Дуйсенова А.Е.

Исполнительный директор Казахстанского Международного Арбитража, научный

сотрудник НИИ частного права КазГЮУ, кандидат юридических наук

(моб. + 7 777 261 10 56, тел./факс + 7 (727) 245-35-91, 334-18-32, тел. 328-05-42, е-маil: аsеld@маil.rи, аsеl@аrьiтrаgе.кz)

Понятие арбитражного (третейского) соглашения

Арбитраж, являясь альтернативой судебному разрешению коммерческих споров, всегда начинается с взаимного волеизъявления сторон на передачу их спора на рассмот-рение специальному негосударственному органу, выводя тем самым потенциальный или уже возникший из гражданско-правового договора спор из-под юрисдикции государст-венного суда.

Обращение к арбитражному (третейскому) разбирательству возможно при наличии должным образом заключенного между сторонами арбитражного (третейского) соглаше-ния. Под третейским соглашением в подп. 1) ст. 2 Закона Республики Казахстан от 28 де-кабря 2004 года «О третейских судах» (далее – Закон о третейских судах) понимается письменное соглашение сторон договора о передаче возникшего или могущего возник-нуть спора на рассмотрение в третейский суд.

Что касается арбитражного соглашения, то Закон Республики Казахстан от 28 декаб-ря 2004 года «О международном коммерческом арбитраже» (далее – Закон об арбитраже) в самом определении содержит также упоминание на способ заключения соглашения. Так, согласно подп. 4) ст. 2 Закона арбитражное соглашение представляет собой письменное соглашение сторон договора о передаче возникшего или могущего возникнуть спора на рассмотрение в арбитраж, которое может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или путем обмена письмами, телеграммами, телефонограммами, телетайпограм-мами, факсами, электронными документами или иными документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления.

При этом стороны могут достичь соглашения о передаче спора на рассмотрение в арбитраж (третейский суд) также в ходе рассмотрения спора судом общей юрисдикции вплоть до вынесения решения (см. п. 3 ст. 6 Закона об арбитраже и п. 4 ст. 7 Закона о тре-тейских судах).

В юридической литературе выделяют несколько разновидностей арбитражного (третейского) соглашения<1>:

1) арбитражная оговорка – соглашение сторон договора о передаче могущего воз-никнуть из договора спора на рассмотрение в арбитраж (третейский суд), включенное в текст основного договора, регулирующего материально-правовые отношения сторон;

2) арбитражный договор – самостоятельное соглашение сторон о передаче на рас-смотрение в арбитраж (третейский суд) споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами по определенному предмету, кругу договоров в определенной сфере деятельности. Иногда такой договор именуют генеральным третейским (арбитражным) договором;

3) третейская запись – отдельное, текстуально независимое от основного договора соглашение сторон о передаче уже возникшего между сторонами спора на рассмотрение в арбитраж (третейский суд).

Как справедливо отмечает Ю.Г. Басин, «по своим задачам, основному содержанию и функциям эти виды арбитражных соглашений различаются лишь техникой составления. Вследствие этого и деление является весьма условным»<2>. А потому с точки зрения третейского процесса не имеет значения то обстоятельство, в какой форме оно заключено – в форме арбитражного (третейского) соглашения, арбитражной (третейской) оговорки или третейской записи<3>.

Между тем практика свидетельствует об отсутствии четкого понимания право-вой природы арбитража (третейского суда) со стоны некоторых судей государствен-ных судов, в которые стороны третейского (арбитражного) разбирательства обраща-лись за выдачей исполнительных листов. Так, например, в одном из компетентных судов г. Алматы обратившейся к нему стороне судья отказал в вынесении определе-ния о выдаче исполнительного листа, ссылаясь на подп. 2) п. 2 ст. 241-1 Гражданского процессуального кодекса РК (далее – ГПК), согласно которому к заявлению о выдаче ис-полнительного листа прилагаются оригинал или нотариально заверенная копия третейско-го соглашения, заключенногов установленном законом порядке. По мнению судьи, тре-тейское соглашение должно быть оформлено в виде отдельного соглашения, в то время как в приведенном нами случае третейская оговорка была включена в текст основного до-говора. Однако правовая природа третейского соглашения такова, что оно является само-стоятельным соглашением, независимо от того, содержится ли оно в отдельном документе или же в основном договоре в виде третейской оговорки. В данном случае судья букваль-но истолковал нормы подп. 2) п. 2 ст. 241-1 ГПК, в то время как правильным является расширительное толкование понятия «третейское соглашение», охватывающее вышена-званные его виды.

