М.К. Сулейменов,

А.Е. Дуйсенова

На сегодняшний день практика применения законодательства Республики Казахстан об арбитражных (третейских) судах еще не вполне достаточна для того, чтобы восполнить пробелы в регулировании сложного механизма действия третейского суда, что, безусловно, создает трудности в его развитии.

Развитие арбитражного (третейского) суда как альтернативы государственному суду во всех странах рассматривается как положительное явление, способствующее, в частности, значительному облегчению бремени, лежащего на государственном правосудии в сфере разрешения конфликтов, возникающих между участниками хозяйственного оборота. Кроме этого, в сфере внешнеэкономических отношений международный арбитраж рассматривается как важный элемент, эффективно способствующий развитию международного сотрудничества.

В этой связи чрезвычайно важным представляется создание условий для обеспечения надлежащего применения существующего в этой области национального законодательства, которое должно быть основано на правильном понимании правовой природы и роли арбитражного (третейского) суда как составной части национальной правовой системы.

Дальнейшее развитие арбитражных (третейских) судов в Казахстане возможно только при поддержке и понимании правовой природы арбитража как одного из наиболее распространенных альтернативных способов разрешения споров со стороны государственных судов.

В настоящей статье мы остановимся на рассмотрении отдельных спорных вопросов, возникших в казахстанской судебной практике при применении Законов Республики Казахстан от 28 декабря 2004 года «О третейских судах» (далее – Закон о третейских судах) и «О международном коммерческом арбитраже» (далее – Закон о международном коммерческом арбитраже), на примере конкретных дел, рассмотренных специализированными межрайонными экономическими судами за последние годы.

Фабула дела

Истец казахстанское ТОО «М» обратился в суд с исковым заявлением к казахстанскому ТОО «А» о взыскании задолженности в размере 38 489 892 тенге и пени в размере 51 158 063 тенге.

Из искового заявления и приложенных к нему документов следует, что в соответствии с заключенным между украинским ООО «В» и казахстанским ТОО «М» договором уступки требования (цессии) от 02.04.2009 г. казахстанское ТОО «М» получило право требования задолженности с казахстанского ТОО «А» перед украинским ООО «В» по Контракту от 01.07.2008 г.

Пункт 9.5 данного Контракта содержит следующую арбитражную оговорку: «Все разногласия, возникающие вследствие или в связи с настоящим Контрактом, должны решаться путем переговоров между сторонами. Если стороны не могут прийти к согласию, дело подлежит передаче для окончательного разрешения в Международный коммерческий суд при Торгово-промышленной палате Украины в г. Киеве с применением материального права Республики Казахстан. Решение арбитража является окончательным и обязательным для обеих сторон».

Суд, основываясь на том, что в силу ст. 34 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (далее – ГПК), стороны по соглашению между собой могут изменить территориальную подсудность для данного дела, т.е. учитывая договорную подсудность по разрешению спорных правоотношений, возникших по данному Контракту, определил, что указанный спор ему не подсуден. В связи с этим исковое заявление было возвращено как неподсудное данному суду.

Определение суда было обжаловано по частной жалобе истца в Коллегию по гражданским делам областного суда.

В частной жалобе истец просит отменить определение суда по следующим основаниям. Суд не учел то обстоятельство, что истец и ответчик являются резидентами Республики Казахстан. Арбитражный суд Украины не может рассматривать иски, сторонами которых являются резиденты Республики Казахстан. Кроме того, ст. 416 ГПК РК предусматривает без ограничений и ссылок из иных норм законодательства обращаться в суды Республики Казахстан, если иск вытекает из договора, по которому полное или частичное исполнение должно иметь место на территории Республики Казахстан. Согласно ст. 32 ГПК РК истец вправе предъявить иск к юридическому лицу по месту нахождения имущества ответчика. Суд указал в определении, что новый кредитор принял все права обязанности первоначального кредитора. Однако указанная договорная подсудность не может иметь место при заключении договора цессии, в котором новый кредитор является резидентом Республики Казахстан.

Коллегия по гражданским делам областного суда не согласилась с выводами суда по следующим основаниям.

В Контракте определено, что дело подлежит передаче на окончательное решение в Международный коммерческий суд при Торгово-промышленной палате Украины в г. Киеве с применением материального права Республики Казахстан. В данном случае договорная подсудность была определена сторонами Контракта украинским ООО «В» и казахстанским ТОО «А». При уступке права требования произошла перемена лиц в обязательстве, права кредитора украинского ООО «В» были переданы другому кредитору, казахстанскому ТОО «М» по обязательствам должника казахстанского ТОО «А», возникшим из Контракта.

Суд не учел то обстоятельство, что указанная договорная подсудность не может иметь место при заключении договора об уступке права требования, поскольку поменялись стороны, новый кредитор является резидентом Республики Казахстан и в соответствии со ст.ст. 31, 32 ГПК РК и на основании договора об уступке права требования вправе предъявлять иск к юридическому лицу в суд по месту нахождения органа юридического лица по месту нахождения имущества ответчика.

