Карагусов Фархад Сергеевич,

управляющий директор АО «Народный банк Казахстана», доктор юридических наук

 1. В банковской практике Казахстана последних лет широкое распространение получил такой феномен, как залог права требования, используемый в качестве способа обеспечения исполнения заемщиками их обязательств перед банками по предоставленным им финансовым инструментам. Чаще всего предлагаются возникшие на контрактной основе требования уплаты цены договора, поставки оборудования, передачи иного имущества, возврата суммы авансового платежа и др. 

 Экономическая обусловленность в появлении такой формы обеспечения интересов банков заключается в ряде факторов. Основным среди них можно выделить то, что развитие рыночных отношений в Казахстане требует привлечения больших объемов денежных средств на реализацию многих бизнес-проектов при практическом отсутствии каких-либо оцениваемых активов, кроме заключенных договоров и соглашений по исключительно торговым (или спекулятивным) операциям либо контрактов, предполагающих приобретение или создание основных средств производства (например, закуп оборудования, строительство жилого комплекса, ремонт автодорог или железнодорожных путей и мн.др.). В такой ситуации осуществление или завершение соответствующего проекта обусловлено успешным поиском источника финансирования. В подавляющем большинстве случаев таким источником является именно деятельность банков по кредитованию своих клиентов. 

 В данном случае казахстанские банки все больше втягиваются в прежде не свойственную им сферу отношений, когда они в заметной степени разделяют со своими заемщиками риски, связанные с неудачей профинансированных ими проектов (а, как правило, принимают на себя основную степень риска). Почему мы об этом говорим? Потому что такое положение вещей действительно необычно, поскольку традиционно основная характеристика, суть банковских операций заключается в предоставлении займов на конкретные нужды заемщика с получением от него вознаграждения за пользование деньгами при условии, что весь риск и вся ответственность за невозврат суммы займа и неуплату вознаграждения возложены на такого заемщика. 

 Важным показателем банковского финансирования в качестве заемной операции является достаточная обеспеченность интересов банка ликвидным имуществом заемщика или вещного поручителя, переданным в залог в пользу банка, либо гарантией третьего лица, обладающего соответствующей финансово-материальной базой для того, чтобы погасить притязания к его имуществу по принятым обязательствам. Другими словами: в случае банковского кредитования при дефолте заемщика банк-кредитор обращает взыскание на специально выделенное для этого имущество и тем самым удовлетворяет свои требования; риск неисполнения обязательств заемщиком несет сам заемщик или его вещный поручитель либо гарант, но не банк. Эти критерии банковского финансирования в форме займов и принятия условных обязательств в виде, в частности, гарантий, поручительств и аккредитивов нашли свое четкое отражение в Законе «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан».1  В частности, этот Закон предусматривает, что банковские внутренние правила должны содержать четкие требования к принимаемому банком обеспечению (ст. 31), требования о снижении риска при осуществлении заемных операций является одним из основным требований закона (ст. 32), а также то, что необеспеченные кредиты могут быть предоставлены только при условии высокой кредитоспособности и надежности заемщика, причем размер соответствующего займа ограничен среднегодовой стоимостью активов такого заемщика (ст. 35). 

  Вместе с тем, такая «традиционная» банковская практика уже не является достаточной для растущей экономики Казахстана. Ознакомление с западной литературой позволяет сделать вывод о том, что сегодня мы проходим аналогичный этап, который для западных кредиторов имел место в 70-х годах прошлого столетия, когда банки, удовлетворяя потребности бизнеса в финансировании, игнорировали многие традиционные правила о проведении кредитного анализа и обеспечении займов. Не оценив должным образом рисков, присущих банковской деятельности, западные банки сталкивались с существенными проблемами невозврата, и пытались вернуться к традиционным формам взаимоотношений со своими клиентами. Однако объективная реальность вынуждала банки в то время, и вынуждает сейчас, отказываться от присущего им консерватизма. В мировой практике найдены новые механизмы снижения и диверсификации рисков при финансировании экономических программ. Одной из таких удачных «находок» можно, к примеру, указать концепцию проектного финансирования, разработанную банковской и юридической практикой, успешно апробированную и широко применяемую сегодня.2 

