ДУЙСЕНОВА АСЕЛЬ ЕРИКОВНА

12.00.03 – гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право; гражданский процесс; арбитражный процесс

Республика Казахстан Алматы, 2006

Работа выполнена в Научно-исследовательском институте частного права АО «Казахский гуманитарно-юридический университет»

Научный руководитель: академик Национальной академии наук Республики Казахстан, доктор юридических наук, профессор Сулейменов М.К.

Официальные оппонен-ты: доктор юридических наук Жанайдаров И.У.

кандидат юридических наук, доцент Жайлин Г.А. Ведущая организация:

Карагандинский государственный университет им. Е.А. Букетова

Защита состоится «29» июня 2006 г. в 14.00 ч. на заседании Объединенного диссертационного совета ОД 14.50.11 по защите диссертаций на соискание ученой степени доктора наук при АО «Казахский гуманитарно-юридический университет» по адресу: Республика Казахстан, 050008, г. Алматы, проспект Абая, 52-в, каб. 312-1.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке АО «Казахский гуманитарно-юридический университет».

Автореферат разослан «____» ____________________ 2006 г.

Ученый секретарь Объединенного диссертационного совета ОД 14.50.11 кандидат юридических наук,

доцент Н.Х. Калишева

Общая характеристика диссертации. Диссертационное исследование по-священо теоретическим и практическим проблемам гражданско-правового регулирования договора лизинга по законодательству Республики Казахстан, являющегося одним их новых видов обязательств, впервые предусмотренных в Особенной части Гражданского кодекса РК. В работе исследуются такие вопросы, как понятие, признаки договора лизинга, структура лизинговых правовых связей, место договора лизинга в системе гражданско-правовых договоров, основные элементы договора лизинга как правоотношения, существенные условия и форма договора лизинга, а также правовые особенности договора купли-продажи лизингового имущества. В результате исследования формулируются выводы и предложения, направленные на совершенствование действующего гражданского законодательства РК, по-священного правовому регулированию договора лизинга.

Актуальность темы диссертационного исследования. Становление и развитие рыночной экономики, предполагающей активное вовлечение Республики Казахстан в процесс международной экономической интеграции, невозможно без создания сильных конкурентоспособных отечественных предприятий, основные фонды которых в настоящее время приходят в упадок. По официальным данным, приведенным в Стратегии индустриально-инновационного развития Республики Казахстан на 2003–2015 гг., утвер-жденной Указом Президента РК от 17 мая 2003 г. № 1096, к началу 2001 г. степень износа основных средств в среднем составила 29,7%. В ряде отраслей физический износ основных средств приближается к 50% и более. Коэффициент обновления основных средств составил в 1999 г. 8%, в 2000 г. – 13,8%. Рост происходил за счет инвестиций в добычу нефти и природного газа. Наиболее изношенными в структуре основных средств являются машины и оборудование. Степень износа по ним в 2000 г. составила 42,1%. Транспортные средства изношены на 41%, сооружения – на 36,5%. Степень износа оборудования в отраслях, не связанных с добычей нефти и произ-водством металлов, в последние три года составила от 45 до 62%. Удельный вес полностью изношенных машин, оборудования и транспортных средств на предприятиях обрабатывающей промышленности достиг 12%. При этом, как отмечается в Стратегии индустриально-инновационного развития Республики Казахстан на 2003–2015 гг., действующий в настоящее время порядок накопления финансовых ресурсов на обновление основных средств за счет прибыли, остающейся в распоряжении предприятий, не стимулирует замену морально устаревшего оборудования и является определенным тормозом в его обновлении. В такой ситуации одним из наиболее привлекательных, с точки зрения экономических преимуществ, способом решения данной проблемы является использование лизинговых механизмов как новой формы инвестирования.