Таким образом, руководствуясь ст. 344 п. 6 гл. 2 ГПК РК, Коллегия постановила определение суда о возврате искового заявления ТОО «М» отменить, материалы иска направить в суд для принятия к рассмотрению. Частную жалобу истца удовлетворить.

При анализе данного дела наиболее сложным вопросом нам представляется вопрос о том, влечет ли за собой передача права требования по договору (цессия) переход права по арбитражной оговорке?

Вопрос об обязательности арбитражного соглашения при цессии вызывает противоречивые суждения в международной практике, хотя в целом просматривается тенденция в пользу признания такой обязательности. Подобный подход к переходу вместе с цессией и условия об арбитражном соглашении был продемонстрирован президиумом Высшего арбитражного суда РФ в решении по конкретному делу<1>.

В то же время имеет хождение и другая точка зрения. При разрешении одного из споров Внешнеторговая арбитражная комиссия (ВТАК) при Торгово-промышленной палате СССР пришла к заключению, что арбитражное соглашение вообще не может быть предметом цессии. Будучи автономным процессуальным договором, оно требует самостоятельного согласия цессионеров на подчинение той юрисдикции, которая была избрана сторонами в договоре (решение ВТАК от 9 июля 1984 г.). Это решение получило широкую известность и было опубликовано за рубежом.

При ответе на данный вопрос надо исходить из анализа норм ст. 341 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее – ГК). Арбитражное соглашение относится к условиям осуществления передаваемых прав, кредитор же, безусловно, знал или должен был знать о наличии такой оговорки. Для того чтобы уменьшить объем передаваемых прав или изменить условия их осуществления, стороны должны специально оговорить это в договоре цессии.

Развивая эту точку зрения, можно сказать, что арбитражное соглашение, действительно, является автономным соглашением. Однако есть принципиальное отличие между признанием контракта недействительным и цессией.

В первом случае такое признание никак не связано с волей сторон и основания признания контракта недействительным могут быть различными для разных соглашений. Если, например, основной контракт был признан недействительным вследствие нарушения законодательства, это не значит, что арбитражное соглашение противоречит законодательству и должно быть признано недействительным.

При передаче прав по цессии – ситуация иная. Здесь кредитор в курсе всех прав, которые передаются. Он знает или должен знать обо всех пунктах контракта, в том числе и об арбитражной оговорке. Поэтому предполагается, что он дал согласие принять все права по договору, в том числе и связанные с арбитражной оговоркой. Проблема может возникнуть только при третейской записи, когда арбитражное соглашение содержится в отдельном соглашении.

Но и в этом случае существует презумпция того, что кредитор знал или должен был знать об этом соглашении. В крайнем случае кредитор может доказывать в суде, что он не знал о наличии арбитражного соглашения, но – как общее правило – права по этому соглашению переходят при цессии вместе с другими правами.

Что же касается согласия должника на передачу прав по арбитражному соглашению другому кредитору, то здесь применяется общее правило ГК РК о том, что при уступке права требования не требуется согласия должника (п. 2 ст. 339).

Арбитражное соглашение (так же, как и пророгационное) – это гражданско-правовой договор, хотя он и касается процессуальных вопросов. Поэтому он подчинен общим положениям о договоре, содержащимся в ГК. В частности, в соответствии со ст.ст. 273 и 404 ГК недопустим односторонний отказ от договора.

Но при уступке права требования нет одностороннего отказа от договора. Обязательства по контракту и арбитражному соглашению сохраняются в полном объеме, только меняется кредитор в соответствии с правилами о правопреемстве.

Еще одним сложным вопросом в данном деле является вопрос о том, могут ли два резидента Республики Казахстан выбрать в качестве места рассмотрения спора иностранный суд или международный (за пределами Казахстана) арбитраж? В настоящее время этот вопрос является спорным и не решенным законодательно, на него до сих пор никто не дал четкого и ясного ответа. С ним также связан вопрос о праве выбора иностранного суда и иностранного права.

Начнем с иностранного права. Иностранное право в отношениях между двумя резидентами применено быть не может. В силу п. 1 ст. 4 Конституции РК действующим правом РК являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики.

Следовательно, иностранное право может применяться только в том случае, когда это предусмотрено нормами законодательства РК. Пока что такая возможность предусмотрена только нормами международного частного права, то есть при наличии в отношениях иностранного элемента (Раздел VII ГК, раздел VII Закона РК от 17 декабря 1998 г. «О браке и семье»). Из этого вытекает, что в отношениях между резидентами иностранное право применено быть не может.

Аналогично решается вопрос об иностранном суде. Резиденты подчиняются праву РК, в том числе Гражданскому процессуальному кодексу РК. В соответствии с ГПК споры должны рассматриваться по месту жительства ответчика (ст. 31 ГПК). Договорная подсудность касается только изменения территориальной подсудности внутри РК (ст. 34 ГПК). Следовательно, два резидента могут разрешать споры только в суде Республики Казахстан.

