«Касательно обращения по разъяснению отдельных положений Закона Республики Казахстан «О конкуренции» Письмо Агентства Республики Казахстан по защите конкуренции от 9 ноября 2011 года

Закон Республики Казахстан «О конкуренции» (далее - Закон) не предусматривает подзаконных актов, а также отсылочных норм, кроме того, в нем отсутствуют противоречащие нормы или нормы имеющие расхождения с действующим законодательством, что не создает трудности для понимания положений Закона.

В связи с вышеизложенным, нормы Закона должны трактоваться с буквальным значением их словесного выражения. В случае возможности различного понимания слов, применяемого в тексте законодательных норм, предпочтение отдается пониманию, отвечающее положению Конституции Республики Казахстан и основным принципам гражданского законодательства.

Агентство не наделено полномочиями по разъяснению норм Закона Республики Казахстан «О конкуренции» (далее - Закон) и может только дать свое заключение по конкретному случаю практического применения норм Закона, которое не может считаться официальным разъяснением, так как хозяйственные дела судами Республики Казахстан не рассматриваются по аналогии (в Республике Казахстан нет прецедентного права).

Настоящий ответ представляет собой информацию, как Агентством принимались решения ранее.

1. Статья 3 Закона предусматривает, что его положения применяются также к совершенным за пределами территории Республики Казахстан действиям субъекта рынка, если в результате таких действий выполняется одно из следующих условий:

2) ограничивается конкуренция в Республике Казахстан.

При этом, понятие «ограничение конкуренции» Законом не предусмотрено.

В этой связи, просим Вас разъяснить какое понимание данного понятия («ограничение конкуренции») использует Агентство при применении требований Закона?

Под ограничением конкуренции понимаются действия субъектов рынка, приводящие к ограничению добросовестной деятельности других субъектов рынка, предусмотренных разделом 2 Закона «Монополистическая деятельность. Недобросовестная конкуренция».

2. Статья 6 Закона раскрывает содержание понятия субъект рынка:

«8) субъект рынка - физическое и (или) юридическое лицо Республики Казахстан, а также иностранное юридическое лицо (его филиал и представительство), осуществляющее предпринимательскую деятельность».

В этой связи прошу пояснить следующее:

По вопросу а. «кто является физическим лицом Республики Казахстан»?

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК) физическое лицо - гражданин Республики Казахстан, гражданин другого государства, а также лицо без гражданства.

По вопросу b. «являются ли таковыми следующие лица:

· Гражданин Республики Казахстан?

· Гражданин Республики Казахстан, имеющий постоянное место жительства за пределами Республики Казахстан?

· Лицо без гражданства, постоянно проживающее на территории Республики Казахстан?

· Иностранный гражданин, постоянно проживающий на территории Республики Казахстан?»

Все вышеуказанные лица являются субъектами рынка, при условии осуществления ими предпринимательской деятельности.

По вопросу с. Относится ли слова «осуществляющие предпринимательскую деятельность» только к словам «иностранное юридическое лицо», либо их также необходимо относить и к «физическим лицам Республики Казахстан», а также к «юридическим лицам Республики Казахстан»?

См. ответ на вопрос b.

3. Пункт 7 статьи 52 Закона устанавливает требование по предоставлению «сведений об объемах производства, о реализации товаров в Республике Казахстан, об объемах экспорта и импорта товаров субъекта рынка (группы лиц)». Вместе с тем, Закон не устанавливает требования относительно того, необходимо ли объемы указывать в самом тексте ходатайства либо отдельно предоставлять письмо от каждого субъекта рынка.

В этой связи, прошу подтвердить, что вышеуказанная информация может быть предоставлена как в тексте самого ходатайства, так и в отдельном письме, прилагаемом к ходатайству (при условии соответствующей ссылки на такое приложение в ходатайстве)?

Сведения об объемах производства, реализации, экспорта и импорта товаров в Республику Казахстан субъекта рынка следует прикладывать к форме ходатайства о предоставлении согласия на экономическую концентрацию с обязательным указанием номеров пунктов и подпунктов статьи 53 Закона, на которые предоставляется ответ.

4. Подпункты 1) и 2) статьи 53 Закона указывает, что к ходатайству, в частности, должен прикладываться «договор или проект договора».

Означает ли это, что разрешение на осуществление экономической концентрации, выданное на основании такого договора/проекта договора, теряет свою силу или требует дополнительного подтверждения, в случае изменения/дополнения договора/проекта договора по сравнению с той редакцией, которая была предоставлена при направлении ходатайства?

Антимонопольный орган руководствуется условиями договора либо проекта договора при принятии решения о предоставлении либо отказа в предоставлении согласия на экономическую концентрацию, представленного в ходатайстве заявителем.

При этом, антимонопольный орган по собственной инициативе либо по заявлению заинтересованного лица может пересмотреть свое решение о согласии или запрете на экономическую концентрацию в случаях, предусмотренных пунктом 5 статьи 56 Закона.