В Республике Казахстан институт лизинга имеет более чем 16-летнюю историю становления и развития, поскольку формирование лизинговых структур на внутреннем рынке началось со второй половины 1989 г. <1>. По данным информационного агентства Интерфакс-Казахстан, в 2002 г. в Казахстане доля лизинга в общем объеме инвестиций в основной капитал составила 0,3%, в 2003 г. – 1%, или порядка $ 100 млн <2>. Между тем договор лизинга в качестве самостоятельного гражданско-правового обязательства появился в законодательстве Республики Казахстан только с принятием и введением в действие с 1 июля 1999 г. Особенной части Гражданского кодекса Республики Казахстан. К сожалению, следует отметить, что и в настоящее время, несмотря на принятие специального нормативного правового акта – Закона Республики Казахстан от 5 июля 2000 г. № 78-II «О финансовом лизинге», все еще отсутствует унифицированный подход к законодательному определению договора лизинга, а также так называемой лизинговой терминологии.

Необходимость усовершенствования системы лизинга в республике была отмечена Главой государства на расширенном заседании Правительства Республики Казахстан, состоявшемся 7 августа 2002 года. Задачей государства стало построение такой системы законодательного регулирования, которая способствовала бы увеличению интереса во вложение временно свободных денежных средств непосредственно в лизинг <3, с. 29>. Между тем ситуация с произвольным толкованием лизинга различными нормативными правовыми актами, вносящая в правоприменительную практику определенные сложности, усугубилась с принятием Закона РК от 5 июля 2000 г. № 75-II «О внесении изменения и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам лизинга», а также Закона РК от 10 марта 2004 г. № 532-II «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам финансового лизинга», в соответствии с которыми нормам Закона о финансовом лизинге как нормам специального законодательства был придан приоритет перед общими нормами Гражданского кодекса, регулирующими договор лизинга. В результате в настоящее время в Казахстане сложилась ситуация, при которой особенности договора финансового лизинга регулируются нормами Закона о финансовом лизинге, имеющего приоритет перед нормами Гражданского кодекса, а отдельные положения ГК в основном применяются к оперативному лизингу, легальное определение которого в действующем законодательстве Республики Казахстан, тем не менее, отсутствует.

Несмотря на то, что договор лизинга нашел свое законодательное закрепление в Гражданских кодексах стран СНГ как один из видов договоров имущественного найма (аренды), что, казалось бы, должно было привести к снижению актуальности одного из самых дискуссионных вопросов – вопроса о правовой природе договора лизинга и определении его места в системе гражданско-правовых договоров, в настоящее время данной проблеме посвящено, пожалуй, наибольшее количество научных публикаций. Более то-го, помимо так или иначе устоявшихся точек зрения на правовую природу договора лизинга, а также договора купли-продажи лизингового имущества, в последнее время появляются совершенно новые оригинальные концепции лизинговых правоотношений.

Недостаточно исследованы вопросы сложной структуры правовых связей, возникающих при лизинге. Особенность лизинговых отношений заключается не только в возникновении сложных договорных связей, но и в том, что в структуру правовых связей, помимо гражданско-правовых отношений, вовлекаются и самым тесным образом переплетаются налоговые, таможенные, инвестиционные, кредитные и иные отношения, чего нельзя сказать об обычных арендных отношениях. Практически не исследованными остаются сложные вопросы залога прав по договору лизинга, а также залога лизингового имущества, возникающие в банковской практике, но не нашедшие отражения в Законе о финансовом лизинге. Кроме того, в юридической литературе не достаточно полно исследованы признаки договора купли-продажи лизингового имущества, не существует единства в вопросе определения квалифицирующих признаков договора лизинга, его субъектного состава. Следует отметить, что в научной литературе прак-тически ни по одному из указанных вопросов не существует более или менее однородных взглядов. В то же время комплексные монографические исследования договора лизинга в Республике Казахстан до настоящего момента не проводились. Между тем, несмотря на наличие значительного ко-личества проблем в правовом регулировании лизинговых отношений, согласно прогнозам Международной Финансовой Корпорации, к середине 2006 г. объем новых лизинговых сделок достигнет порядка $ 500–550 млн, или 4–5% в общем объеме инвестиций в основной капитал. Число лизингодателей вырастет до 20–23 компаний <1, с. 30>. Однако очевидно, что без проведения дальнейшего совершенствования нормативной правовой базы по лизингу, требующей комплексного пересмотра и унификации, ожидаемый специалистами рост лизинговых услуг на рынке Казахстана может остаться лишь радужным прогнозом.

