Быть ли независимой медиации в Казахстане?

Председатель Казахстанского Международного Арбитража, Директор НИИ частного права Каспийского общественного университета, академик НАН РК, д.ю.н., профессор

Исполнительный директор Казахстанского Международного Арбитража, ведущий научный сотрудник НИИ частного права Каспийского общественного университета, к.ю.н.

С принятием Закона Республики Казахстан от 28 января 2011 года «О медиации» посредничество (медиация) получило в Казахстане свое легальное закрепление в качестве одного из институтов частного процессуального права (права альтернативного разрешения споров).

Что же представляет собой частное процессуальное право (право альтернативного разрешения споров)?

Несомненно, все составные части альтернативного разрешения споров (АРС) обладают единством. Следует выделить три основных способа АРС: переговоры, медиацию и арбитраж (третейский суд).

Можно предположить, что совокупность норм, регулирующих АРС, составляет самостоятельную отрасль права. Можно согласиться с Г.В. Севастьяновым – редактором журнала «Третейский суд» и назвать эту отрасль права правом АРС или частным процессуальным правом (ЧПП).

В Казахстане, как и в других странах континентального права, принято деление права на публичное и частное. Международное частное право (МЧП) относится к системе частного права, в то время как международный гражданский процесс (МГП) относится к публичному праву.

Общепризнанным является также деление отраслей права на материальные и процессуальные. К материальным относятся гражданское право и МЧП, к процессуальным отраслям права – гражданское процессуальное право, в том числе международный гражданский процесс (МГП).

Частное процессуальное право, несомненно, относится к процессуальным отраслям права, но в отличие от гражданского процессуального права, которое является публичным правом, – ЧПП относится к частному праву.

Отсюда и название права: АРС – частное процессуальное право.

Методом правового регулирования АРС, несомненно, является метод равенства сторон. Стороны полностью свободны в выборе способов АРС, лиц, разрешающих споры между ними, процедуры разбирательства.

Способы АРС являются институтом саморегулирования гражданского общества, частноправовыми способами решения субъектами гражданского оборота своих проблем, в том числе заключения соглашения о внесудебном разрешении конфликтов и споров или самостоятельно (negotiation), или с помощью посредника (mediation) либо третейского судьи (arbitration).

Из того факта, что способы АРС относятся к частноправовой сфере, вытекают и другие отличия АРС от публичного судопроизводства

Такими характерными признаками способов АРС являются:

1) отсутствие единой процессуальной формы, установленной законом для избранного сторонами способа АРС;

2) обязательное наличие спора о праве или конфликта законных интересов сторон;

3) разрешение споров и урегулирование правовых конфликтов, по общему правилу, в частной сфере, т.е. в той сфере, где присутствие государственных органов должно быть минимальным;

4) добровольность исполнения сторонами актов применения способов АРС (решений третейских судов и соглашений об урегулировании споров и пр.);

5) отсутствие, по общему правилу, в «рамках» АРС возможности принудительного исполнения (для этого необходимо обращение в компетентные органы государства)1.1

Частное процессуальное право (право АРС) состоит из трех основных институтов:

1) переговоры (negotiation),

2) посредничество (mediation),

3) третейское (арбитражное) разбирательство (arbitration).

Все остальные многочисленные виды АРС можно, на наш взгляд, распределить по этим трем основным способам АРС и, соответственно, нормы о них по соответствующим трем правовым институтам.

С момента принятия Закона о медиации прошло уже полтора года, и можно сделать некоторые выводы о его эффективности.

Все это время в Казахстане идет массированная пропаганда медиации. Почти во всех газетах, особенно в «Юридической газете» и «Зан», практически еженедельно публикуются статьи о медиации, почти во всех областных судах проведены семинары по медиации, везде объявлены наборы на курсы подготовки медиации. Словом, изображается лихорадочная деятельность по развитию медиации.

Более того, одна слишком умная голова в Министерстве науки и образования РК предложила ввести в юридических вузах специальный учебный курс «Медиация», причем забрав для этого часы из гражданского права.

Более глупое предложение трудно представить. Гражданское право, которое является основной учебной дисциплиной, и так уже пострадало в результате введения кредитной системы. Если раньше гражданское право изучали в течение двух лет, то теперь это обучение сократилось до одного года и даже до одного семестра.

И еще больше сокращать курс гражданского права во имя медиации иначе как глупостью и вредительством назвать трудно.

Между тем ситуация с медиацией в Казахстане не так хороша, как это пытаются представить. Медиаторы появляются, за их обучение снимают неплохие деньги, но конкретных дел по медиации практически нет. Одни разговоры. Как говорят, весь пар ушел в свисток.

Более того, пропагандируются формы медиации, прямо запрещенные законом. Например, активно афишируют школьную медиацию, проводимую самими школьниками. Между тем школьная медиация запрещена Законом о медиации.

Как известно, медиация не является и не может являться единой. Можно выделить, по меньшей мере, четыре вида медиации:

1) медиация в уголовном процессе;

2) медиация в гражданском процессе;

3) медиация, проводимая третейскими судами;

4) внесудебная, независимая медиация.

Каким же образом определена сфера действия Закона о медиации?

Согласно п. 1 ст. 1 Закона о медиации сферой применения медиации являются споры (конфликты), возникающие из гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений с участием физических и (или) юридических лиц, а также рассматриваемые в ходе уголовного судопроизводства по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, если иное не установлено законами Республики Казахстан.

При этом процедура медиации не применяется:

1) в случае, если такие споры (конфликты) затрагивают или могут затронуть интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, и лиц, признанных судом недееспособными1;

2) к спорам (конфликтам), возникающим из гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений с участием физических и (или) юридических лиц, когда одной из сторон является государственный орган;

3) по уголовным делам о коррупционных преступлениях и иным преступлениям против интересов государственной службы и государственного управления.

Иными словами, Закон о медиации регулирует так называемую судебную медиацию в уголовном и гражданском процессе, а также внесудебную (независимую) медиацию. Что касается медиации, проводимой третейскими судами, то Закон не дает четкого ответа на вопрос о том, распространяется ли сфера его действия на этот вид медиации?

При экспертизе проекта Закона одно из наших принципиальных замечаний сводилось прежде всего к необходимости четкого определения сферы его действия. Закон о медиации должен регулировать в основном медиацию в гражданском процессе. Медиацию в уголовном процессе желательно регулировать отдельно, но если она все же включается в Закон, ее надо регулировать отдельно, никак не смешивая с медиацией в гражданском процессе. Это совершенно разные вещи.

В Законе, состоящем из 28 статей, особенностям медиации в сфере гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений, особенностям медиации, проводимой в ходе уголовного судопроизводства, а также особенностям медиации в сфере семейных отношений (в сфере урегулирования разногласий между супругами) посвящено всего по одной статье (ст. ст. 23, 24, 25).