 Конечно же, сегодня нельзя говорить о том, что отечественная практика свидетельствует о многочисленных прецедентах проектного финансирования: таковое имеет строго определенное содержание, предполагает известное структурирование реализации проекта и применимо лишь в нескольких капиталоемких отраслях производства.3  Казахстанский же опыт свидетельствует о том, что отечественные банки (даже в случаях, позволяющих квалифицировать их как проектное финансирование – project finance) предпочитают увеличивать свою клиентскую базу, наращивать объемы своих ссудных портфелей в рамках традиционных форм: предоставляя займы, наши банки настаивают на их достаточной обеспеченности, основываясь на излишне прямолинейной трактовке применяемых в данном случае норм действующего Гражданского кодекса. 

 Сами клиенты казахстанских банков довольно часто предполагают привлечение финансирования, как уже говорилось, под реализацию торговых контрактов. Не имея сколько-либо значительных активов для передачи их банку в обеспечение его интересов, такие клиенты предоставляют в залог принадлежащее им право требования по каким-то контрактам, соглашениям и договорам. Источником для применения такой конструкции в определенной мере послужила западная практика так называемой передачи в залог контрактов. Следует отметить, что в данном случае произошла подмена понятий: люди, неискушенные в тонкостях юриспруденции, под именуемым ими залогом контрактов чаще всего предполагают при наступлении определенных условий получение выгод от реализации контракта, которые причитаются субъекту, чьи обязательства обеспечены таким способом, либо принудительную уступку таким субъектом его прав по такому контракту в пользу третьего лица ступки в погашение своих обязательств перед кредитором.кому контракту с направлением суммы цепны с направлением суммы цены уступки в погашение своих обязательств перед своим кредитором. 

 Когда же требуется надлежащее юридическое оформление такого залога, мы чаще всего имеем дело с условной переменой лиц в обязательстве по контракту, в основе которой, как представляется, лежит уступка требования. Так, западные юристы при описании пакета юридических документов, оформляющих обеспечение интересов кредиторов, прямо используют понятие «assignment» (т.е. уступка, передача) прав по инвестиционным контрактам, страховым договорам, банковским счетам и др. в тех случаях, когда мы в своей деятельности используем конструкцию залога прав требования.4  Здесь оговоримся, что в западной практике применяется та же конструкция залога, как предусмотрена и в казахстанском законодательстве. Но в тех случаях, когда по своему содержанию данное правоотношение уже в большей степени характеризуется как уступка требования (пусть – условная), мы в отличие от наших зарубежных коллег не всегда обоснованно продолжаем оформлять такие отношения как залог. В первую очередь это относится к случаям так называемого залога прав требования.

 В частности, в залог принимаются такие требования заемщиков (или вещных поручителей), которые возникают у последних из их договоров с третьими лицами. Например, заемщик Банка имеет договор на закуп определенных объемов горюче-смазочных материалов (ГСМ), по которому он должен оплатить своему поставщику определенную сумму денег. Источником такой оплаты цены контракта и является банковский заем. Поскольку же в соответствии с требованиями банковского законодательства возврат банковских займов и уплата вознаграждения за пользование ими должны быть обеспечены надлежащим образом, а такой заемщик не имеет необходимого имущества, кроме договоров на продажу закупаемых им горюче-смазочных материалов, то банку предлагается в залог право требования поставки соответствующих объемов ГСМ.

