Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е.

§ 1. Общие положения

§ 2. Принципы арбитражного (третейского) разбирательства

§ 3. Арбитражное (третейское) соглашение

§ 4. Субъекты арбитражного (третейского) разбирательства

§ 5. Процессуальные вопросы арбитражного (третейского) разбирательства

§ 6. Обжалование и принудительное исполнение решений арбитража (третейского суда)

§ 7. Перспективы развития арбитражного (третейского) разбирательства в Казахстане

Альтернативные процедуры разрешения споров получают все более широкое распространение в международной практике. Однако наибольшее развитие среди них получил арбитраж. Эта форма защиты гражданских прав наряду с судом получила закрепление в Гражданском кодексе Республики Казахстан. В п. 1 ст. 9 ГК закреплено: «Защита гражданских прав осуществляется судом, арбитражным судом или третейским судом ...».

Сразу надо отметить неточность формулы. В Казахстане нет государственных арбитражных судов, они давно ликвидированы. Все суды входят в систему Верховного суда, а на областном уровне – областных судов. Правда, есть специализированные межрайонные экономические суды (СМЭС), однако они входят в общую систему областных судов. Правильнее было бы в ст. 9 ГК записать «арбитражным (третейским) судом».

В юридической литературе защиту гражданских прав третейским судом (арбитражем) нередко относят к способам защиты, а не к форме, допуская смешение таким образом понятий «форма» и «способ» защиты гражданских прав<1>. Как известно, под формой защиты понимается предусмотренный законом порядок защиты гражданских прав. При этом традиционно различают юрисдикционную и неюрисдикционную формы защиты гражданских прав<2>. Юрисдикционная форма – это защита прав в судебном порядке (общий порядок) (п. 1 ст. 9 ГК) и в административном порядке (специальный порядок).

Как отмечает М.Э. Морозов, несмотря на все различия, третейские и государственные суды в равной степени признаются государством инструментами защиты гражданских прав, реализующими одну и ту же функцию. Третейский суд лишен возможности непосредственно применить государственное принуждения, но с помощью определенного механизма это принуждение будет обеспечено, если решение третейского суда будет отвечать установленным государством критериям. Поэтому третейский суд следует считать особой формой защиты прав, порождающей последствия, близкие по своим свойствам к решению государственного суда<3>.

По мере развития в Казахстане рыночной экономики арбитраж (третейский суд) становится реальной альтернативой судам общей юрисдикции и предлагает не только беспристрастное, быстрое и эффективное рассмотрение спора, но и реально работающий механизм принудительного исполнения решений арбитража. Нот так было далеко не всегда.

В истории развития законодательства об арбитраже (третейских судах) в Казахстане можно выделить три этапа:

1) этап становления арбитражей (1993-1999 гг.). Третейское разбирательство в Казахстане имеет не очень большую историю. Первый международный коммерческий арбитраж в Казахстане появился 5 октября 1993 г. когда была создана Арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан. Тогда же, в 1993 году был создан Международный третейский суд при юридическом центре «IUS».

В то время в Казахстане действовало Типовое положение о третейском суде, утвержденное постановлением Кабинета Министров РК от 4 мая 1993 года № 356. В те годы третейское разбирательство медленно, но неуклонно развивалось, проблемы если и возникали, то не самые острые. Одной из таких проблем были взаимоотношения с Генеральной прокуратурой, которая пыталась опротестовать решения третейских судов по существу;

2) этап развала и уничтожения арбитражных судов (1999-2004 гг.). Положение резко изменилось с принятием 1 июля 1999 года нового Гражданского процессуального кодекса. Незадолго до этого были ликвидированы государственные арбитражные суды и положения нового ГПК стали распространяться на экономические споры между юридическими лицами. С принятием ГПК был отмененЗакон о порядке разрешения хозяйственных споров 1993 года. Это было вполне логично, однако утратила силу и ст. 134 этого Закона, предусматривавшая принудительное исполнение арбитражными судами решений третейских судов. В то же время в ГПК подобная норма не была включена. Между тем принудительное исполнение решений третейского суда государственными судами является краеугольным камнем эффективности третейского разбирательства.

После принятия ГПК судебная практика пошла вразнос. Чтобы исправить ситуацию, Верховный суд принял Нормативное постановление № 14 от 19 октября 2001 г. «О судебной практике рассмотрения заявлений о принудительном исполнении решений третейских судов». Ссылаясь на ст. 425 ГПК (о принудительном исполнении решений иностранных судов и арбитражей) по аналогии и на Типовое положение о третейском суде, Верховный суд обязал государственные суды выносить определения о принудительном исполнении решений третейских судов. Однако неожиданно против этого постановления единым фронтом выступили Генеральная прокуратура и Министерство юстиции при открытой поддержке Правительства РК. После такого мощного давления Верховный суд постановлением № 15 от 28 июня 2002 года вынужден был приостановить действие своего нормативного постановления.

