо нормативному правовому акту, государственный суд должен проверить такое решение по существу. Без этого невозможно обнаружить предполагаемое противоречие. Иначе говоря, государственный суд превращается в вышестоящую инстанцию, проверяющую законность решения третейского суда по существу и в зависимости от собственной оценки решающую: сохранить или не сохранить юридическую силу такого решения»<29>.

«На практике это означает, что государственный суд может отменить решение третейского суда в случае малейшего, на взгляд государственного суда, нарушения любого приказа министерства или любого решения районного Акима. Это противоречит основному принципу третейского разбирательства: что оно не может быть пересмотрено по существу. Подобного основания отмены решения нет в Законе о международном коммерческом арбитраже, основанном на Типовом законе о международном коммерческом арбитраже ЮНСИТРАЛ»<30>.

Вместе с тем в доктрине была высказана и несколько иная позиция относительно толкования содержания принципа законности. Суть этой позиции заключается в том, что содержание принципа законности в Гражданском процессуальном кодексе отличается от содержания данного принципа в Законе о третейских судах, а потому государственный суд при рассмотрении вопроса об отмене решения третейского суда в случае его противоречии принципу законности обязан толковать содержание принципа законности, исходя из определения, предусмотренного Законом о третейских судах. По мнению К.В. Мукашевой, из определения принципа законности, предусмотренного подпунктом 2) ст. 4 Закона о третейских судах, следует, что «выносимое третейским судом решение должно основываться исключительно на законодательстве Республики Казахстан, т.е. применимым правом при разрешении спора третейским судом может быть только законодательство РК. Поэтому если договором, в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением, которого возник спор, разрешаемый третейским судом, предусмотрено в качестве применимого права законодательство иное, нежели законодательство Казахстана, третейский суд, принимая решение, должен руководствоваться законодательством Республики Казахстан. Таким образом, обжалование и последующая отмена решения третейского суда в связи с нарушением принципа законности возможна только, если решение основано на ином, нежели казахстанское законодательство, праве. Соответственно, государственный суд не вправе оценивать решение третейского суда на предмет правильного применения (толкования) им казахстанского законодательства»<31>. При этом, по ее мнению, подпункт 5) п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах подлежит отмене, поскольку применение в отношениях между резидентами Республики Казахстан законодательства иностранного государства нарушает публичный порядок (а это уже самостоятельное основание для отмены).

Прямо противоположная точка зрения относительно возможности применения третейскими судами иностранного права при разрешении споров между резидентами РК высказана в работе И.И. Грешникова, который считает, что Закон вменяет в обязанность третейским судам при вынесении решения применять исключительно казахстанское материальное право и лишает тем самым стороны права выбора законодательства, которому они желают подчинить свои отношения. По его мнению, необходимо предоставить сторонам и казахстанским третейским судам право применять иностранное материальное право либо вообще отказаться применять нормы материального законодательства какой-либо определенной страны, а руководствоваться общими началами и принципами делового оборота<32>.

Если с предложением И.П. Грешникова о возможности применения сторонами общих начал и принципов делового оборота, на наш взгляд, можно согласится в силу п. 4 ст. 3 Гражданского кодекса РК (согласно которому гражданские отношения могут регулироваться обычаями, в том числе обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории РК), то предложение о предоставлении возможности применения иностранного права в отношениях между резидентами РК требует пояснений.

В соответствии с п. 1 ст. 4 Конституции РК действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики. Иностранное право на территории РК может применяться тогда, когда это допускается нормативными правовыми актами РК. Так, например, согласно п. 1 ст. 1084 Гражданского кодекса право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иным иностранным элементом, определяется на основании настоящего Кодекса, иных законодательных актов, международных договоров, ратифицированных Республикой Казахстан и признаваемых международных обычаев.

Таким образом, выбор сторонами в качестве применимого права иного, чем право Республики Казахстан, возможен в силу принципа автономии воли сторон, действующего в международном частном праве при регулировании гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом. Как отмечает М.К. Сулейменов, иностранный элемент – понятие достаточно условное. Иностранные элементы подразделяются на три группы в зависимости от того, к какому структурному элементу правоотношения они относятся: 1) по субъекту правоотношения: оно становится международным, если его участниками выступают юридические и физические лица разных стран; 2) по объекту правоотношения: оно становится международным, если возникает по поводу имущества, находящегося за рубежом; 3) по юридическим фактам: правоотношение становится международным, если юридический факт имел место за границей<33>. Из такого понимания иностранного элемента следует, что теоретически, например, два казахстанских физических или юридических лица вправе выбрать в качестве применимого права по договору, предметом которого будет выступать имущество, находящееся за пределами Казахстана, иностранное право. В случае, если стороны при этом заключили третейское соглашение, то на практике, действительно, может возникнуть коллизия, поскольку с одной стороны, ст. 1084 ГК допускает возможность выбора иностранного права, но с другой стороны, Закон о третейских судах предписывает третейскому суду при разрешении подобного спора руководствоваться не нормами избранного сторонами иностранного права, а исключительно казахстанским правом.