 Как правило, банк соглашается на такие виды залога. Вместе с тем, предоставлению займа и подписанию соответствующего договора залога предшествует экономическая и правовая экспертиза проекта, а также оценка стоимости предлагаемого предмета залога. Проведение этих мероприятий обусловлено не только необходимостью для банка получить эффективное и достаточное обеспечение его интересов, но и требованиями законодательства. В частности, ГК РК требует указания в договоре залога описания предмета залога и его оценки (ст. 307). Кроме того, в соответствии с Кодексом залог имущественного права обусловлен возникновением закладываемого права у залогодателя к моменту заключения соответствующего договора залога (ст. 305). 

 Таким образом, банки исходят из того, что оцениваемые в деньгах требования передачи имущества, осуществления иных действий или воздержание от них, влекущих увеличение или уменьшение стоимости имущества сторон соответствующего гражданско-правового договора, можно отнести к категории субъективных имущественных прав, принадлежащих соответствующей стороне такого договора. Такие имущественные права ст. 115 ГК РК признает имуществом, которое согласно ст. 116 ГК РК является оборотоспособным, следовательно, позволяющим его обладателям отчуждать его и иным законным способом определять его правовую судьбу. В том числе, правообладатель правоспособен передать такое имущественное право в залог по своим обязательствам или, в качестве вещного поручителя, по обязательствам третьих лиц. 

 Ст. 301 ГК РК содержит прямое указание на то, что предметом залога является любое имущество, включая имущественные права (требования), не изъятое из оборота. А ст. 303 уточняет, что при залоге прав предметом залога являются «имущественные права, которые могут быть отчуждены, в частности арендные права на предприятия, строения, здания, сооружения, право на долю в имуществе хозяйственного товарищества, долговые требования, авторские, изобретательские и иные имущественные права». Два единственных прямых предписания, которые следует соблюдать именно при залоге прав требования, содержит эта статья Кодекса: (1) срочное право может быть предметом залога только до истечения срока его действия; и (2) должник заложенного права должен быть уведомлен о залоге.

  2. Несмотря на такое вполне определенное содержание норм ГК, в науке гражданского права по настоящее время идет довольно серьезная дискуссия о природе имущественных прав как разновидности имущества. Основная же направленность этой дискуссии, как ни странно, - обосновать логичность содержания данных норм гражданского кодекса. Так, Дерюгина Т.В. разграничивает понятия вещей и имущественных прав, но и то и другое понимает как имущество и объекты гражданских прав.5  И. Гумаров также справедливо усматривает за имущественными правами способность выступать в качестве объектов гражданско-правовых сделок наряду с вещами.6  Наиболее убедителен Лапач В.А., который, подробнейшим образом исследовав вопрос о понятии, классификации и системе объектов гражданских прав, обоснованно отмечает правомерность позиции законодателя, указывающего на имущественные права в качестве объектов гражданских прав и актива имущества субъекта гражданско-правовых отношений.7  В свою очередь, рассматривая объем понятия «имущественное право», В.Порошков отмечает, что «нынешнее законодательное регулирование имущественных прав как объектов гражданских прав основано на признании в качестве таковых обязательственных имущественных прав или, по крайней мере, имущественных прав, имеющих невещный характер».8 

 И для нас не вызывает каких-либо сомнений та концепция, при которой субъективное имущественное право, подлежащее в силу своей природы денежной оценке, обладает признаком оборотоспособности и в качестве объекта гражданских прав, имеющего положительную стоимость, может быть предметом гражданско-правовых сделок. Обращает на себя внимание то, что В.Порошков весьма логичен, отмечая обязательственно-правовую природу субъективных имущественных прав: не имея жесткой «привязки» к вещи, эти права самостоятельно обращаются по особенным правилам их подтверждения и передачи. Вместе с тем, поскольку существуют вещные права, едва ли обоснованно отказывать в существовании субъективного вещного права как самостоятельной разновидности имущества. В данном случае имеется в виду то, что в глазах закона вещь существует постольку, поскольку в отношении нее существуют или предполагаются существующими вещные права конкретных субъектов. Эту позицию мы попытались обосновать в своей докторской диссертации и опубликованной монографии.9  То есть для закона первичным, если так можно выразиться, является не вещь, а вещное право в отношении нее. 