Вместе с тем необходимо отметить, что возможность заключения так называемого генерального третейского (арбитражного) договора в отношении споров, определенных родовыми признаками, достаточно спорна, поскольку действующее казахстанское законо-дательство содержит императивное требование о необходимости конкретизации матери-альных правоотношений, являющихся реально или потенциально предметом третейского (арбитражного) разбирательства. Так, в соответствии с п. 2 ст. 6 Закона об арбитраже и п. 2 ст. 7 Закона о третейских судах арбитражное соглашение может быть заключено сторо-нами в отношении споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами по какому-либо конкретному гражданско-правовому договору, а третейское соглашение – в связи с каким-либо конкретным правоотношением.

Здесь следует обратить внимание на два вопроса: 1) почему применительно к арбит-ражному соглашению законодатель говорит о конкретном гражданско-правовом договоре, а к третейскому соглашению – о конкретном правоотношении; 2) чем обусловлено подоб-ное законодательное требование?

Прежде всего необходимо уточнить соотношение таких понятий как «договор» и «правоотношение». Не углубляясь в сложные вопросы определения понятия и сущности договора, заслуживающие быть предметом самостоятельного научного исследования, от-метим, что как в цивилистической науке, так и в законодательстве имеет место многопла-новое понимание договора. Термин «договор» употребляется в гражданском законода-тельстве в различных значениях: юридический факт, из которого возникает обязательство; само это договорное обязательство; документ, которым оформлено договорное обязатель-ство<4>.

По мнению Б.В. Покровского, «по своей природе и по содержанию договор как юридический факт и договор как правоотношение имеют ряд общих черт. Оба они пред-ставляют волевые идеальные феномены, входящие в общественную практику, но вместе с тем существенно отличающиеся от реально практических действий и практических мате-риальных отношений как юридическая возможность и реальная действительность»<5>.

М.И. Брагинский, рассматривая понятие договора-сделки, пишет, что «договоры в их качестве сделки, не отличаясь от других юридических фактов, не имеют содержания. Им обладает только возникшее из договора-сделки договорное правоотношение. При этом, как и в любом другом правоотношении, содержание договора составляют взаимные права и обязанности контрагентов»<6>.

Как отмечает М.К. Сулейменов, вследствие неразрывной связи договорного обяза-тельства как правоотношения и договора как основания возникновения данного правоот-ношения они часто смешиваются, и договор нередко называют правоотношением. Вполне допустимо использовать термин «договор» применительно к правоотношению, имея в ви-ду, что речь все-таки идет о договорном обязательстве. Серьезнее обстоит дело тогда, ко-гда доказывается многозначность понятия договора и возможность его существования и как юридического факта, и как правоотношения. Такой подход вызывает обоснованные сомнения<7>.

Точка в данном вопросе была поставлена с принятием в 1994 г. Общей части нового Гражданского кодекса РК (далее – ГК), согласно п. 1 ст. 379 которого из договора могут возникнуть обязательственное, вещное, авторское или иное правоотношение. Таким обра-зом, из договора как юридического факта (сделки) могут возникнуть не только обязатель-ственное правоотношение, но и вещное, авторское или иное правоотношение. Следует отметить, что в гражданском законодательстве других стран СНГ договор по-прежнему связывается только с обязательственными отношениями<8>.

Таким образом, очевидно, что договор и правоотношение не тождественны. Так по-чему же применительно к арбитражному соглашению законодатель говорит о конкретном гражданско-правовом договоре, а к третейскому – о конкретном правоотношении?

Известно, что при подготовке проекта Закона РК о третейских судах широко использовался как Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», принятый Комиссией ООН по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ) 21 июня 1985 года (далее – Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже), так и Федеральный закон Российской Федерации от 24 июля 2002 г. «О третейских судах в Российской Федерации» (далее – Закон РФ о третейских судах). Нетрудно заметить, что по своему содержанию ст. 7 казахстанского Закона и ст. 5 российского Закона во многом схожи. Так, согласно п. 2 ст. 5 Закона РФ третейское соглашение может быть заключено сторонами в отношении всех или определенных споров, которые возникли или могут воз-никнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.

