Предложения по проекту модельного закона о защите конкуренции Единого экономического пространства

 Несомненно, модельный закон о защите конкуренции ЕЭП (далее – Проект модельного закона) станет хорошим эталоном для стран ЕЭП. Вместе с тем некоторые его положения являются противоречивыми и требуют переосмысления. В данной статье мы останавливаемся на некоторых наиболее важных положениях Проекта модельного закона. 

 Согласованные действия и соглашения: необоснованное разграничение понятий. 

 В Проекте модельного закона понятия «соглашения» и «согласованные действия» разграничены. Такой подход заимствован из европейского конкурентного права и значительно облегчает доказательство тайных сговоров хозяйствующих субъектов. 

 Вышеуказанные положения, по нашему мнению, создают следующие проблемы: 

 проблему, связанную с искусственным разграничением соглашений в устной форме от конклюдентных действий, также являющихся соглашениями в устной форме (вопреки теории и практике гражданского права);

 проблему, связанную с искусственным признанием в качестве картеля только соглашений, но не согласованных действий (вопреки теории и практике классического конкурентного права);

 проблему, связанную нарушением принципа достаточности доказательств (вопреки теории и практике процессуального права).

 Остановимся подробно на каждой проблеме. 

 Первая проблема 

 С точки зрения цивилистической науки понятия «соглашение» и «согласованные действия» по своей юридической природе являются идентичными, имеющими одинаковый смысл и относятся к понятию «договор». В соответствии со ст. 420 ГК РФ «договором» признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. При этом согласно ст. 154 ГК РФ для совершения договора необходимо выражение согласованной воли двух или более сторон. Как видите, ядром понятия «договор» является наличие согласованной воли его сторон. 

 Очевидно, что само слово «согласованные» предполагает наличие согласия сторон на совершение определенных действий. То есть согласованными являются не любые схожие и параллельные действия, а лишь те, которые являются результатом осознанного согласования воли двух и более сторон. Таким образом, понятие «согласованные действия» идентично понятию «договор». Практика антимонопольного регулирования в мире так же отделяет параллельные действия от согласованных действий. В ином случае возникает риск наказания бизнеса за несуществующие сговоры.

 Таким образом, согласованные действия – это единый волевой акт. При этом простое одностороннее приспособление, повторение действий другого субъекта рынка не должно признаваться согласованным. Мы здесь согласны с мнением Ю.Г. Басина и А.Г. Диденко о том, что «само по себе установление цены на основе цен конкурентов не доказывает ни скоординированности, ни согласованности. Более того, данный прием определения цены с ориентацией на цены конкурентов – обычный и естественный способ вхождения в рынок вновь пришедшего участника-продавца... Это мы видим на самом примитивном уровне. А на уровне солидных фирм – изучение цен реальных и потенциальных конкурентов служит одним из основных элементов маркетинга»1  .

 Вышеуказанный подход в принципе не противоречит пониманию Европейского Суда Справедливости, который в деле Commission v Anic установил, что «соглашение» и «согласованные действия» с субъективной точки зрения направлены на сговор, имеющий одинаковую сущность, и различаются только лишь степенью выраженности и формой2  .

 Как видим, акцент сделан именно на форме. Степень выраженности воли сторон как раз и зависит от формы. То ли это письменная форма, когда воля сторон явно выражена, или же это устная форма, в том числе конклюдентные действия, где доказательство согласованности воли сторон затруднено.

 Таким образом, разница между соглашением и согласованными действиями заключается лишь в том, как они оформлены (в письменной форме или устной форме, в том числе и путем совершения конклюдентных действий).

 Такое понимание в итоге делает излишним выделение отдельно соглашений в устной форме и согласованных действий, также являющихся соглашениями в устной форме. 

 Вторая проблема 

 Термин «согласованные действия» в российском и казахстанском конкурентных законодательствах заимствован из права Европейского Союза. При этом в конкурентном праве Европейского Союза устанавливается, что картель может быть результатом соглашения, так и согласованных действий 1  . Очевидно, подход, закрепленный в Проекте модельного закона, в этой связи не соответствует классическому пониманию содержания понятия «картель». 

 Третья проблема 

 Думается, что для признания наличия антиконкурентных согласованных действий установление в конкурентном законодательстве определенной совокупности косвенных доказательств и признания их в качестве достаточных не соответствует теории процессуального права. Совокупностью этих «достаточных» доказательств согласно Проекту Модельного закона являются: 

 результат согласованных действий соответствует интересам каждого из указанных субъектов;

 действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов (субъектов рынка) в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

 действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов (субъектов рынка) вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов (субъектов рынка), участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равном мере влияющих на все хозяйствующие субъекты (субъекты рынка) на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

 Очевидно, что достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности фактов. В условиях отсутствия письменного соглашения, явно доказывающего согласование воли сторон, ошибочно заранее устанавливать, какие именно косвенные доказательства являются достаточными. И мы должны отказаться от такого подхода, чрезмерно и несправедливо размывающего границу между правомерным и неправомерным поведением. А вместо этого для доказательства совершения ограничивающих конкуренцию соглашений (согласованных действий) необходимо перейти на всестороннее изучение и оценку всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе фактов встречи конкурентов, переписку, показания работников, результаты обыска, итоги государственных и корпоративных закупок, наличие аффилированных и вертикальных отношений и др.

 Вышеуказанные предложения по корректировке норм проекта Модельного закона должны поставить четкую грань между параллельными действиями и соглашениями, что должно повысить реальную эффективность антимонопольной политики нашего государства и оградить бизнес от несправедливых обвинений.

 Запрещаем фиксацию цен или любое повышение цен? 

 Проект модельного закона устанавливает запрет на антиконкурентные соглашения и согласованные действия, приводящие к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок. Аналогичная норма содержится в действующих антимонопольных законах России и Казахстана. При этом казахстанский антимонопольный орган в большом количестве антимонопольных дел не считает, что в данном случае речь идет о запрете именно фиксации цен. Вместо этого любое повышение цен на разные уровни признается в качестве установления и поддержания цен. Такая практика является недопустимой, поскольку в данном случае отсутствует факт ограничения конкуренции ни в виде цели, ни в виде последствия и это противоречит целям антимонопольного законодательства и передовой международной практике. 

 Так, к примеру, согласно заключению Агентства РК по защите конкуренции №128 –НК от 23.04.2011 года АО «АПК «Адал», ТОО «Компания ФудМастер Трейд», АО «Компания ФудМастер», ТОО «Вимм-Билль-Данн ЦА-Алматы», ТОО «RG Brands Kazakhstan», ТОО «Danone Berkut», ТОО «Raimbek Agro» и ТОО «Агропродукт Азия» были обвинены в совершении антиконкурентных согласованных действий, поскольку ими повышались цены на молоко «без каких-либо экономических обоснований».