 Поэтому более корректным представляется рассматривать в качестве объектов гражданских прав вещь как конкретное вещное право на нее, а субъективное имущественное право - как означающее обе разновидности: вещные и обязательственные правомочия. Это имеет методологическое значение и практическую значимость: когда мы говорим, в частности, о залоге субъективного имущественного права, то, основываясь на выводе В.Порошкова, мы должны понимать допустимость залога только имущественного обязательственного права. Однако же, в качестве примера отметим, что, прежде безусловно относимые к категории вещных права землепользования и имущественного найма аренды иного имущественного характера сегодня нередко характеризуются как являющиеся одновременно и вещными правами.10  И хотя эта точка зрения и подвергается сомнению,11  законодательство Казахстана определилось с правом землепользования как с разновидностью вещных прав,12  а на практике субъекты гражданского оборота относятся к арендованному ими участку под строительство, например, коммерческого центра или жилого дома как собственному земельному участку. 

 Это и оправданно: построив собственный объект недвижимости на таком земельном участке, статус данного субъекта, пользующегося возможностями защищать свое отношение к этому земельному участку вещно-правовыми средствами защиты, приобретает еще больше общих моментов с правом собственности на землю. Если же за тем же правом аренды земли признать вещно-правовой характер, но следовать выводу об исключительно обязательственно-правовой природе субъективного имущественного права, то мы сами заведем себя в тупик – оборот субъективных вещных прав будет поставлен под вопрос. В то же время, возможность осуществления залога права аренды не исключается ни законодательством, ни практикой. И что интересно – залог такого права оформляется по правилам, установленным, в частности, российским законодательством применительно к сделкам с недвижимым имуществом, т.е. с вещами.13  

 Вместе с тем, Александра Маковская совершенно обоснованно обращает внимание на существование особых правил о залоге имущественных прав в случае, когда предметом залога является обязательственное право требования.14  К сожалению, она не указала, какими должны быть эти правила. Поскольку этот вопрос не является предметом рассмотрения здесь, мы лишь констатируем: субъективное имущественное право как вещно-правового содержания, так и право требования обязательственно-правового характера могут быть предметом залога. Вместе с тем, существуют заметные сложности, связанные с идентификацией соответствующего договора, обеспечивающего требования кредитора, как залога права требования, а также проблемы, возникающие при реализации такого залога. К числу таких сложностей и проблем, прежде всего, относятся: (1) содержание договора залога права требования свидетельствует о том, что он подчинен иным требованиям закона, нежели правила о залоге иного имущества; (2) обращение взыскания на предмет залога невозможно. Учитывая же существующую точку зрения о возможности реализации предмета залога как одном из существенных признаков договора о залоге,15  мы вновь встречаем проблему идентификации отношений по обеспечению исполнения обязательств должника принадлежащим ему правом требования. Чтобы наиболее адекватно охарактеризовать эти отношения в свете ГК РК, вновь обратимся к казахстанской банковской практике. 

 3. В вышеописанном случае принятия в залог права требования, например, поставки тех же ГСМ по договору мы оцениваем, возникло ли у залогодателя право на получение упомянутого товара по соответствующим договорам купли-продажи ГСМ, т.е. владеет ли залогодатель тем предметом залога, который он предлагает банку. Здесь возможны три варианта: право требования возникло; право требования не возникло; право требования возникло частично. Как правило, такой предмет залога считается существующим при условии осуществленной предварительной оплаты в пользу залогодателя всей цены договора. Если такая предоплата ничем не обусловлена в тексте договора, банки, как правило, соглашаются на предложенный залог и предоставляют заем, полагая его возврат обеспеченным. 

