ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ БАНКОВСКОГО КРИЗИСА В КАЗАХСТАНЕ (обзор)

 Состояние казахстанской банковской системы и основное содержание банковского законодательства к началу кризиса (середина 2007г.).

 Чтобы перейти к основному содержанию настоящего доклада и сделать описание изменений банковского регулирования в связи с банковским кризисом в Казахстане, обратимся сначала к описанию состояния казахстанской банковской системы и основного содержание банковского законодательства к началу этого кризиса. При этом выделим лишь те аспекты, которые подверглись существенной корректировке или обозначены для такой корректировки.

 Формирование банковской системы независимого Казахстана началось с обретением нашей республикой государственной независимости. До этого в на территории Казахстана функционировали банки, являвшиеся частью банковской системы Советского Союза, в том числе когда в 1987г. был учрежден Казахский Республиканский банк Государственного банка Госбанка СССР. К созданию собственной банковской системы Казахстан приступил после объявления в декабре 1990г. суверенитета республики, поставив задачу сформировать ее в соответствии с требованиями рыночной экономики. 

 На этом пути пройден ряд важных этапов, в рамках которых был установлен и укреплялся правовой статус центрального банка, ответственного за денежно-кредитную политику государства и регулирование банковской деятельности, формировался «второй» уровень банков, ответственных за непосредственное кредитование экономики и банковское обслуживание населения и предпринимателей, обеспечивался конкурентный рынок банковских услуг и мн.др.

 На сегодня (как и в августе 2007г., когда впервые появились заявления о признаках банковского кризиса или о самом банковском кризисе в Казахстане) в соответствии с Законом от 30 марта 1995г. «О Национальном Банке Республики Казахстан» в республике функционирует двухуровневая банковская система, в рамках которой Национальный Банк РК является центральным банком Республики Казахстан и представляет собой верхний (первый) уровень банковской системы Республики Казахстан. 

 Национальный Банк Казахстана представляет, в пределах своей компетенции, интересы Республики Казахстан в отношениях с центральными банками и банками других стран, в международных банках и иных финансово-кредитных организациях; при выполнении своих задач он не должен руководствоваться целью получения прибыли. Национальный Банк Казахстана подотчетен Президенту Республики Казахстан. 

 В качестве банка банков Национальный Банк вправе предоставлять кредиты банкам второго уровня, а также юридическим лицам, открывшим банковские счета в Национальном Банке Казахстана; является кредитором последней инстанции для банков. Непосредственным кредитованием экономики Национальный Банк практически не занимается, это является функцией банков второго уровня.

 Согласно Закону от 31 августа 1995г. «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» все иные банки представляют собой нижний (второй) уровень банковской системы. Только для банков второго уровня является разрешенной банковская деятельность; при этом им запрещается осуществление любых иных видов предпринимательской деятельности, кроме банковских операций и ограниченного ряда специально разрешенных видов деятельности. На территории Казахстана допустимо создание банков на основе исключительно казахстанского капитала, банков с иностранным участием и (с 2009 г.) исламских банков. Независимо от этого любой банк на территории Казахстана является казахстанским юридическим лицом.

 Вне банковской системы Казахстана находится Банк развития Казахстан, имеющий особый правовой статус в соответствии с Законом от 25 апреля 2001г. «О Банке Развития Казахстана»: он создан в целях совершенствования и повышения эффективности государственной инвестиционной деятельности, развития производственной инфраструктуры и обрабатывающей промышленности, содействия в привлечении внешних и внутренних инвестиций в экономику страны. БРК находится под контролем Правительства Казахстана, контрольный пакет его акций принадлежит Национальному управляющему холдингу «Самрук-Казына».

 На территории Казахстана может также действовать межгосударственный банк, созданный и действующий на основании международного договора (соглашения), учредителями которого являются Правительство Республики Казахстан (или уполномоченный им государственный орган) и правительство (правительства) государства (государств), подписавшее данный договор (соглашение). В качестве такового действует созданный в 2007г. Евразийский Банк развития, учрежденный правительствами Казахстана, России и Таджикистана.

 Важно отметить, что с 1995г. государственная политика осуществлялась таким образом, чтобы рынок банковских услуг был конкурентным, и участие государства на нем было максимально ограничено. В связи с этим к началу банковского кризиса 2007г. в Казахстане все банки второго уровня функционировали на основе частного капитала. Исключениями являлись только два вышеуказанных банка (БРК и ЕБР).