Таким образом, договор лизинга является одним из новых видов гражданско-правовых обязательств в законодательстве Республики Казахстан, правовое регулирование которого в настоящее время сопряжено с рядом проблем. Прежде всего, это проблемы определения правовой природы договора лизинга, определения его квалифицирующих признаков, клас-сификации форм и видов лизинга, проблемы формирования структуры договорных связей лизинговых правоотношений и многие другие, исследованию и разрешению которых посвящено настоящее диссертационное исследование. Сложность и новизна правового регулирования лизинговых отношений, противоречивость действующего законодательства, обусловленная, в том числе, и недостаточной научно-теоретической разработкой договора лизинга, дискуссионность ряда вопросов свидетельствуют о высокой степени актуальности заявленной темы диссертационного исследования.

Состояние разработанности темы исследования. В научной юридической литературе СССР начало исследованию вопросов правового регулирования лизинга как особого вида имущественного найма по законодательству зарубежных стран было положено в работах Е.В. Кабатовой и М.И. Кулагина. Такое достаточно скудное количество работ, посвященных рассмотрению данной темы в советской литературе, объясняется только одной причиной – лизинг представлял собой молодое явление, наиболее широкое распространение которого произошло в США, а также странах Западной Европы и Японии только в конце 50-х годов прошлого века. С развитием рыночной экономики и применением лизинго-вых операций на практике, несмотря на отсутствие законодательного урегулирования договора лизинга в законодательстве стран СНГ, в экономической и юридической литературе появляются посвященные лизингу публикации, а затем и отдельные работы (в основном, практического характера) таких авторов, как Е.А. Васильев, В.Д. Газман, Е.В. Кабатова, Л.Н. Прилуцкий, Е.Ф. Францева и др.

С принятием и введением в странах СНГ новых Гражданских кодексов, со-держащих отдельные нормы, посвященные правовому регулированию договора лизинга (финансовой аренды) как нового вида гражданско-правового обязательства, в научной юридической литературе появляется ряд работ, посвященных общим вопросам лизинга. Это труды А.А. Груздевой, Н.Р. Кравчук, И.Г. Лисименко, С.Г. Мегряна, О.Н. Садикова, А.П. Сергеева, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого и др. Наиболее полно особенности договора лизинга по законодательству Российской Федерации были рассмотрены в работах М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, А.А. Иванова, О.М. Козырь, Е.А. Павлодского, И.А. Решетник, Ю.С. Харитоновой и др.

В Республике Казахстан аналогичные комплексные монографические исследования, посвященные правовому регулированию лизинговых отношений, договору лизинга, отсутствуют. Отдельные аспекты договора лизинга, касающиеся в основном выявления общеправовых характеристик этого договора, затрагивались в научных публикациях С. Аубекерова, Г.Д. Ахмадиевой, Ю.Г. Басина, З.Н. Камиловой, А.Г. Мельниковой, Е.Н. Нургалиевой, К.А. Пертулисовой, А.Р. Рахметуллаевой, М. Султанова, С. Суханкиной, Ю.А. Танайловой, М.С. Уакпаева и некоторых других. Наиболее сложные и актуальные проблемы правового регулирования лизинговых отношений в Республике Казахстан поднимались в работах таких казахстанских ученых, как А.А. Джаналеева, И.У. Жанайдаров, К.М. Ильясова, С.И. Климкин, Р.А. Маметова, С.П. Мороз, Е.Б. Осипов, М.К. Сулейменов, О.И. Ченцова, которые фактически заложили научную основу для дальнейшего изучения данной проблемы.

Несмотря на наличие вышеназванных работ, следует отметить, что в казахстанской и зарубежной юридической литературе до сих пор отсутствует единая точка зрения относительно таких понятий, как «лизинг», «договор лизинга», «лизинговая операция», «лизинговая сделка» и многих других. Кроме того, при исследовании данного понятия не всегда проводится четкая грань между экономической и юридической сутью лизинговых отношений. Так, в отдельных работах при рассмотрении данных вопросов авторы зачастую смешивают экономические и юридические понятия, порождая таким образом точку зрения, согласно которой лизинг рассматривается как некая экономико-правовая категория. Кроме того, нет единства среди вышеназванных исследователей и в вопросах определения понятия, правовой природы, признаков и видов договора лизинга. Таким образом, в настоящее время исследования лизинговых правоотношений в казахстанской научной литературе в основном носят фрагментарный характер, комплексное научное исследование договора лизинга как нового вида договора имущественного найма (аренды) отсутствует.