 В этой ситуации, однако, имеют место детали, которые своим существованием сводят такой залог (при всей его полагаемой эффективности) практически к нулю. Дело в том, что заемщики нередко имеют «на руках» одновременно как контракты на закуп ГСМ, так и договоры на их реализацию. Банкам предлагается в залог право требования по одному из этих контрактов либо по обоим из них. Как уже говорилось, при условии предоплаты по договору купли-продажи ГСМ банк может предоставить финансирование под залог права требования поставки ГСМ с кратковременной отсрочкой заключения договора залога этого требования до того, как оно возникнет после осуществления полной предоплаты по договору. Но далее при оформлении залога права требования уплаты денег по второму контракту на реализацию ГСМ необходимо оценивать и такой фактор, насколько исполнен первый договор на закуп ГСМ: может получиться так, что, условно предоставив банку в залог требование по договору реализации товара, заемщик или его контрагент по контракту на закуп по какой-то причине его не исполнят. Тогда требование, принятое банком в залог, не сможет быть выполнено, поскольку залогодатель не получит источника его исполнения. И даже если залогодатель получит сумму предоплаты, банк будет иметь существенный риск того, что эта сумма будет востребована от залогодателя его контрагентами по договорам реализации, а банк лишиться как источника погашения займа, так и обеспечивающего его возврат залога.

 Еще интересней бывает ситуация, когда в залог принимается право требования оплаты по контракту с рассрочкой платежа. Так, залогодатель, уже исполнив перед своим партнером обязательства по поставке товаров и имея требование уплаты цены поставки, вправе ожидать ее уплату частями в течение определенного периода. В таких случаях имеют место два важных аспекта. Первый заключается в том, что, на наш взгляд, оформление в залог права требования всей суммы договора невозможно в силу того, что право требования осуществления очередного платежа возникает с наступлением определенной даты платежа. Второй аспект предполагает то, что с уплатой каждой такой части цены договора она уменьшается, соответственно, уменьшается и стоимость предмета залога. Кредитор же не вправе обратить взыскание на заложенное имущество до тех пор, пока не возникнет дефолт заемщика и этот дефолт не будет объявлен кредитором в установленном законом порядке. Если такой дефолт обнаружится ближе к завершению срока контракта, кредитор, просто-напросто, останется без обеспечивающей его интересы залоговой базы. 

 В практике залог права требования также вовлекает в эти отношения и контрагента залогодателя по соответствующему договору. В большинстве встречающихся случаев уступка прав по договору либо запрещена, либо обусловлена предварительным согласием контрагента залогодателя по такому договору. Поскольку залог можно охарактеризовать как отчуждение имущества с отлагательным условием, причем при залоге в обеспечение обязательств по банковскому займу такое отчуждение чаще всего имеет место в отношении заранее неопределенного круга лиц, такое согласие контрагента является необходимым. В связи с этим при принятии в залог права требования по таким контрактам необходимо всегда иметь ввиду данный фактор и требовать от залогодателя согласия его контрагента по соответствующему контракту не только на передачу права требования в залог, но и на то, что банк будет обращать взыскание на предмет залога при дефолте заемщика, предлагая право требования к уступке неопределенному кругу лиц. В противном случае банк также может остаться в ситуации практически полной необеспеченности его правомочий по договору банковского займа.

 Нередко в залог предлагаются права требования по двусторонним договорам, когда у его обеих сторон возникает сложный комплекс взаимных прав и обязанностей. То есть возникновение у залогодателя права требования, например, уплаты ему денег может быть обусловлено надлежащим исполнением со стороны такого залогодателя не только обязанности передачи какого-то имущества, но и выполнением им ряда других условий, которые оцениваются как отлагательные для наступления у залогодателя соответствующего права требования полностью или в части. В этой ситуации предмет залога в виде принадлежащего залогодателю соответствующего права требования на момент подписания договора залога, как правило, не существует, следовательно, не возникает и права залога. Принятие же в залог собственно контракта, что является очень необычной и трудно обосновываемой с позиций казахстанского гражданского законодательства конструкцией, для банков представляется также невозможным с практической точки зрения и в связи с требованиями банковского законодательства, поскольку банк не может обеспечить исполнение обязанностей залогодателя по данному контракту: как правило, такие обязанности заключаются в получении предварительных согласований и разрешений, в наличии лицензий, подписании каких-либо актов и протоколов и т.п. 