Свою лепту внес и Конституционный совет РК, приняв постановление от 15 февраля 2002 г. № 1 «Об официальном толковании пункта 2 статьи 13 и пункта 1 статьи 75 Конституции Республики Казахстан». Единственная фраза в этом постановлении, которая спасала положение – «в порядке, установленном законодательством». В ГПК пока сохраняется положение об обязанности суда оставить заявление без рассмотрения, если между сторонами заключено арбитражное соглашение (подп. 5) ст. 249 ГПК). Начался период тайного и явного уничтожения арбитражных судов.

3) этап возрождения третейских судов и международных коммерческих арбитражей (с 2005 г. по настоящее время). Борьба увенчалась успехом, и 28 декабря 2004 г. были приняты Закон «О третейских судах» (далее – Закон о третейских судах), Закон «О международном коммерческом арбитраже» (далее – Закон о международном коммерческом арбитраже) и «О внесении дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам деятельности третейских судов и арбитражей». Эти законы, действительно, сыграли большую роль в возрождении арбитражных судов в Казахстане. В частности, на основе нового законодательства был создан Казахстанский Международный Арбитраж.

Право на отказ от судебной защиты

В соответствии с п. 2 ст. 13 Конституции Республики Казахстан «каждый имеет право на судебную защиту своих прав и свобод». Из этого положения Конституционным Советом РК был сделан неожиданный вывод о том, что после рассмотрения дела в третейском суде этот же спор может повторно быть рассмотрен в государственном суде.

В постановлении Конституционного Совета РК от 15 февраля 2002 г. № 1 было сделано три вывода:

1) третейский суд не входит в судебную систему, осуществляющую правосудие в Республике Казахстан, и рассматривает имущественные споры между участниками гражданских правоотношений по их добровольному волеизъявлению. Обращение в третейский суд не является для граждан и юридических лиц реализацией их права на судебную защиту прав и свобод, установленного пунктом 2 статьи 13 Конституции.

2) конституционный принцип «Правосудие в Республике Казахстан осуществляется только судом», закрепленный пунктом 1 статьи 75 Конституции, распространяется только на суды входящие в судебную систему республики. Рассмотрение споров третейскими судами не означает осуществление правосудия;

3) заключение сторонами гражданско-правового договора о передаче спора на разрешение третейского суда не исключает в последующем возможности рассмотрения данного спора судами судебной системы республики в порядке, установленном действующим законодательством.

Полностью соглашаясь с первыми двумя выводами Конституционного Совета, нельзя согласиться с третьим.

Действительно, третейский суд не входит в судебную систему, и правосудие осуществляется только судом. Однако Конституционный Совет, опираясь на п. 2 ст. 13 Конституции о праве на судебную защиту прав и свобод, не принял во внимание п. 1 ст. 13, в котором закреплено право каждого защищать свои права всеми не противоречащими закону средствами. Из этого пункта Конституции Совет сделал только вывод, что рассмотрение споров третейским судом является одним из таких способов.

Однако из п. 1 ст. 13 Конституции вытекает и другой вывод: судебная защита также является лишь одним из способов защиты каждым своих прав и свобод. Следовательно, вполне допустимы и другие способы, а граждане и юридические лица вправе воспользоваться ими, отказавшись от судебной защиты своих прав.

В постановлении Конституционного Совета явно просматривается уголовно-правовой акцент. Правосудие действительно осуществляется только судом, но в гражданско-правовых отношениях граждане часто пользуются правами на защиту, не прибегая к принудительной силе государства и не обращаясь к правосудию (оперативные санкции, средства самозащиты и т.п.).

Применение третейского разбирательства – это тоже реализация права граждан на выбор способов защиты своих прав.

Из этого вовсе не следует, что государство не должно вмешиваться, если не исполняется решение третейского суда. Арбитражная оговорка – это гражданско-правовой договор, выражение воли двух сторон. Нарушение этого договора (то есть обязанности подчиниться решению третейского суда) влечет те же последствия, что и нарушение любого гражданско-правового договора.

Если участники гражданских отношений заключают договор и одна из сторон его не выполняет, то потерпевшая сторона вправе обратиться в суд за защитой своего права.

Именно в этом в гражданско-правовых отношениях заключается обеспечение их принудительной силой государства. Именно в этом случае осуществляется правосудие.

Постановление Конституционного Совета подвергалось в юридической литературе резкой критике<4>. Осознавая свою ошибку, Конституционный Совет постановлением от 7 февраля 2008 года № 1 «О пересмотре постановления Конституционного Совета Республики Казахстан от 15 февраля 2002 года № 1 «Об официальном толковании пункта 2 статьи 13 и пункта 1 статьи 75 Конституции Республики Казахстан» и дополнительного постановления Конституционного Совета Республики Казахстан от 12 апреля 2002 года № 1/2 «О ходатайствах Верховного Суда Республики Казахстан и Генерального Прокурора Республики Казахстан в отношении постановления Конституционного Совета Республики Казахстан «Об официальном толковании пункта 2 статьи 13 и пункта 1 статьи 75 Конституции Республики Казахстан» от 15 февраля 2002 года» отменил свое постановление от 15 февраля 2002 года № 1 и дополнительное постановление по этому же вопросу от 12 апреля 2002 года № 1/2 «О ходатайствах Верховного Суда Республики Казахстан и Генерального прокурора Республики Казахстан в отношении постановления Конституционного Совета Республики Казахстан «Об официальном толковании пункта 2 статьи 13 и пункта 1 статьи 75 Конституции Республики Казахстан» от 15 февраля 2002 года».