Цель и задачи исследования. Основная цель диссертационной работы за-ключается в проведении комплексного исследования правовой природы договора лизинга, гражданско-правовых проблем обеспечения правоотношений, вытекающих из договора лизинга, а также разработке научно-практических предложений, направленных на дальнейшее совершенствование лизингового законодательства Республики Казахстан.

Достижение основной цели диссертационного исследования возможно по-средством решения следующих задач: 1) проанализировать процесс становления и развития законодательства Республики Казахстан, посвященного правовому регулированию лизинговых отношений, а также исследовать особенности правового регулирования лизинга в междуна-родном частном праве; 2) исследовать основные концептуальные подходы к определению таких понятий, как «лизинг» и «договор лизинга» в современных правовых системах, а также в зарубежной и казахстанской юридической литературе; 3) выявить правовые особенности форм и видов лизинга, предусмотренных законодательством Республики Казахстан; 4) провести гражданско-правовую характеристику договора лизинга по законодательству Республики Казахстан, выявить его квалифицирующие признаки, а также исследовать правовую природу договора лизинга; 5) выявить и изучить структуру правовых связей, возникающих при лизинге; 6) исследовать содержание договора лизинга, правовое положение субъектов лизинговых правоотношений, выявить особенности отдельных предметов договора лизинга, а также изучить отношения по исполнению договора лизинга и правовые последствия его нарушения; 7) выработать самостоятельные научно-практические рекомендации по совершенствованию действующего гражданского законодательства Республики Казахстан, посвященного правовому регулированию лизинговых отношений.

Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследова-ния является гражданско-правовое регулирование договора лизинга по законодательству Республики Казахстан. В рамках диссертационной работы рассматривается история становления и развития казахстанского лизингового законодательства, определяется правовая природа договора лизинга, проводится его гражданско-правовая характеристика, подвергается анализу структура правовых связей, возникающих при лизинге, проводится исследование основных элементов договора лизинга, а также форм и видов лизинга, предусмотренных казахстанским законодательством. Предметом исследования выступает комплекс проблемных вопросов, связанных с правовым регулированием договора лизинга, а также договора купли-продажи лизингового имущества по законодательству Республики Казахстан, не нашедших адекватного разрешения.

Теоретическая, нормативно-правовая и практическая основы исследо-вания. Теоретической основой диссертационного исследования послужили труды таких ученых, как С.А. Абдыкаримова, И.В. Амирханова, Ш.М. Асьянов, Г.Д. Ахмадиева, З.Х. Баймолдина, Ю.Г. Басин, А.П. Белов, М.И. Брагинский, Д.А. Братусь, М.А. Ваксберг, Л.Ю. Василевская, В.В. Витрянский, И.П. Грешников, А.А. Груздева, А.А. Джаналеева, А.Г. Диденко, Л.Г. Ефимова, И.У. Жанайдаров, Г.Х. Жумабекова, Н.П. Журавлев, К.И. Забоев, А.А. Иванов, К.М. Ильясова, О.С. Иоффе, Г.Б. Испаева, Е.В. Кабатова, Г.Т. Казиева, Ф.С. Карагусов, Т.Е. Каудыров, Е.И. Кирилловская, С.И. Климкин, Р. Книпер, Е.Ю. Коваленко, О.М. Козырь, А. Комаров, Н.Р. Кравчук, С.О. Куанышбаева, Р.А. Маметова, В.С. Мартемьянов, М.Г. Масевич, С.Г. Мегрян, Д.И. Мейер, С.П. Мороз, К.В. Мукашева, Н.Г. Мур-зин, К.Н. Наменгенов, Е.Н. Нургалиева, Е.Б. Осипов, Е.А. Павлодский, Б.В. Покровский, И.А. Решетник, Р.Д. Рузиев, Е.А. Рыжковская, Ю.И. Свядосц, А.П. Сергеев, С.В. Скрябин, М.К. Сулейменов, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой, М.С. Уакпаев, Ю.С. Харитонова, Л.Л. Чантурия, О.И. Ченцова, В.Ф. Чигир, С.С. Шаталов, А.М. Эрделевский и др.