 С ноября 1993г. в связи с введением национальной валюты на Национальный Банк Казахстана была возложена полная ответственность за функционирование денежно-кредитной сферы, внедрены классические принципы его взаимоотношений банками, началось укрепление системы регулирования деятельности банков. На протяжении более десяти лет Национальный Банк был полноправным и исключительным регулятором рынка банковских услуг. Становление системы надзора и регулирования деятельности банков второго уровня являлись его приоритетными задачами и стало его существенной заслугой. Как указывает г-н Марченко Г.А., к 2003г. в Казахстане уже «прошла банковская реформа, банки были консолидированы, капитализированы, перешли на работу по жестким надзорным стандартам». Эволюционным путем в республике пришли к идее о целесообразности создания мегарегулятора . По словам Г.Марченко, это было обусловлено двумя причинами – предупредить так называемый регуляторный арбитраж и обеспечить согласованное, равномерное и взаимосвязанное всех составляющих финансового сектора (в т.ч. рынки банковских и страховых услуг, рынок ценных бумаг).

 В связи с этим Указом Президента РК от 31 декабря 2003г. «О дальнейшем совершенствовании системы государственного управления Республики Казахстан» Национальный Банк Казахстана был реорганизован путем выделения из него государственного учреждения «Агентство Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций» («АФН»). Этим Указом теперь уже перед АФН были поставлены такие задачи, как обеспечение финансовой стабильности финансового рынка и финансовых организаций и поддержание доверия к финансовой системе в целом; обеспечение надлежащего уровня защиты интересов потребителей финансовых услуг; создание равноправных условий для деятельности финансовых организаций, направленных на поддержание добросовестной конкуренции на финансовом рынке.

 В свою очередь, основной целью Национального Банка Казахстана было определено обеспечение стабильности цен в Республике Казахстан. Для реализации этой основной цели на Национальный Банк Казахстана возлагаются такие задачи, как (1) разработка и проведение денежно-кредитной политики государства; (2) обеспечение функционирования платежных систем; (3) осуществление валютного регулирования и валютного контроля и (4) содействие обеспечению стабильности финансовой системы. 

Основой для такой реорганизации Национального Банка и создания АФН явился Закон Республики Казахстан от 4 июля 2003 г. «О государственном регулировании и надзоре финансового рынка и финансовых организаций», согласно которому регулирование и надзор финансового рынка и финансовых организаций осуществляет единый уполномоченный орган, определяемый Президентом Республики Казахстан. АФН и был определен в качестве такого органа, в своем статусе непосредственно подчиненного и подотчетного Президенту Республики Казахстан.

 В целях регулирования и надзора за деятельностью финансовых организаций АФН выдает и отзывает разрешения на открытие (создание) добровольную реорганизацию и ликвидацию финансовых организаций; дает согласие либо отказывает в даче согласия на избрание (назначение) лиц на должности руководящих работников финансовых организаций; регулирует вопросы лицензирования и лицензирует осуществление профессиональной деятельности на финансовых рынках; издает нормативные правовые акты, обязательные для исполнения финансовыми организациями, потребителями финансовых услуг, другими субъектами на территории Республики Казахстан; утверждает пруденциальные нормативы и иные обязательные к соблюдению нормы и лимиты для финансовых организаций; регулирует вопросы отчетности финансовых организаций; контролирует соблюдение ими требований законодательства, проверяет их деятельность; определяет порядок применения и применяет к финансовым организациям ограниченные меры воздействия и санкции, предусмотренные законом; контролирует деятельность ликвидационных комиссий финансовых организаций и др. В отношении банков АФН также устанавливает минимальные размеры собственного капитала и требования по формированию резервного капитала банков; утверждает пруденциальные нормативы и иные обязательные к соблюдению нормы и лимиты для банковских групп; устанавливает порядок классификации активов и условных обязательств и создания против них провизии, осуществляет иные функции в соответствии с законами.

Вместе с тем, Национальный Банк также сохранил за собой функцию регулирования и надзора, но по отдельным вопросам банковской деятельности в пределах своей компетенции, сегодня он способствует созданию общих условий для функционирования банков и организаций, осуществляющих отдельные виды банковских операций. В отличие от функций АФН, такие регулирующие и надзорные функции Национального Банка в отношении банков направлены, прежде всего, на поддержание стабильности денежно-кредитной системы Республики Казахстан, защиту интересов кредиторов банков, их вкладчиков и клиентов. Но кроме того, регулирующие функции Национального Банка также предполагают содействие обеспечению стабильности финансовой системы Республики Казахстан: в том числе Национальный Банк также участвует в регулировании и надзоре за деятельностью банков, применяет меры воздействия и санкции в соответствии с законодательством Республики Казахстан, уведомляя АФН о каждом случае такого применения.

