Экстерриториальность казахстанского антимонопольного законодательства в отношении регулирования сделок, заключенных за пределами РК

Амир Бегдесенов, старший юрист Sayat   Zholshy  &  Partners

В рамках реализации сделок  M & A  консультанты и стороны сделки уделяют особое внимание соблюдению казахстанского антимонопольного законодательства. При этом, применимые нормы антимонопольного законодательства, ввиду отсутствия должной детализации, вызывают множество споров касательно необходимости соблюдать антимонопольное законодательство РК в отношении сделок, заключенных за пределами РК.

Проявление экстерриториальности в общих чертах

Под принципом экстерриториальности в теории права понимается применение национального законодательства к отношениям, возникающим за пределами территории соответствующего государства. Если по общему правилу правовые нормы действуют только в границах государства, установившего их (в чем проявляется принцип территориальности), то в некоторых исключительных случаях нормы национального права могут применяться и на территории других стран.

Принцип экстерриториальности казахстанского антимонопольного законодательства заложен в пункте 2 статьи 3 Закона Республики Казахстан от 25 декабря 2008 года № 112-IV «О конкуренции» (далее – «Закон»). Так положения Закона применяются также к совершенным за пределами территории Республики Казахстан (далее – «РК») действиям субъекта рынка, если в результате таких действий выполняется одно из следующих условий:

1) прямо или косвенно затрагиваются находящиеся на территории РК основные средства и (или) нематериальные активы, либо акции (доли участия в уставном капитале) субъектов рынка, имущественные или неимущественные права в отношении юридических лиц РК;

2) ограничивается конкуренция в РК.

Указанные выше условия нелегки для понимания не только для лиц, не сведущих в юриспруденции, но и для юристов, не специализирующихся в антимонопольном праве. Более того, у антимонопольных юристов нет единого мнения в отношении той или иной практической ситуации. И здесь дело не только в известном выражении «два юриста – три мнения», но и в отсутствии должной законодательной регламентации применимости перечисленных условий.

Ниже детально разбирается каждое из указанных условий.

Прямо или косвенно затрагиваются находящиеся на территории РК основные средства и (или) нематериальные активы, либо акции (доли участия в уставном капитале) субъектов рынка, имущественные или неимущественные права в отношении юридических лиц РК

Для удобства поделим данное условие на составные части:

прямо или косвенно

Данная формулировка ввиду своей обширности позволяет судить о распространении действия Закона на практически неограниченный круг вопросов. Соответственно, в рамках данной части можно условно перефразировать формулировку «прямо или косвенно» на «каким-либо образом».

затрагиваются находящиеся на территории РК

В данной части упор делается именно на расположение (нахождение) основных средств / нематериальных активов / акций (долей участия в уставном капитале) в РК. Если с основными средствами все просто, то в отношении остального могут возникнуть вопросы. Так, к примеру, основным признаком исключительных прав (и вообще всей интеллектуальной собственности) является их бестелесность и идеальность 1  . Представим, что гражданин РК, будучи автором результатов интеллектуальной творческой деятельности или обладателем права на средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров или услуг, переедет на постоянное место жительства в другое государство. Будут ли нормы казахстанского антимонопольного законодательства применяться к сделкам в отношении таких объектов интеллектуальной собственности? Нет? А если ранее данный гражданин заключал лицензионный договор на использование товарного знака?

Или применительно к акциям / долям участия, речь идет об акциях / долях участия в уставном капитале казахстанских юридических лиц? А если сделки будут касаться акций / долей участия иностранного юридического лица, осуществляющего деятельность в РК через филиал?

Вопросов может возникнуть масса, и в образовавшемся законодательном пробеле усматривается вина именно законодателя.

основные средства

Основные средства – это материальные активы (т.е. имеющие материально-вещественную форму), которые:

удерживаются субъектом для использования в производстве или поставке товаров (работ, услуг), для сдачи в аренду другим лицам, прироста стоимости или для административных целей;

предполагается использовать в течение более чем одного периода 2  .

и (или) нематериальные активы, либо

Нематериальный актив – это идентифицируемый неденежный актив, не имеющий физической формы, удерживаемый для использования в производстве или поставке товаров или услуг, в целях сдачи в аренду другим сторонам или в административных целях 3  .

