Нужен ли Казахстану Закон «О рекламе» ( теоретические аспекты )

М. Балтабай Судья Верховного Суда Республики Казахстан

Активное формирование нового гражданского общества в Казахстане в течение последнего десятилетия непосредственно связано с коренным изменением экономической и правовой системы государства. Принятая в 1995 году Конституция Республики Казахстан провозгласила свободу предпринимательской деятельности, правовые основы которой заложены новым Гражданским Кодексом. С

самого начала экономических реформ в Казахстане реклама как неотъемлемая часть рыночных преобразований стала активно внедряться в нашу жизнь.

Сегодня средства массовой информации переполнены рекламными сообщениями. О рекламе говорят много, часто как о непрошеной гостье, чье поведение раздражает бесцеремонностью, а речь - невнятностью и нередко лживостью. Однако уже никто не отрицает роли рекламы как важнейшего инструмента продвижения товаров, увеличения сбыта и развития конкуренции. Реклама жизненно необходима для эффективной работы рынка. В свою очередь, эффективная работа рынка в максимальной степени обеспечивает потребителю такие преимущества, как более высокое качество, выгодные цены и лучшее обслуживание. Потребительского общества не существует без рекламы. Она служит, прежде всего,

информированию и убеждению, а также должна предоставлять потребителям достоверные сведения, позволяя им сделать осознанный выбор и убеждая в необходимости купить данный товар или воспользоваться определенной услугой.

Будучи важнейшим механизмом рыночных отношений, реклама делает возможным развитие свободной конкуренции между коммерческими предприятиями. Сегодня бесспорно, что конкуренция является необходимым условием хозяйственной деятельности оптимальным средством обеспечения спроса и предложения в экономике, удовлетворения интересов потребителей и всей экономики в целом. Реклама же, являясь по существу основным средством борьбы между конкурентами на рынке, выступает в качестве неотъемлемого составного элемента конкуренции. Выступая инструментом для выхода на рынок конкурирующих организаций, предоставляя возможность информировать потребителей о своей продукции, реклама вынуждает их соревноваться друг с другом, что, в свою очередь, стимулирует рост производства.

В законодательствах всех стран, ориентированных на рыночную экономику, правовым вопросам регулирования рекламы уделяется пристальное внимание. Вызвано это также и тем обстоятельством, что в современной экономике наряду с прогрессивным влиянием рекламы стали проявляться и ее негативные стороны. Ведь распространение ненадлежащей рекламы способно ввести потребителей в заблуждение, нанести вред жизни, здоровью, имуществу граждан, окружающей среде.

Используемая для ведения недобросовестной конкурентной борьбы на рынке противоправная реклама часто может причинить вред не только интересам предпринимателей. Наносится ущерб самому существованию конкуренции, а также всему обществу в целом. Достаточно вспомнить созданный рекламой в Казахстане и в России в 1995 году массовый ажиотаж среди граждан и юридических лиц вокруг так называемых финансовых пирамид, осуществлявших крупномасштабное привлечение денежных средств без реальных гарантий не только обещанных сверхвысоких доходов, но даже номинала вложенных средств. В целях предотвращения подобных недобросовестных действий в законодательство практически всех стран с рыночной экономикой включены нормы, содержащие ограничения, а иногда и прямые запреты на определенные способы или приемы рекламирования. Процесс формирования и развития законодательства по вопросам регулирования рекламы начался в Казахстане с середины 91-х года. В настоящее время остро назрела необходимость принятия Закона « О рекламе». Реклама должна составить базу единой информационной системы рынка. В этом её призвании находит концентрированное выражение значение рекламы для современного Казахстана и проводимых в республике реформ, прежде всего экономических. Из всех институтов рыночной экономики рекламу выделяет, пожалуй, самое запоздалое нормативно-правовое регулирование. Вместе с тем, самым глубинным правовым источником формирования нормативно-правовой основы рекламной деятельности является Конституция Республики Казахстан. Право свободно получать и распространять информацию любым, не запрещенным законом способом, закрепленное в ст. 20 Конституции РК, относится к основным правам и свободам человека.