Иное дело – иностранный арбитраж. Выбор арбитража – это внутреннее дело самих сторон. Это является реализацией нормы п. 1 ст. 13 Конституции РК, где сказано, что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми, не противоречащими закону способами, включая необходимую оборону.

Одним из таких способов является применение альтернативных процедур рассмотрения споров, и в частности, передача спора на рассмотрение в арбитраж. Место рассмотрения спора (в Казахстане или за его пределами) нигде не оговаривается. В законодательстве запрета рассматривать спор за пределами Казахстана не содержится, п. 1 ст. 4 Конституции при этом не нарушается, так как применимым правом в этом случае может быть только право Республики Казахстан.

После принятия арбитражных законов возник вопрос, не является ли запретом на рассмотрение споров резидентов за рубежом норма ст. 1 Закона о третейских судах «Сфера действия настоящего Закона»: «Настоящий Закон применяется в отношении споров, возникших из гражданско-правовых договоров, заключенных физическими и юридическими лицами, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан»?

Ответ на данный вопрос должен быть: не является.

Закон о третейских судах, так же, как и Закон о международном третейском арбитраже, вообще не затрагивает вопроса о праве граждан РК на обращение в зарубежный арбитраж, это не его сфера. Закон устанавливает правила рассмотрения споров на территории Казахстана и не касается вопросов рассмотрения споров за его пределами.

Это вытекает и из того факта, что точно такое же правило закреплено в ст. 1 Закона о международном коммерческом арбитраже: «Настоящий Закон применяется в отношении договорных споров с участием физических и юридических лиц, разрешаемых международным коммерческим арбитражем, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан». Если к этой норме применить ту же формулу запрета на обращение в иностранный арбитраж, которую пытаются использовать применительно к ст. 1 Закона о третейских судах, то получится, что наш резидент, имеющий право на рассмотрение спора с нерезидентом в международном коммерческом арбитраже на территории Казахстана, тем самым теряет право на рассмотрение спора с нерезидентом в иностранном арбитраже. Но такой вывод является полным абсурдом и явным ограничением прав граждан на защиту своих прав. Однако точно такой же вывод следует сделать применительно к идее запретить двум резидентам рассматривать спор в иностранном арбитраже.

Необходимо также отметить, что в ст. 1 обоих Законов речь идет не о гражданах и юридических лицах РК, а о физических и юридических лицах. То есть здесь не стоит вопрос о том, кто скрывается за этими терминами (резиденты или нерезиденты, субъекты РК или других стран). Такое разграничение находится за пределами данных статей. В этих статьях термин «физические и юридические лица» употребляется для того, чтобы выделить эту группу субъектов в отличие, например, от государства как субъекта гражданского права. Это означает, кстати, что государство (ни РК, ни любое иностранное государство) не может быть стороной спора в арбитражных судах, действующих на территории РК. Но из этого совсем не вытекает, что Республика Казахстан не может быть стороной спора в иностранном арбитраже, в частности, в международном центре по рассмотрению инвестиционных споров в Вашингтоне (IСSID).

Кстати, в соответствии с п. 4 ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже в арбитраж передаются споры, если хотя бы одна из сторон является нерезидентом РК. «Хотя бы одна из сторон». Из этого ясно вытекает, что международный коммерческий арбитраж рассматривает споры и в том случае, если обе стороны являются нерезидентами. Тогда почему два наших резидента не могут рассмотреть спор в арбитраже стран, для которых они являются нерезидентами?

К сожалению, для резидентов, решивших рассматривать спор в иностранном арбитраже, существуют опасности, которые могут возникнуть при исполнении решения. Исполнение решения в любом случае будет производиться казахстанским компетентным судом. Поскольку возможно иное толкование ст. 1 Закона о третейских судах, компетентный суд может решить, что иностранный арбитраж не вправе рассматривать спор двух резидентов РК, и усмотреть в этом нарушение законодательства РК.

Отказ в исполнении решения иностранного арбитражного суда должен основываться на ст. V Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 года, к которой Казахстан присоединился, и согласно которой «соглашение недействительно по закону, которому стороны это соглашение подчинили». Поскольку применимым правом может быть только право РК, можно рассматривать арбитражное соглашение как недействительное по закону РК.

Компетентный суд может также попытаться по своей инициативе применить положение подпункта а) п. 2 ст. V Нью-Йоркской конвенции: «объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны». Однако данный подпункт вряд ли может быть применен, так как в нем речь идет о разграничении компетенции суда и арбитража, и он касается споров, которые по законодательству РК в принципе не могут быть предметом арбитражного разбирательства (например, споры, связанные с банкротством). В нашем же случае речь идет о недопустимости рассмотрения спора (который в принципе может быть предметом арбитражного разбирательства) в другой стране.

Тем не менее ясно, что данный вопрос вызывает и будет вызывать споры на практике. Желательно иметь по данному вопросу разъяснение в рамках нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан.

Фабула дела