Актуальность вопроса 27 июня 2016 года определением Специализированного межрайонного экономического суда г. Алматы было отменено решение Казахстанского международного арбитража от 6 апреля 2016 года. Определением Апелляционной судебной коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда от 10 августа 2016 года определение СМЭС было оставлено без изменения. Основной причиной отмены арбитражного решения судами явилось нарушение публичного порядка Республики Казахстан, которое, по мнению судов, выражалось в истечении срока исковой давности. 16 мая т.г. указанные определения были отменены кассационной коллегией Верховного Суда, решение арбитража оставлено в силе. Решение высшей судебной инстанции позволяет говорить о понимании и поддержке арбитража на этом уровне. Однако вызывает обеспокоенность позиция нижестоящих судов, их неправильное применение закона, неправильное понимание публичного порядка. Это является известным нам первым случаем отмены судами арбитражного решения со ссылкой на публичный порядок. В этой связи имеется практическая необходимость исследования этого явления. Ведь если суды будут отменять арбитражные решения со ссылкой на нарушения публичного порядка без надлежащего обоснования и без учета международной теории и практики, то это нанесет серьезный вред для развития арбитража в Казахстане. Неоднозначность толкования соответствующих норм судами вскрывает отдельные проблемные вопросы, связанные с публичным порядком. В первую очередь они относятся к содержанию понятийного аппарата и практики применения норм, касающихся публичного порядка. Данная статья призвана продолжить дискуссию в этом направлении и внести небольшой аналитический вклад для установления единообразной правоприменительной практики. 
На данный момент в Казахстане имеются лишь отдельные отрывочные исследования по данному вопросу1. Нарушение публичного порядка как основание для отмены и отказа в признании и исполнении арбитражного решения Вопрос публичного порядка в арбитраже возникает главным образом при рассмотрении обращения стороны спора по поводу отмены, признания и принудительного исполнения арбитражного решения. Такое обращение проверяется государственным судом, который наделен определенными функциями контроля в области арбитража. В общем функции взаимодействия суда с арбитражем возникают в пяти случаях, а именно: при определении компетенции (юрисдикции) арбитража, принятии мер по обеспечению иска, содействии в представлении доказательств, а также в процессе оспаривания и приведения в исполнение арбитражного решения. Законодательство ограничивает основания, влекущие отмену или отказ в исполнении арбитражных решений. Их характер не связан с возможностью ревизии арбитражного решения по существу спора. 
Нельзя отменить, например, арбитражное решение по мотивам неполноты исследования обстоятельств дела, неправильной оценки доказательств или 1 См., например, Сандыбаева А.А. Понятие публичного порядка (ordre public, public policy) как основания для отказа в приведении в исполнение решения арбитража в свете нового закона РК «Об арбитраже» // Недействительные сделки в гражданском праве: Материалы международной научно-практической конференции в рамках ежегодных цивилистических чтений, посвященной 75-летию профессора Рольфа Книпера (Алматы, 19- 20 мая 2016) /Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: НИИ частного права, 2017, с. 565-571. 2 применения не того закона. Компетентный государственный суд проверяет лишь доводы возражающей против решения стороны с точки зрения соблюдения норм, которые касаются арбитражной юрисдикции и процедур разбирательства. Отмена решения или отказ в его исполнении допускаются, когда спор неподведомственен арбитражу, сторона не была уведомлена о назначении арбитра и арбитражном разбирательстве, процедура не соответствовала соглашению сторон и в других конкретных случаях. Исчерпывающий перечень таких процессуальных оснований, влекущих отказ в исполнении иностранных арбитражных решений, указан в пункте 1 статьи 5 принятой в 1958 году Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (далее – Нью-Йоркская конвенция), а также в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 года (далее – Типовой закон). По сути такие же основания дублируются и в статьях 52 и 57 Закона Республики Казахстан «Об арбитраже» (далее – Закон об арбитраже), регулирующих соответственно вопросы, связанные с отменой и отказом в исполнении арбитражных решений. Причем, нормы Нью-Йоркской конвенции и Закона об арбитраже обязывают сторону, заявляющую ходатайство об отмене арбитражного решения или возражающую против его принудительного исполнения, самой предоставить соответствующие доказательства. Если такая просьба не содержится или доказательства не представлены, суд не вправе самостоятельно по своей инициативе проверять и исследовать вопросы о наличии или отсутствии таких оснований. В отличие от этого, проверка соблюдения арбитражем публичного порядка при вынесении решения проводится судом независимо от указания на это обстоятельство противоположной стороны спора. Об этом говорит пункт 2 статьи 5 Нью-Йоркской конвенции и статьи 52, 57 Закона об арбитраже. Вместе с тем, Закон об арбитраже имеет существенное отличие от Нью-Йоркской конвенции и Типового закона в отношении применения оснований для отмены арбитражного решения. Если Нью-Йоркская конвенция и Типовой закон говорят о том, что решение «может быть отменено», то Закон об арбитраже однозначно говорит об «отмене». Таким образом Закон об арбитраже в этой части не соответствует международным документам, так как не дает необходимой гибкости суду для оценки значимости основания для отмены арбитражного решения. Так, возможно, что несмотря на наличие основания для отмены решения, суд мог бы отказать в такой отмене, если допущенное нарушение не является значимым. В этом случае необходимо говорить о балансе окончательности арбитражного решения и соблюдения справедливости2. Понятие публичного порядка Категория публичного порядка имеет некоторые отличия в различных странах с учетом особенностей законодательства, однако, в общем сводится к одному смыслу. Противоречить публичному порядку могут не любые нарушения законов и нормативно-правовых актов, а лишь те, которые посягают на основополагающие права и принципы общества и государства. Оговорка о публичном порядке получила законодательное закрепление еще в Гражданском кодексе Франции 1804 года. В статье 6 этого кодекса отмечалось положение о том, что «нельзя нарушать частными соглашениями законов, затрагивающих общественный порядок и добрые нравы». В дальнейшем оговорка о публичном порядке стала применяться не только для внутренних отношений, но и в международном гражданском процессе. Судебная практика, развивающая законодательные положения США, Гонконга, Германии, Швейцарии, понимает публичный порядок узко и соотносит его с пониманием морали и справедливости, экономической функции, лежащих в основе государства. 2 Final Report on Public Policy as a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards. International Law Association Committee on International Commercial Arbitration. 2002, с. 2. 3 С «основами правопорядка» увязано понятие публично порядка и в законодательстве России, в статье 1193 Гражданского кодекса. Однако, четкого определения о том, что понимается под основами правопорядка там не содержится. 