 Как регулятор Национальный Банк Казахстана на основании и во исполнение законов Республики Казахстан по вопросам, отнесенным к его компетенции, издает нормативные правовые акты, обязательные для исполнения всеми банками и их клиентами, другими юридическими и физическими лицами на территории Республики Казахстан. В частности, применительно к банкам второго уровня издает обязательные для исполнения ими и их клиентами нормативные правовые акты по вопросам банковской деятельности, платежей и переводов денег, осуществления валютных операций в пределах установленных законом полномочий, а также осуществляет надзор за их соблюдением, определяет политику и методы бухгалтерского учета с учетом международных стандартов финансовой отчетности. 

 Национальный Банк и АФН не вправе вмешиваться в деятельность финансовых организаций, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами Республики Казахстан.

 Все банки Казахстана функционируют и могут функционировать только в организационно-правовой форме акционерного общества с соблюдением установленных АФН требований о минимальном размере уставного и собственного капиталов банка. Учредителями казахстанских банков могут быть как юридические, так и физические лица, являющиеся как резидентами, так и нерезидентами Республики Казахстан. 

 То есть на территории Казахстана иностранные банки могут функционировать, только создав дочерний банк в форме акционерного общества по законам Казахстана. При этом родительским банком по отношению к дочернему банку могут быть только такие банки-нерезиденты Республики Казахстан, которые имеют определенный рейтинг одного из основных рейтинговых агентств.

Еще одним ограничением для учредителей и акционеров казахстанских банков является то, что таковыми не могут быть юридические лица, зарегистрированные в оффшорных зонах или имеющие аффилиированных лиц, зарегистрированных в оффшорных зонах, или физические лица, являющиеся участниками (учредителями, акционерами) юридических лиц, зарегистрированных в оффшорных зонах, перечень которых устанавливается АФН (таких запрещенных оффшоров на сегодня – 43). Такие лица не могут прямо или косвенно владеть и (или) пользоваться, и (или) распоряжаться голосующими акциями банков-резидентов Республики Казахстан.

Как уже отмечалось, одним из основных направлений государственной политики в отношении банковского сектора является формирование конкурентной среды, не допускающей излишней экономической концентрации, монополизации и злоупотреблений политическим или экономическим положением. Одной из мер по обеспечению эффективной конкуренции на рынке банковских услуг явилось ограничение участия государства на этом рынке. Основной задачей государства явилось заявленное обеспечение стабильности и эффективности конкурентного финансового рынка и защита прав потребителей банковских услуг. Создание государством банка второго уровня или его участие в капитале такового ограничилось только случаями, когда от имени государства учредителем и акционером банка выступит Правительство Республики Казахстан. Закон предотвращал и «обход» такого запрета, устанавливая, что государственные предприятия и организации, более пятидесяти процентов долей участия в уставных капиталах либо размещенных акций которых принадлежат государству, не могут быть учредителями и акционерами банка. Вполне понятно, что в силу специфики бюджетного процесса и распоряжения бюджетными деньгами, развития конкуренции на казахстанском рынке банковских услуг, а также приоритетности стоящих перед Правительством других важных задач, создание банка с преобладающим участием государства в его капитале, было маловероятным и, в сущности, неперспективным.

Кроме того, законом установлено, что банки не отвечают по обязательствам государства, равно как и государство не отвечает по их обязательствам. Исключение составляют случай, когда государство гарантирует сохранность депозитов, принятых межгосударственными банками - резидентами Республики Казахстан, и отвечает по их обязательствам пропорционально доле Правительства Республики Казахстан (или уполномоченного им государственного органа) в уставном капитале таких банков, а также случаев, когда банки или государство принимают на себя такую ответственность. Запрещается вмешательство в любой форме государственных органов и их должностных лиц в деятельность банков, кроме случаев, прямо предусмотренных законодательством Республики Казахстан.