Кроме того, согласно пункту 1 статьи 393 ГК договор считается заключенным, когда между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным его условиям.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые признаны существенными законодательством или необходимы для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Таким образом, в случае внесения существенных изменений в договор, заявителю необходимо обратиться в антимонопольный орган для прохождения повторной процедуры согласования экономической концентрации.

В противном случае разрешение на осуществление экономической концентрации, выданное на основании такого договора/проекта договора, не будет считаться действительным.

5. Подпункт 2) пункта 2 статьи 53 Закона устанавливает необходимость указания на «форму участия». При этом, содержание данного понятия не раскрывается ни в Законе, ни в иных нормативных правовых актах.

В этой связи, прошу подтвердить, правильно ли я понимаю, что под «формой участия» необходимо понимать «прямое участие» либо «косвенное участие»?

Понятие «форма участия» предполагает информацию о прямом либо косвенном участии в уставном капитале, а также долевом участии либо владении акциями.

6. Закон использует следующие понятия: «аналогичные товары» (подпункт 2) пункта 2 статьи 53) и «те же товары» (подпункт 5) пункта 2 статьи 53).

Правильно ли я понимаю, что эти понятия являются синонимами, и имеют одно и тоже значение?

Данные понятия не являются синонимами, так как понятие «аналогичные товары» означает взаимозаменяемые товары.

7. В подпункте 3) пункта 2 статьи 53 Закона указано, что предоставлению в Агентство подлежит:

«список членов исполнительного органа, совета директоров (наблюдательного совета) …, являющихся также членами исполнительного органа, совета директоров (наблюдательного совета) других субъектов рынка».

При этом, нет уточнения, в отношении какого именно субъекта рынка распространяется данная норма.

В этой связи, прошу указать в отношении членов исполнительных органов, советов директоров (наблюдательных советов) каких субъектов рынка Агентство в его правоприменительной практике требует предоставления подобной информации?  

Правильно ли я понимаю, что в данной ситуации речь должна идти только о членах исполнительных органов, советов директоров (наблюдательных советов) приобретателя и его группы лиц?

Информация, предоставляемая подпунктом 3) пункта 2 статьи 53 Закона, должна учитывать в себе сведения о приобретателе и его группе лиц.

8. Правильно ли я понимаю, что для предоставления информации, предусмотренной подпунктом 5) пункта 2 статьи 53 Закона, а именно:

«5) объем производства и реализации, экспорта и импорта в Республику Казахстан тех же или взаимозаменяемых товаров, производимых или реализуемых субъектами рынка, находящимися под прямым или косвенным контролем субъекта рынка, в отношении которого совершаются действия, предусмотренные подпунктами 2), 4) пункта 1 статьи 50 настоящего Закона;»,

Необходимо осуществление следующих действий:

а. определить виды товаров производимых /реализуемых/ экспортируемых/ импортируемых в Республику Казахстан субъектом рынка, в отношении которого приобретается контроль;

b. определить осуществляет ли кто-либо из субъектов рынка, находящихся под его прямым или косвенным контролем производство /реализацию/ экспорт / импорт в Республику Казахстан тех же или взаимозаменяемых товаров;

с. в том случае, если ответ на предшествующий вопрос положительный - определить соответствующие объемы и прогнозы по каждому субъекту рынка, находящемуся под прямым или косвенным контролем субъекта рынка, в отношении которого приобретается контроль?

Заявителю необходимо:

- определить виды товаров производимых / реализуемых / экспортируемых / импортируемых в Республику Казахстан субъектом рынка, в отношении которого приобретается контроль;

- определить осуществляет ли кто-либо из субъектов рынка, находящихся под его прямым или косвенным контролем производство / реализацию / экспорт / импорт в Республику Казахстан тех же или взаимозаменяемых товаров;

- определить соответствующие объемы и прогнозы по каждому субъекту рынка, находящемуся под прямым или косвенным контролем субъекта рынка, в отношении которого приобретается контроль.

9. Пункт 5 статьи 53 Закона предусматривает требование, согласно которому иностранные юридические лица помимо информации, предоставляемой по юридическим лицам-резидентам Республики Казахстан, перечисленной в иных пунктах статьи 53 Закона, предоставляют дополнительную информацию.

По моему мнению, учитывая, что законодателем используется предлог «помимо», предоставление дополнительной информации является обязательным и применимым только в отношении тех лиц, которые обязаны обращаться в Агентство с ходатайством об осуществлении экономической концентрации. Такие лица перечислены в статье 51 Закона.

Прошу подтвердить, что вышеуказанная норма о предоставлении дополнительной информации распространяется только на иностранного юридического лица - приобретателя. В случае если мое понимание неверно, прошу изложить Ваше видение с мотивированным обоснованием.

Требование пункта 5 статьи 53 Закона, распространяется на иностранные юридические лица, приобретающие акции (доли участия, паи), основные производственные средства, нематериальные активы или соответствующие права.