При этом необходимо иметь в виду, что согласно п. 2 ст. 1 Закона РФ в третейский суд может по соглашению сторон третейского разбирательства передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом. Иными словами, поскольку в России компетенция третейских судов, в отличие от компетенции третейских судов в Казахстане, не ограничена рассмотрением исключи-тельно споров из гражданско-правовых договоров, вполне обосновано употребление в п. 2 ст. 5 Закона РФ понятия «конкретное правоотношение», а не «конкретный договор». Ведь в соответствии с Законом РФ к компетенции третейских судов могут быть отнесены также и споры, возникшие из внедоговорных правоотношений, например, из деликтных право-отношений или из правоотношений по неосновательному обогащению и др.

Поскольку из договора может возникнуть несколько различных правоотношений, то следуя буквальному толкованию п. 1 ст. 7 Закона РК о третейских судах, необходимо ука-зывать в отношении каких именно конкретных правоотношений, вытекающих из граж-данско-правового договора, заключено и действует третейское соглашение, что, конечно, не вполне удобно на практике. С учетом особенностей казахстанского законодательства (прежде всего норм ст. 379 ГК и норм ст. 1 Законов о третейских судах и об арбитраже) более целесообразным, на наш взгляд, было бы применение в п. 2 ст. 7 Закона о третей-ских судах понятия «конкретный гражданско-правовой договор».

Что касается второго вопроса, то в юридической литературе (и в первую очередь российской), законодательное требование об обязательном указании на конкретные пра-воотношения является широко обсуждаемым, имеющим как своих сторонников, так и противников. Дело в том, что, с одной стороны, как пишет О.Ю. Скворцов, «неконкрети-зированное соглашение о передаче всех вообще споров между двумя субъектами парали-зует их возможность прибегнуть к государственным институтам защиты права, что недо-пустимо с точки зрения обеспечения правопорядка в государстве. Поэтому обращение к третейскому суду может быть только по поводу конкретных материальных правоотноше-ний, которые уже являются спорными либо спор по поводу которых может возникнуть в будущем»<9>. С другой же стороны, по мнению М.А. Попова, «такая норма ставит под сомнение полномочия третейских судов при биржах и различных ассоциациях, поскольку регламенты таких организаций, как правило, предусматривают передачу всех споров между их участниками в специализированные третейские суды»<10>.

Казахстанский законодатель, пытаясь решить подобную проблему, внес изменения в п. 1 ст. 7 Закона о третейских судах, предусмотрев, что спор может быть передан на рас-смотрение третейского суда при наличии заключенного между сторонами третейского со-глашения, а также в соответствии с законодательством Республики Казахстан о товарных биржах. Однако такое решение вопроса является половинчатым, поскольку, во-первых, аналогичных норм нет в Законе об арбитраже. И, во-вторых, согласно п. 1 и 5 ст. 165 ГК к биржевым сделкам, споры с заключением которых рассматриваются в биржевом арбитра-же при соответствующей бирже, отнесены не только сделки, заключаемые на товарных биржах, но и сделки, заключаемые на фондовых и других биржах. Пункт 1 ст. 7 Закона о третейских судах отсылки к законодательству о фондовых биржах не содержит, из чего следует, что споры, связанные со сделками, заключенными на фондовых биржах, могут быть переданы на рассмотрение в третейские суды и арбитражи только при наличии должным образом заключенного третейского (арбитражного) соглашения.

Вопрос о правовой природе арбитражного (третейского) соглашения является одним из наиболее дискуссионных в юридической литературе. Его решение во многом зависит от определения места арбитражного (третейского) права в системе права.

Условно можно выделить три основных подхода к определению правовой природы третейского (арбитражного) соглашения: 1) материальная; 2) процессуальная; 3) смешан-ная (материально-процессуальная).

Кратко обобщая суть указанных теорий, М.Э. Морозов пишет: «материальная при-рода предполагает, что третейское соглашение носит гражданско-правовой характер, ос-новано на нормах материального права и им регулируется. По процессуальной теории третейское соглашение носит исключительно процессуальный характер и регулируется только процессуальными или иными процедурными нормами. По смешанной теории тре-тейское соглашение относится к смешанному типу сделок и включает в себя элементы правового регулирования процессуального и материального характера»<11>.