 Исторически в Казахстане сложилось так, что банки функционировали в рамках определенных объединений коммерческих и производственных организаций, концентрируясь, прежде всего, на обслуживании финансовых и инфраструктурных потребностей соответствующей группы компаний. С усилением конкуренции на рынке, углублением законодательного регулирования и расширением возможностей для получения дополнительного дохода (в т.ч. в целях сохранения финансов в рамках одной группы) банки также использовались как центральное звено в группе финансовых организаций, предлагающих аффилированной группе компаний и рынку широкий спектр финансовых услуг (от банковских, страховых, инвестиционных до брокерских и дилерских на рынке ценных бумаг). Неконтролируемый переток денег, эксплуатация банковских ресурсов в узких (иногда – неправомерных) целях, угроза интересам вкладчиков и иных клиентов банков и другие причины обусловили необходимость законодательных механизмов контроля за использованием финансовых ресурсов банков и финансовым состоянием соответствующей банковской группы.

 Как уже отмечалось, Закон «О банках и банковской деятельности», хотя и ограничивая предпринимательскую деятельность для банков, требуя концентрации на оказании банковских услуг, все же допускает участие банков в капиталах, например, финансовых организаций, SPV для целей секьюритизации или иных форм привлечения капитала, акционерных инвестиционных фондов-резидентов Республики Казахстан, а также иностранных страховых организаций, пенсионных фондов, профессиональных участников рынка ценных бумаг и др. организаций.

 Известно, что риски крупнейших финансовых институтов оказывают системное давление на состояние всей финансовой системы. И это, прежде всего, касается банковского сектора, где сосредоточена превалирующая часть активов всего казахстанского финансового сектора. Более того, учитывая, что часть субъектов финансового сектора являются дочерними организациями банков или входят в состав банковских конгломератов, это также приумножает степень подверженности системному кризису всего финансового сектора.

В связи с этим к 2007 г. этот Закон предусматривал регулирование групп компаний, в состав которых входят банки второго уровня в качестве родительской, либо дочерней, либо так сказать «группообразующей» организации, или банки иным образом связываются с другими членами группы. Такие группы компаний называются банковскими конгломератами. В ряде случаев банковские конгломераты формируются банковскими холдингами, когда родительская организация банка также имеет контроль над другими организациями. Закон также регулирует статус дочерних организаций банков, во-первых, ограничивая возможный субъектный состав дочерних организаций банка (как говорилось выше), и, во-вторых, запрещая дочерним организациям банка иметь дочерние организации.

 Известно, что все эти требования установлены для того, чтобы (а) предотвратить «обход» норм закона о запрещенных для банков инвестициях и видах деятельности; (б) не допустить аффилиированность банков с компаниями и иными субъектами, зарегистрированными в «запрещенных» для банков оффшорных зонах, и вовлечение банков в неправомерную деятельность; (в) обеспечить соблюдение пруденциальных нормативов и других обязательных норм и лимитов всем банковским конгломератом, чтобы обеспечить адекватную капитализацию банка и эффективное использование его капитала и иных активов.

 Для финансирования своей деятельности казахстанские банки могли привлекать либо акционерный, либо заемный капитал.

 Длительное время (до второй половины 2005г.) законодательство Казахстана требовало оплаты акций банка только за счет собственных средств акционеров. В условиях только начинавшегося экономического роста в республике такое требование могло быть выполнено далеко не всяким акционером банка.

 Привлечение заемного капитала могло осуществляться как на внутреннем, так и на внешнем рынке, за счет выпуска долговых ценных бумаг или получения прямого кредита из «одного источника». Опять-таки, дефицит кредитных ресурсов на внутреннем рынке, недостаточное доверие к собственной банковской системе со стороны казахстанских инвесторов, не способствовали активному привлечению займов внутри Казахстана. Допуск же на внешние рынки был ограничен незаинтересованностью иностранных инвесторов в финансовом рынке Казахстана, отсутствием необходимых кредитных рейтингов у государства и самих банков, недостатком активов самих банков для обеспечения возвратности этих кредитов.

 Наиболее популярным было лишь привлечение заемных средств банками для целей торгового финансирования. С 2002г. в Казахстане стали применять схемы секьюритизации, когда, например, в 2002г. Халык банк привлек 200 млн долларов США под уступку своих денежных потоков, поступающих на его корреспондентские счета в иностранных банках (DPR securitisation). Надо, правда, признать, что сделки секьюритизации не получили широкого применения и признания в Казахстане: кроме указанной сделки Халык Банка, наиболее известной является секьритизация ипотечных займов, осуществлявшаяся в 2007-2008 годах БТА-Ипотекой. Но если Халыкбанковская секьюритизация была успешной и была полностью завершена надлежащим исполнением по установленному графику, то второй пример секьюритизации был не очень успешным, поскольку банковский кризис и серьезные проблемы на рынке недвижимости серьезно повлияли на исполнение обязательств по возврату привлеченных средств.