Кроме того, в качестве теоретической базы при проведении настоящего ис-следования были широко использованы труды иностранных ученых: С. Жамен, Д. Кремье-Израэль, Л. Лакур, Ж. Пас, К. Шмиттгофф, Х.-И. Шпиттлер и др.; а также научно-практические работы таких экономистов, как В.Д. Газман, Г.П. Дорошева, М. Каирленов, М.И. Лещенко, А.И. Мырзахметов, В.Н. Петров, В.Л. Петрова, К.А. Сагадиев, А.С. Смагулов, А.Л. Смирнов, К.Т. Сусанян и др.

Нормативно-правовой основой исследования явились Гражданский кодекс Республики Казахстан, Закон Республики Казахстан о финансовом лизинге, а также иные нормативные правовые акты Республики Казахстан, посвященные правовому регулированию лизинговых отношений. Кроме того, в диссертационном исследовании подверглись анализу международные договоры, в частности Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г., а также лизинговое законодательство государств-участников СНГ и других стран. В качестве практической основы при проведении диссертационного исследования автором были использованы нормативные материалы казахстанских банков второго уровня, регулирующие порядок организации и проведения лизинговых операций, материалы договорной практики казахстанских лизинговых компаний, а также официальные разъяс-нения Национального Банка Республики Казахстан, Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций, Налогового комитета Министерства финансов Республики Казахстан по вопросам лизинга.

Методологическая основа исследования. В качестве основных методов проведения диссертационного исследования были использованы методы общенаучного диалектического познания социальных процессов, а также ряд частных научных методов: системного подхода, конкретно-исторического, сравнительно-правового анализа, научного толкования.

Научная новизна работы заключается в том, что впервые в рамках диссертационного исследования на соискание ученой степени кандидата юридических наук в казахстанской гражданско-правовой науке комплексно рассматриваются теоретические и практические вопросы правового регулирования договора лизинга по законодательству Республики Казахстан. В диссертации впервые в казахстанской юридической литературе подвергается научному анализу процесс становления и развития законодательства Республики Казахстан о лизинге в период с 1995 г. по настоящее время.

В отличие от иных монографических исследований, посвященных отдель-ным проблемам договора лизинга, в работе подвергается комплексному изучению структура лизинговых правовых связей, а также исследуется комплекс гражданско-правовых проблем обеспечения правоотношений, вытекающих из договора лизинга. Диссертационное исследование характеризуется новизной выдвижения и обоснования основных положений. В процессе исследования выявлены особенности договора лизинга, а также предложены пути урегулирования отдельных нерешенных законодательством проблем правового регулирования договора лизинга.

Положения, выносимые на защиту. В результате проведенного исследования на защиту выносятся следующие научные выводы и предложения автора, получившие детальное обоснование в работе:

1. Противоречивость действующего в Республике Казахстан законодательства о лизинге обусловлена двумя основными причинами. Во-первых, правовое регулирование лизинговых отношений основано одновременно на концепции Оттавской Конвенции о международном финансовом лизинге 1988 г. и концепции американского налогового законодательства. Во-вторых, правовое регулирование лизинговых отношений осуществляется нормами Гражданского кодекса, содержащего родовое понятие договора лизинга, и Закона о финансовом лизинге, основанного на концепции лизинга как экономико-правовой категории, детально регулирующего особенности финансового лизинга как вида инвести-ционной деятельности. При этом нормы Закона, противоречащие ГК, как нормы специального законодательства, тем не менее, имеют приоритет перед общими нормами ГК, регулирующими договор лизинга.