Как известно, договором согласно ст. п. 1 ст. 378 ГК признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении и прекращении гражданских прав и обя-занностей. Арбитражное (третейское) соглашение, несомненно, является гражданско-правовым договором, несмотря на то, что оно касается процессуальных вопросов. Двойст-венная природа арбитражного (третейского) соглашения выражается в том, что, с одной стороны, оно является юридическим фактом, на основе которого у сторон его заключив-ших возникает обязанность передачи спора на разрешение в арбитраж (третейский суд), а также обязанность добровольно исполнить решение, которое будет вынесено таким су-дом. С другой же стороны, оно регулирует процедурные (процессуальные) вопросы рас-смотрения спора (вид арбитража (третейского суда), место и язык рассмотрения спора, порядок формирования состава арбитража и др.).

Признание арбитражного (третейского) соглашения в качестве частноправового до-говора важно и с точки зрения возможности применения различных норм гражданского законодательства, регулирующих порядок заключения, исполнения и прекращения договорных правоотношений<12>. Совершенно очевидно, что процессуальные нормы не могут регулировать все эти вопросы, что с некоторыми оговорками признают и сторонники процессуальное теории.

Одним из важных вопросов является вопрос соотношения арбитражной (третейской) оговорки с основным договором, в текст которого она включена. В юридической теории довольно давно сформулирована доктрина автономности третейского соглашения<13>. Суть этой доктрины сводится к тому, что арбитражная (третейская) оговорка, даже будучи включенной в текст основного контракта, остается самостоятельным соглашением с самостоятельной юридической судьбой. Отмена, изменение или признание недействительной арбитражной оговорки не ведет само по себе к прекращению, изменению или признанию недействительным основного контракта. И, напротив, метаморфозы с основным контрактом не влияют на юридическую силу арбитражной оговорки<14>.

Принцип автономности арбитражной (третейской) оговорки в настоящее время за-креплен в законодательстве многих стран. Так, например, п. 1 ст. 17 Закона РФ о третей-ских судах предусматривает, что «..третейское соглашение, заключенное в виде оговорки в договоре, должно рассматриваться как не зависящее от других условий договора. Вывод третейского суда о том, что содержащий оговорку договор недействителен, не влечет за собой в силу закона недействительность оговорки». Аналогичные нормы содержатся в п. 1 ст. 16 Закона Российской Федерации от 07 июля 1993 года «О международном коммер-ческом арбитраже» (далее – Закон РФ об арбитраже), основанном на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже.

В большинстве стран доктрина автономности арбитражного соглашения первоначально появилась в судебной практике и лишь потом стала нормой закона<15>. К сожалению, ни Закон РК о третейских судах, ни Закон РК об арбитраже пока не содержат специ-альных норм об автономности арбитражной (третейской) оговорки.

Форма и порядок заключения арбитражного (третейского) соглашения

Пункт 1 ст. 10 Закона о третейских судах предусматривает, что третейское соглаше-ние заключается в письменной форме. Оно считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, либо заключенным путем об-мена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием других средств электронной или иной связи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения. Практически аналогичные нормы предусмотрены подп. 4) ст. 2 Закона об арбитраже. Ука-занные нормы Законов РК о третейских судах и об арбитраже в целом соответствуют по-ложениям п. 3 ст. 152 ГК РК о письменной форме сделки.

Закон о третейских судах достаточно гибко подходит к решению вопроса о способах заключения третейского соглашения. Так, например, ссылка в договоре на документ, со-держащий условие о передаче спора на разрешение третейского суда, является третейским соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме, и данная ссылка такова, что делает третейское соглашение частью договора (п. 2 ст. 10). Согласно п. 3 ст. 10 Закона о третейских судах и п. 5 ст. 6 Закона об арбитраже если стороны не договори-лись об ином, то при передаче спора в постоянно действующий третейский суд (арбитраж) регламент постоянно действующего третейского суда (арбитража) рассматривается в ка-честве неотъемлемой части третейского (арбитражного) соглашения.