 При всем том, что банки существовали в рамках банковских конгломератов, их непосредственная капитализация и фондирование за счет средств их банковских холдингов и членов их группы компаний было редчайшим явлением. Чаще всего капитализация банков в предшествующие кризису годы (с 2005 по 2007) осуществлялась за счет IPO на иностранных фондовых биржах путем выпуска депозитарных расписок, а привлечение заемного капитала – за счет размещения евробондов, как с использованием SPV, так и без такового. Нередким являлось и прямое кредитование казахстанских банков на определенные цели (чаще всего – в качестве торгового финансирования). В 2006-2007 годах нередко звучали предостережения в неконтролируемом росте внешней задолженности казахстанского банковского сектора перед международными и иностранными финансовыми институтами. Контраргументом, оправдывающим существенный рост внешнего долга банков, высказывалось мнение о высоком спросе на кредитные ресурсы в Казахстане и доверии иностранных кредиторов к экономике и правительству нашей республики.

 Распространение получили и так называемые производные сделки по привлечению фондов для финансирования деятельности казахстанских банков. В этом активное участие принимали крупные иностранные банки.

 До выхода казахстанских банков на международные рынки кредитных ресурсов многие из них финансировались за счет обхода ранее существовавших требований о капитализации банков только за счет собственных средств их акционеров. Дефицит же собственных средств акционеров при повышающихся требованиях к размеру уставного и собственного капитала банков обусловил активное привлечение банками капиталов за счет средств самих банков (как, например, серия сделок, в результате которых акционер делал дополнительные инвестиции в капитала банка как бы за счет собственных средств, а источником предоставления таких средств являлись иностранные кредиторы, чьи интересы обеспечивались активами самого банка). Очевидна неправомерность таких сделок, но придание им законной формы и неискушенность банковского надзора не позволяла ее раннее выявление. Позже, когда в 2005г. открылась возможность практически неограниченного привлечения на Западе, а банковский надзор стал более опытным и эффективным, использование такого рода схем существенно сократилось, если не прекратилось вообще.

 Банковское законодательство на протяжении всех лет с приобретения независимости Казахстана формировалось с целью построения эффективно функционирующей и безопасной банковской системы с доступными банковскими услугами и эффективным банковским надзором, обеспечивающим стабильность самой системы и защиту прав потребителей.

 Ко второй половине 2007г. была завершена передача соответствующих надзорных и регулирующих функций от Национального Банка к АФН, в процессе формирования находилась система взаимодействия обоих органов в целях обеспечения стабильности финансовой системы Казахстан. Важным направлением являлось усиление банковского надзора, формирование системы контроля за финансовым состояние банковских конгломератов (групп) и построение системы управления рисками в банках второго уровня.

 Законодательно сокращался перечень видов деятельности, доступных для банков, и возможностей для участия банков в капитале других организаций, усилились требования к условиям и процессу создания дочерних организаций банками второго уровня. Под контроль государства переводилась реклама банковских услуг, препятствуя недобросовестной конкуренции и введению в заблуждение потребителей.

 Наметилась тенденция усиления требований к размеру и условиям формирования и поддержания собственного капитала банков.

 Существенно усиливаются требования к лицам, прямо или косвенно контролирующим банки, предполагая обязательное раскрытие ими предусмотренной информации. Возникновение ситуации, при которой усматривалось существование крупного участия в капитале банка или банковского холдинга, требовало письменного согласия регулятора. Повышаются требования к кандидатам на должность руководителей банка и к самим руководителям.

 Вводится корпоративное управление и обязательность наличия в банке ККУ, внедряется жесткая система управления банковскими рисками, комитеты совета директоров банка и служба комплайенс-контроля, должность комплайенс-контролера. Начинается разработка проекта Закона о противодействии отмыванию денег и финансированию терроризма. Казахстанские банки перешли на международные стандарты бухгалтерского учета. Аудит их деятельности проводится международно признанными аудиторскими фирмами. Вопросы реорганизации и банкротства банков с 2003г. регулируются нормами, в целом соответствующими международно признанными стандартами.