 В случаях, когда в залог предоставляется право требования передачи иного имущества, кроме денег, риск утраты залога может быть в определенной степени минимизирован, основываясь на той же концепции «залога контракта». Например, Народный Банк Казахстана в своей практике распространяет право залога такого права требования также и на требование возврата произведенного авансового платежа, уплату вознаграждения и т.п. Однако едва ли такая позиция намного облегчает участь банка в случае действительного дефолта заемщика: в подобной ситуации банк сам себя позиционирует так, что в определенной степени разделяет со своим заемщиком бремя доказывания факта нарушения обязательств по соответствующему гражданско-правовому договору, определения характера и размера убытков, несения расходов по урегулированию взаимоотношений с соответствующим контрагентом своего заемщика и т.п. При этом правомочность банка в данной ситуации довольно сомнительна, ибо он остается лишь залогодержателем, но не правообладателем по такому договору.

 Выходит, что не всякое право требования и не всякий контракт могут быть предметом залога в обеспечение обязательств заемщиков по договорам банковского займа. Если же такой залог права требования все-таки имеет место, его целесообразно оформлять в рамках более общего договора, предусматривающего четкие правомочия банка по контролю исполнения залогодателем его обязательств по заложенному им контракту, мониторингу реализации самого права требования и оформлению отдельных договоров залога по каждому случаю возникновения соответствующего права требования. При этом наиболее остро стоящей задачей банка в таких отношениях является необходимость предотвратить дефолт заемщика, обязательства которого обеспечены рассматриваемым здесь залогом, ибо обращение взыскания на право требования представляется малоперспективным с точки зрения действенного источника погашения банковских займов.

 Так, последствия объявления дефолта вызывают дополнительные вопросы, связанные с реализацией заложенного и имущества, особенно когда таковым является право требования определенных товаров, которые характеризуются как вещи, определенные родовыми признаками (те же ГСМ). Здесь сложность усматривается в том, что согласно ст. 8 Закона «О банках и банковской деятельности» банкам запрещено заниматься иной предпринимательской деятельностью, кроме осуществления банковских операций, а также деятельности, прямо предусмотренной банковским законодательством. К последней категории, в частности, относится возможность реализации банками заложенного их заемщиками имущества в установленном законом порядке. А такой порядок согласно ст. 319 ГК РК предполагает реализацию имущества посредством проведения публичных торгов. 

 Это означает, во-первых, то, что банки не вправе в рамках института перемены лиц в обязательстве стать бенефициарами по соответствующим договорам: в противном случае банки вынуждены будут либо самостоятельно реализовывать такой товар от своего имени с тем, чтобы обеспечить погашение займа, а это запрещено вышеупомянутыми нормами банковского законодательства, либо принять это имущество на баланс для нужд собственного потребления. В последнем случае, во-первых, далеко не всякий вид имущества необходим в обычной хозяйственной деятельности банка, а во-вторых, принятие имущества на баланс может существенно повлиять на соблюдение банком его пруденциальных нормативов (в частности, норматива К6 - «инвестиции в основные средства»)16  и финансовый результат деятельности, снижая его показатель в связи с уменьшением доходности деятельности банка, поскольку многие из принятых на его баланс активов могут быть оценены как не приносящие доход. Более того, в принятии имущества на баланс банка может быть также усмотрено нарушение ст.ст. 722 и 728 ГК РК, запрещающих банкам принимать в счет долга вещи, определенные родовыми признаками.