В отличие от казахстанского арбитражного (третейского) законодательства, не пре-дусматривающего последствий не соблюдения требований о форме третейского (арбитражного) соглашения, п. 2 ст. 7 Закона РФ о третейских судах содержит императивную норму о том, что в случае несоблюдения правил о форме третейского соглашения, преду-смотренных п. 1 этой статьи, третейское соглашение является незаключенным. Здесь не-обходимо обратить внимание на то, что Закон признает такое соглашение не недействи-тельным (вопреки общим положениям гражданского законодательства), а именно неза-ключенным. О.Ю. Скворцов, объясняя логику российского законодателя в этом вопросе, пишет, что «… судебная практика по вопросу о соотношении незаключенности договора и его недействительности довольно нестабильна. Поэтому с точки зрения преодоления тех неопределенностей, которые могут возникнуть в контексте квалификации нарушения формы заключаемого соглашения, законодательная формулировка о незаключенности такого соглашения представляется целесообразной»<16>.

Как правило, стороны заключают арбитражное (третейское) соглашение путем под-писания единого документа, либо в виде оговорки, включаемой в текст основного догово-ра. Такой вариант заключения соглашения представляется наиболее оптимальным.

Между тем согласно п. 1 ст. 10 Закона о третейских судах и подп. 4) ст. 2 Закона об арбитраже заключение третейского (арбитражного) соглашения возможно также путем обмена документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления. Регламенты постоянно действующих арбитражных (третейских) судов также содержат положения о возможности заключения арбитражного (третейского) соглашения путем обмена документами, которыми в том числе могут быть само исковое заявление и отзыв на него.

Так, например, п. 4 ст. 1 Регламента Казахстанского Международного Арбитража (далее – КМА)<17> предусматривает, что соглашение о передаче спора на рассмотре-ние в КМА считается заключенным также в случае, если истцом подано исковое заяв-ление в КМА, а ответчиком представлен отзыв на исковое заявление, в котором от-сутствует его возражение против рассмотрения данного спора в КМА.

Необходимо отметить, что действующие Законы РК о третейских судах и об ар-битраже прямо не называют исковое заявление и отзыв на исковое в качестве доку-ментов, путем обмена которыми стороны могут заключить арбитражное (третейское) соглашения. Однако такой способ заключения арбитражного (третейского) соглаше-ния вполне допустим в силу положений п. 3 ст. 152 ГК.

В Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже анало-гичная норма сформулирована несколько иначе. Согласно подп. 2) ст. 7 Типового за-кона арбитражное соглашение считается заключенным в письменной форме, в том числе путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в котором одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Практически в той же редакции указанная норма содержится в п. 1 ст. 7 Закона РФ об арбитраже.

На практике такой способ заключения арбитражного (третейского) соглашения сопряжен с определенными проблемами. Дело в том, что, с одной стороны, законода-тельство не запрещает заключения сторонами арбитражного (третейского) соглаше-ния путем обмена исковым заявлением и отзывом на исковое заявление.

С другой же стороны, для того, чтобы арбитражное (третейское) соглашение могло быть заключено путем обмена исковым заявлением и отзывом на него, арбит-раж (третейский суд) согласно п. 1 ст. 19 Закона об арбитраже, п. 1 ст. 23 Закона о третейских судах должен принять исковое заявление, вынести определение о возбуж-дении разбирательства и предложить ответчику представить письменный отзыв на ис-ковое заявление.

Однако в соответствии с подп. 1) п. 1 ст. 24 Закона о третейских судах, подп. 1) п. 1 ст. 21 Закона об арбитраже третейский суд (арбитраж) обязан вернуть исковое заявление, если между сторонами отсутствует третейское (арбитражное) соглашение. По мнению И.П. Грешникова, «вопрос о возврате искового заявления, как правило, решается судом, в процессе возбуждения третейского разбирательства. Именно при принятии искового заявления третейским судом проверяется наличие предусмотрен-ных законом оснований для возврата иска… Письменное соглашение сторон о пере-даче спора в конкретный третейский суд является основанием для признания право-мочности третейского суда. Поэтому, если между сторонами отсутствует третейское соглашение, то третейский суд возвращает исковое заявление»<18>.

Иными словами, не возбудив арбитражное (третейское) разбирательство, арбит-раж (третейский суд) не может согласно указанным нормам предложить ответчику предоставить отзыв на исковое заявление. Возбудить же разбирательство он может, только приняв исковое заявление, а принять его в отсутствие заключенного между сторонами арбитражного (третейского) соглашения арбитраж (третейский суд) не может.