акции (доли участия в уставном капитале)

Акция - ценная бумага, выпускаемая акционерным обществом и удостоверяющая права на участие в управлении акционерным обществом, получение дивиденда по ней и части имущества акционерного общества при его ликвидации, а также иные права, предусмотренные законодательными актами РК 4  .

Надо отметить, что гражданское законодательство прямо не устанавливает дефиницию термину «доля участия» (несмотря на то, что большинство юристов и специалистов иных сфер представляют, о чем идет речь). Вместе с тем, приведем имеющееся примерное нормативное определение 5  , это совокупность прав и обязанностей участника в отношении с товариществом и доля в имуществе ТОО, ее назначение заключается в том, чтобы:

сформировать материальную базу для осуществления предпринимательской деятельности ТОО;

обеспечить исполнение обязательств ТОО перед кредиторами;

обеспечить владельцу доли получение соответствующей доли чистого дохода ТОО;

дать право участнику (владельцу доли) участвовать в управлении делами ТОО;

в случае необходимости быть использованной в качестве платежного средства при расчетах владельца доли со своими деловыми партнерами (путем продажи, передачи в доверительное управление, в залог и т. п.);

ее владелец имел право в случае ликвидации ТОО на получение соответствующей стоимости своей доли и стоимости части имущества, оставшегося после расчета с кредиторами, или, по соглашению всех участников товарищества, части этого имущества в натуре.

субъектов рынка

Под субъектом рынка Закон 6  понимает физическое лицо, а также юридическое лицо РК, иностранное юридическое лицо (его филиал и представительство), осуществляющие предпринимательскую деятельность. К субъектам рынка также относятся некоммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность в соответствии с их уставными целями.

имущественные или неимущественные права

С данной составной частью сложнее. Так Академик НАН РК М.К. Сулейменов предлагает обратиться к классификации гражданских правоотношений на имущественные и личные неимущественные 7  . Имущественные правоотношения делятся на вещные и обязательственные 8  . В соответствии с этим основным делением имущественных благ и прав будет деление их на вещи (право на собственные действия) и обязательственные права (право на чужие действия). Правда, при этом в стороне остаются исключительные права (право интеллектуальной собственности) и информация. Так:

авторам результатов интеллектуальной творческой деятельности принадлежат в отношении этих результатов личные неимущественные и имущественные права 9  ;

обладателям права на средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров или услуг принадлежат в отношении этих средств имущественные права.

Следовательно, классификацию объектов на вещи и обязательственные права требования можно заменить на: объекты абсолютных прав (вещи, исключительные права, личные неимущественные права) и объекты относительных (обязательственных) прав 10  .

Между тем, нам видится наиболее правильным и удобным воспользоваться определением «имущественных прав», предложенным Шершеневичем. Это вещные права, права на нематериальные блага, обязательственные права и наследственные права 11  .

По всей видимости, при указании «неимущественные права» в Законе законодатель имел в виду «личные неимущественные права». Применительно к юридическому лицу речь должна идти о чести, достоинстве или деловой репутации.

Также можно привести пару примеров, подтверждающих абсурдность формулировок:

национализация двух ведущих финансовых групп в Великобритании в конце 2009 года 12 

Очевидно, что данные группы имели в РК заемщиков – юридических лиц. Соответственно, такая национализация косвенно формально затрагивала имущественные права в отношении юридических лиц РК. Следовательно, имевшая место экономическая концентрация 13  подлежала согласованию с Агентством Республики Казахстан по защите конкуренции (Антимонопольное агентство) (далее – «АЗК»).

поддержка Правительством США компаний Chrysler и General Motors 14 

Указанные компании, а также их конкурент – Ford , - имеют в РК дилеров либо покупателей, являющихся конечными потребителями. Следовательно, на государственную поддержку некоторых американских производителей должен был распространяться запрет всесильного Закона на антиконкурентные действия государственных органов 15  .

в отношении юридических лиц РК

В данной части непонятно, почему индивидуальные предприниматели не были учтены.

Ограничивается конкуренция в РК