Несколько другое положение в России. Принятый в России 1995 году Федеральный закон "О рекламе"1 стал ключевым законодательным актом, юридически закрепившим основные положения государственного регулирования рекламной деятельности, направленного на обеспечение добросовестной конкуренции и защиту прав потребителей. В настоящее время нормы о рекламе содержатся в Гражданском кодексе2. В Законах Российской Федерации "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"3, "О защите прав потребителей"4. Федеральном законе "О рынке ценных бумаг"5, "О лекарственных средствах"6 и других многочисленных нормативных правовых актах. Процесс совершенствования рекламного законодательства в России активно продолжается. Возможно, это объясняется и тем, что разразившийся в августе 1998 года экономический кризис заставил по- новому оценить роль рекламы в развитии российской экономики. Так, среди первоочередных мероприятий российского Правительства по выходу из кризиса - поддержка отечественных товаропроизводителей. Очевидно, что без рекламного сопровождения ни один российский товар на рынке не будет пользоваться популярностью. Поэтому перед разработчиками новых положений рекламного законодательства сейчас поставлена сложнейшая задача, сбалансировать интересы общественности и бизнеса: необходимо создать реальные возможности для рекламирования своей продукции отечественным производителям, одновременно сохраняя привлекательность российского рынка для иностранных инвесторов, а также поддержать погибающие СМИ за счет

снятия некоторых ограничений в рекламной деятельности.

___________________________________________________________________________

1 СЗ РФ, 1995, N 30, ст.2864

2 Часть первая // СЗ РФ, 1994, № 32, ст. 3301. Часть вторая // СЗ РФ, 1996, № 5, ст. 410

3 ВВС РФ, 1991, № 16, ст.499. С изменениями и дополнениями, внесенным Федеральным законом от 25.05.1995 № 83-ФЗ // СЗ РФ, 1995, № 22, ст. 1977 и Федеральным законом от

06.05.1998 № 70-ФЗ // СЗ РФ, 1998, " 19, ст. 2066

4 ВВС РФ, 1992, № 15, ст. 766. С изменениями и дополнениями, внесенными Федеральным законом" от 09.01.1996 № 2-ФЗ // СЗ РФ, 1996, №3, ст. 140

5 СЗРФ, 1996, №17, ст.1918

6 СЗ РФ, 1998, № 26, ст. 3006

Поэтому проблемы, касающиеся формирования, применения и совершенствования рекламного законодательства в Казахстане, требуют глубокого теоретического осмысления. Ранее в казахстанской юридической литературе по существу не проводилось комплексного анализа вопросов рекламы и деятельности по рекламированию. Проблемы правового регулирования отношений в области рекламы исследовались учеными лишь фрагментарно. Еще в советский период эти вопросы рассматривались в трудах Н.И. Клейн, В.В. Глазуновой, О.А. Феофанова и др.

Понятие недобросовестной конкуренции в рекламе.

Возникновение зачаточных форм конкуренции датируется

периодом более чем 2 тысячи летней давности1. Еще в древнеримских источниках содержатся упоминания об этой форме состязательности. Так, Павел Юлий писал: "Естественным образом допускается покупать за меньшую цену то, что стоит дешевле, и таким образом обходить друг друга"2. Появление же феномена недобросовестной конкуренции многие авторы относят к концу 18 - началу 19 столетия. С утверждением в данный период времени принципа свободы промысла конкурентная борьба в развитых странах не была каким-либо образом ограничена и

урегулирована. Постепенно полная свобода стала невыгодной, так как отдельные производители стали применять слишком жесткие или недозволенные приемы конкурентной борьбы. Появилась необходимость в правовом регулировании методов и средств ведения конкуренции с тем, чтобы поддерживать необходимую структуру рынка. Так в определенный исторический период развития возникло право охраны от недобросовестной конкуренции, которое представляет собой результат государственного регулирования конкурентных отношений.