При толковании ст. 13 Конституции Республики Казахстан необходимо четко уяснить, является ли право на судебную защиту абсолютным и может ли гражданин сам отказаться от этого права.

Статья 8 (4) ГПК закрепляет: отказ от права обращения в суд недействителен, если он противоречит закону или нарушает чьи-либо права и охраняемые законом интересы. Закон (ст. ст. 25, 170, 192 ГПК и ст. 9 ГК) прямо предусматривает право на защиту своих прав путем обращения в третейский суд. Нарушения чьих-либо прав и интересов здесь так же не наблюдается, ибо обе стороны третейского соглашения совместно и одновременно отказываются от своего права. Следовательно, лицо вправе отказаться от своего права на судебную защиту.

Третий вывод Конституционного Совета с этим не очень согласовывался.

Этот вопрос связан с более общей теоретической проблемой: вправе ли гражданин или юридическое лицо отказаться (безвозвратно) от принадлежащих им гражданских прав. Эта проблема возникла в связи с неудачной редакцией ст. 8 ГК, посвященной осуществлению гражданских прав. В этой статье говорится не об отказе от прав, а об отказе от осуществления прав, причем подчеркивается, что отказ от осуществления прав не влечет прекращение этих прав. На практике это вызвало большую путаницу в вопросе о том, может ли правообладатель отказаться от прав.

Поэтому НИИ частного права при разработке проекта о внесении изменений и дополнений в ГК предложил закрепить в ГК право субъекта отказаться от принадлежащих ему прав, а отказ от осуществления права заменить на «неосуществление права». Это принципиально иной подход. Отказ от осуществления права предполагает какие-то активные действия, а неосуществление права – это бездействие. Например, неосуществление права собственности не означает прекращение права. Однако собственник может отказаться от права собственности (выбросить вещь).

Разграничение компетенции третейского суда и международного коммерческого арбитража

Прежде всего, необходимо четко понять, что третейский суд и арбитраж – это одно и то же. На английский язык слова «третейский суд» переводятся «арбитражный суд». Суть арбитражного (третейского) суда в том, что это негосударственный орган, созданный самими сторонами для разрешения спора.

Разграничение компетенции между третейским судом и международным коммерческим арбитражем проводится не между конкретными арбитражными органами (один суд – только третейский, другой – только арбитраж), а по характеру споров. То есть любой арбитражный (третейский) суд может рассматривать и внутригосударственные споры, и международные; любые физические или юридические лица (как резидент, так и нерезидент) могут обратиться в любой арбитражный суд, как бы он ни назывался: «третейский суд» или «международный коммерческий арбитраж». В этом случае в зависимости от характера споров будет действовать или Закон о третейских судах, или Закон о международном коммерческом арбитраже.

Разграничение компетенции закреплено в п. 4 ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже: «В арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры, возникающие из гражданско-правовых договоров между физическими и юридическими лицами, а также коммерческими и иными организациями, если хотя бы одна из сторон является нерезидентом Республики Казахстан». Согласно п. 7 ст. 6 арбитражу не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы несовершеннолетних лиц, лиц признанных в порядке, установленном законом недееспособными.

Под коммерческими организациями в соответствии с подп. 9) ст. 2 Закон о международном коммерческом арбитраже понимаются юридическое лицо РК или иностранная организация, основной целью которой является извлечение дохода. Объяснение тому, почему выделяется отдельно от юридического лица иностранная организация, заключается в том, что в ряде стран допускается участие в гражданском обороте организаций, которые не являются юридическими лицами (например, полное товарищество (раrтnеrshiр) в Великобритании).

В соответствии с п. 3 ст. 1101 ГК РК гражданская правоспособность иностранных организаций, не являющихся юридическим лицом по иностранному праву, определяется по праву страны, где организация учреждена. К деятельности таких организаций, если применимым является право Республики Казахстан, применяются правила гражданского кодекса, которые регулируют деятельность лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из законодательства Республики Казахстан или существа обязательства.

Исходя из этого, можно дать такое толкование п. 4 ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже: сторонами спора могут быть физические и юридические лица, а также те организации из числа нерезидентов, которые не являются юридическими лицами, но к которым применяются положения Гражданского кодекса о коммерческих организациях.

Таким образом, следует четко понимать, что один и тот же арбитраж может выступать как третейский суд (когда обе стороны спора – резиденты) и как международный коммерческий арбитраж (когда одна из сторон – нерезидент). При этом следует отметить, что понятия «резидент» и «нерезидент» по-разному закреплены в различных законодательных актах.