В целях устранения выявленных противоречий необходима унификация казахстанского законодательства путем приведения норм Закона о финансовом лизинге в соответствие с общими положениями Гражданского кодекса, не противоречащими сущности лизинговых отношений, а также расширением сферы действия Закона, путем распространения его норм на регулирование гражданско-правовых лизинговых отношений в целом, с сохранением особенностей в правовом регулировании отношений, возникающих в процессе финансового лизинга.

2. Исследование видов лизинга по законодательству Республики Казахстан позволяет сделать вывод, что с правовой точки зрения значимость содержащейся в Законе о финансовом лизинге классификации видов лизинга представляется невысокой. В связи с этим считаем возможным отказаться от законодательного деления лизинга на виды. При этом полагаем возможным сохранить в Законе о финансовом лизинге нормы, посвященные правовому регулированию возвратного лизинга, особенность которого с правовой точки зрения заключается в совмещении одним лицом функций продавца и лизингополучателя одновременно.

3. Система лизинговых правоотношений представляет собой сложную сис-тему правовых связей, включающую в себя в качестве центральных (основных) отношений гражданско-правовые отношения с участием третьих лиц, а также страховые, кредитные, бюджетные, налоговые, финансовые, таможенные, инвестиционные и другие правоотношения.

4. Договор лизинга, являющийся одной из разновидностей договоров имущественного найма (аренды), следует признать консенсуальным, возмездным, взаимным, двусторонним, однотипным договором. Особенности казахстанского законодательства о лизинге позволяют сделать вывод о существовании двух разновидностей лизингового обязательства: обя-зательства финансового лизинга и обязательства оперативного лизинга. Используя классификацию договоров по сфере экономической деятельности, договор лизинга можно отнести к предпринимательским договорам. При этом в соответствии с законодательством Республики Казахстан о лизинге к разновидности предпринимательских инвестиционных договоров следует относить только договоры финансового лизинга; договоры оперативного лизинга следует относить к предпринимательским, но не инвестиционным договорам.

5. В случае заключения двух договоров – лизинга и купли-продажи – из договора лизинга возникают внешнее – вещное правоотношение между лизингополучателем и всеми другими лицами и внутреннее – обязательственное между лизингодателем и лизингополучателем; из договора купли-продажи – обязательственное правоотношение между лизингодателем и продавцом и обязательственное правоотношение между продавцом и лизингополучателем, являющимся не стороной договора купли-продажи, а его участником, связанным с лизингодателем как стороной договора купли-продажи (то есть третьим лицом, в пользу которого был заключен договор купли-продажи).

При заключении договора лизинга с участием продавца, в таком договоре как едином документе, происходит механическое объединение двух сделок – купли-продажи и лизинга, что не позволяет признать договор лизинга трехсторонней сделкой.

6. Договор купли-продажи лизингового имущества является договором в пользу третьего лица, которому присущи следующие особенности:

1) в соответствии со ст. 572 ГК РК, ст. 14 Закона о финансовом лизинге ли-зингополучатель, выступающий в роли третьего лица, наделяется не только правами, но и несет отдельные обязанности покупателя, несмотря на общую норму п. 3 ст. 270 ГК о невозможности создания обязательством обязанностей для третьих лиц;

2) в соответствии с п. 1 ст. 572 ГК РК лизингополучатель имеет права и несет обязанности, предусмотренные ГК для покупателя, кроме обязанности оплатить приобретенное имущество, как если бы он был стороной купли-продажи указанного имущества. Однако следует признать, что лизингополучатель обладает не всеми правами покупателя;

3) в отличие от общего правила о необязательности соблюдения условия о специальном указании в договоре наименования третьего лица, закрепленного в п. 1 ст. 391 ГК РК, третье лицо в договоре купли-продажи лизингового имущества (лизингополучатель), как правило, должно быть указано непосредственно;

4) если иное не предусмотрено законодательством или договором, стороны договора купли-продажи – лизингодатель (покупатель) и продавец – не могут расторгать или изменять заключенный ими договор без согласия третьего лица (лизингополучателя), независимо от момента выражения третьим лицом воли воспользоваться своим правом, в отличие от общего правила, закрепленного в п. 2 ст. 391 ГК РК, позволяющего сторонам договора расторгнуть или изменить договор до момента выражения третьим лицом намерения воспользоваться своим правом.