Все страны, вводившие систему рыночной экономики,

разрабатывали определенные формы защиты от недобросовестной

__________________________________________________________

1 Гальперин Л. Б., Михайлова Л.А. Правовые аспекты недобросовестной конкуренции //

Правоведение. 1991. № 1. с.25

2 Бартошек М. Римское право, М., 1989. с. 385

деловой практики. При этом избирались совершенно различные подходы, имеющие чисто историческое объяснение. Так, правовой базой для пресечения недобросовестной конкуренции могла служить как краткая норма в области гражданских правонарушений, так и подробные правила в специальном законодательном акте.

С точки зрения правового регулирования недобросовестной конкуренции можно выделить четыре группы стран1. К первой группе относятся страны, в которых преследование недобросовестной конкуренции осуществляется на основе общих положений гражданского права о деликтах. К таким странам относятся Франция, Италия, Нидерланды. Вообще исторической родиной возникновения понятия "недобросовестная конкуренция" называют Францию2. Французские суды на основе общих положений французского гражданского кодекса о возмещении ущерба в случае совершения противоправных действий сумели создать всеобъемлющую и эффективную систему защиты от недобросовестной конкуренции. В настоящее время разработанные судебной практикой принципы продолжают оставаться во Франции основой судебной защиты от недобросовестной конкуренции.

Вторую группу составляют страны, в которых защита от

недобросовестной конкуренции осуществляется на основе как общих норм гражданского права, так и на основе норм специального законодательства. К числу таких стран относятся Великобритания, Ирландия, Бельгия. Например, законодательством Великобритании не установлено отдельного правового режима для защиты от недобросовестной конкуренции. Средствами судебной защиты для конкурентов являются иски в рамках

___________________________________________________________

1 Гражданское и торговое право капиталистических стран/ Отв. Ред.к.ю.н., доцент Е.А.Васильев. - М.: Международные отношения, 1993. - с.510

2 Вилкова Н. Регламентирование недобросовестной конкуренции в праве Франции // Хозяйство и право. - 1995. - №5.- с. 114. Защита от недобросовестной конкуренции. Издание ВОИС. -

Женева, 1994.-c. l

гражданского права, основанные на требованиях о прекращении незаконного использования чужого имени, клеветы или

разглашения конфиденциальной информации, а также иски на основе

Закона о добросовестной торговой практике 1973 года, Закона о товарных знаках 1887 года. Закона об охране интересов потребителей 1987 года и тому подобных.

Третья группа - это страны, в которых было принято специальное законодательство, регламентирующее защиту от недобросовестной конкуренции. К ним относятся Германия (Закон против недобросовестной конкуренции 1909 года), Австрия, Швейцария, Испания. Из последних законодательных инициатив в этой области можно отметить принятие в Швейцарии в 1986 г. закона о пресечении недобросовестной конкуренции, который содержит широкие общие нормы и подробные положения, регулирующие конкретное поведение на рынке. Испанский закон против недобросовестной конкуренции 1991г. устанавливает подробные требования в отношении практики, наносящей ущерб потребителям и конкурентам.

Что касается четвертой группы стран, то в некоторых из них,

например, в США, Японии, Канаде, нормы о борьбе с недобросовестной конкуренцией составляют часть антитрестовского (антимонопольного) законодательства, поскольку сама нечестная конкуренция рассматривается как один из элементов монопольной практики. В рамках законодательства по борьбе с монопольной практикой выделяются конкретные составы правонарушений, характеризуемые как недобросовестная конкуренция.

Аналогичная ситуация сложилась и в России, где защита от недобросовестной конкуренции изначально осуществлялась в рамках Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Однако принятый позднее - в 1995 году Федеральный закон "О рекламе" провозгласил одной из своих целей защиту от недобросовестной конкуренции в сфере рекламы.

Недобросовестная конкуренция относится к весьма широким и юридически точно не характеризуемым понятиям.

Согласно определению статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.18831 (далее –

_________________________________________________

1. 1. Текст конвенции. СМ. Права на результаты интеллектуальной деятельности. Авторское право. Патентное право. Другие исключительные права: Сб-к норм. Актов / Составитель и автор вступительной статьи В.А. Дозорцов. М.: ДЕ-ЮРЕ, 1994, с. 449.

Парижская конвенция), впервые закрепившей понятие недобросовестной конкуренции как "всякого акта конкуренции, противоречащего честным обычаям в промышленных и торговых делах».