Следует отметить, что проблема толкования содержания принципа законности поднимается и в российской доктрине, несмотря на отсутствие в российском Законе о третейских судах подобного основания для отмены решения третейского суда. Так, О.Ю. Скворцов, исследуя содержание принципа законности и проблемы его интерпретации в российской судебной практике, приходит к совершенно справедливому выводу, что «если интерпретация принципа законности предполагает, что любое неправильное применение третейским судом норм материального права будет являться основанием к отмене решения третейского суда, это позволит государственным судам тотально и бесконтрольно вмешиваться в деятельность третейских судов. Очевидно, что не все нарушения материального и процессуального права могут являться основанием к юридической дисквалификации принимаемых третейским судом решений»<34>.

На наш взгляд, принцип законности в арбитражном (третейском) праве необходимо интерпретировать с учетом особенностей арбитражного (третейского) разбирательства, отличающих его от рассмотрения споров в сфере государственного судопроизводства, в связи с чем противоречие принципу законности как основание обжалования решения третейского суда нуждается в исключении из подпункта 5) п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах. Возможно, что до такого исключения положение могло бы исправить нормативное постановление Верховного суда, которое бы содержало разъяснение содержания принципа законности, опирающееся на предусмотренное Законами о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже определение законности.

Содержание данного принципа раскрывается в подпункте 3) ст. 4 Закона о третейских судах. Принцип независимости означает, что третейские судьи и суды при разрешении переданных им споров независимы, принимают решения в условиях, исключающих какое-либо воздействие на них.

Следует отметить, что в отличие от иных принципов арбитражного разбирательства, закрепленных в ст. 4 Закона о международном коммерческом арбитраже, принцип независимости отсутствует в тексте указанной статьи. Однако это не означает, что международный коммерческий арбитраж, равно как и арбитры при разрешении переданных им споров не обладают независимостью. Содержание принципа независимости раскрывается в ст. 5 Закона о международном коммерческом арбитраже.

Как справедливо утверждает О.Ю. Скворцов, «независимость и беспристрастность судей как принцип организации разбирательства спора присущи как государственному судебному разбирательству, так и третейскому разбирательству и в этом смысле являются общим принципом юрисдикционной системы… поскольку цели третейских судов в общем совпадают с целями деятельности государственных судов – обеспечение защиты нарушенных или оспоренных гражданских прав путем справедливого, законного и эффективного разрешения гражданско-правовых споров»<35>.

По мнению И.П. Грешникова, принцип независимости третейских судов и судей «состоит из двух компонентов: во-первых, независимости самих третейских судов, во-вторых, беспристрастность, независимость и незаинтересованность в исходе дела третейских судей (арбитров)»<36>. Для сравнения следует отметить, что в ст. 18 российского Закона о третейских судах данный принцип назван более широко как принцип независимости и беспристрастности. При этом ряд российских ученых отмечая, что между независимостью и беспристрастностью существует функциональная взаимосвязь, рассматривают беспристрастность как условие независимости. Хотя на практике независимость третейского судьи не всегда может быть тождественна его беспристрастности<37>.

Законодательные гарантии реализации данного принципа предусмотрены прежде всего ст. ст. 11, 14 Закона о третейских судах и ст.ст. 7, 10 Закона о международном коммерческом арбитраже.

Реализация принципа независимости на практике выражается в том, что постоянно действующие институциональные третейские суды (арбитражи) также содержат аналогичные требования к третейским судьям (арбитрам). При этом во многих Регламентах постоянно действующих институциональных третейских судов (арбитражей) содержится положение о предоставлении третейским судьей (арбитром) письменного заявления (декларации), подтверждающей факт независимости от сторон. При этом, как справедливо отмечает С.А. Курочкин, «серьезные сомнения относительно беспристрастности третейского судьи могут возникнуть и в том случае, если он на момент исполнения обязанностей состоит или ранее состоял в договорных отношениях с одной из сторон как кредитор или должник в обязательстве, участвует в управлении или владеет акциями (долями) компании – стороны процесса, а также если арбитр связан с компанией, которая является прямым конкурентом на рынке одной из сторон, состоит или ранее состояла в правоотношениях с ней»<38>. Обо всех этих обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения относительно беспристрастности, (третейский судья) арбитр обязан сообщить третейскому суду (арбитражу), как правило, в письменной форме.