Если обратиться к комментарию к данной статье, то в нем отмечается, что понятие «основы правопорядка (публичный порядок)» включает в себя четыре взаимосвязанных элемента: 
а) основополагающие фундаментальные принципы права данной страны, прежде всего конституционные; 
б) общепринятые принципы морали, на которые опирается правопорядок; 
в) законные интересы граждан и юридических лиц, общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны; 
г) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью правовой системы страны, включая международно-правовые стандарты прав человека»3. 
Некоторые позиции применения категории публичного порядка в России сформулированы в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 26 февраля 2013 года №156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений». В одном из примеров данного Обзора отмечено, что под «публичным порядком следует понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства Российской Федерации (статья 1192 ГК), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц». С целью обеспечения последовательности и предсказуемости в толковании и применении публичного порядка при признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений Комитетом по международному коммерческому арбитражу Ассоциации международного права (ILA) в 2002 году утверждены разработаны рекомендации, предлагаемые вниманию государственных судов (далее – Рекомендации ILA). В Рекомендациях ILA отмечено, что нарушение арбитражным решением простых императивных норм (т.е. норм, которые являются императивными, но не превращаются в часть публичного порядка государства, представляющие собой нормы непосредственного применения) не должны становиться основанием для отказа в его применении или приведении в исполнение. Публичный порядок в теории и практике описывается путем применения следующих характеристик: «основы правопорядка», «основные правовые принципы», «публичные интересы», «основные ценности», «конституционный порядок». В Республике Казахстан понятие публичного порядка закреплено в Гражданском кодексе (далее – ГК) и в Законе об арбитраже. В статье 1090 ГК оговорено, что иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики Казахстан). В этих случаях применяется право Республики Казахстан. При этом, как указано в пункте 2 этой статьи, отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы Республики Казахстан. В статье 2 Закона об арбитраже понятие публичного порядка определено как «основы правопорядка, закрепленные в законодательных актах Республики Казахстан». Как видим «публичный порядок» раскрывается через оценочные категории, содержание которых будет определяться в зависимости от конкретного дела. В этой связи важны 3 См. Дмитриева Г.К. Комментарий к третьей части ГК РФ, раздел 6, Международное частное право 4 практические ориентиры, о которых мы поговорим далее. При этом если ГК указывает на основы правопорядка Республики Казахстан, то Закон об арбитраже уже говорит об основах правопорядка «закрепленных в законодательных актах Республики Казахстан». Таким образом, ГК трактует публичный порядок шире, который не только сводится к установленным в законах основам правопорядка. Так, противоречие основополагающим моральным нормам, формально не закрепленным в законе, может также свидетельствовать о нарушении публичного порядка. В широком аспекте публичный порядок можно рассматривать как определенное качественное состояние системы социальных отношений, урегулированных социальными нормами, где нормы законов – только один из существующих регуляторов4. В этой связи полагаем, что подход, закрепленный в ГК является более обоснованным. Исходя из анализа законодательства Казахстана, закрепленное в нем понятие публичного права в общем соответствует соответствующим понятиям в законодательстве зарубежных стран. ГК применение понятие оговорки о публичном порядке связывает с ограничением применения норм иностранного права. Нормы иностранного права должны согласовываться с внутренним публичным порядком государства. Изначально именно внутренний публичный порядок определял рамки регулирования частноправовых отношений сторон. Вместе с тем, факт нарушения публичного порядка можно признать также в случаях, когда нет применения иностранного права. 
В арбитраже применение национального права в противоречие с основными устоями этого права или морали может также констатировать наличие нарушения публичного порядка. 23 декабря 2005 года Верховный Суд РК принял нормативное постановление №10, которое не потеряло актуальности сейчас. Верховный Суд указал, что соответствие решения третейского суда (арбитража) публичному порядку Республики Казахстан проверяется судом. Применение института публичного порядка возможно в исключительных случаях, когда принудительное исполнение решения третейского суда посягает на основы правопорядка Республики Казахстан. Таким образом, дать конкретное понятие публичному порядку, в т.ч. на законодательном уровне, является практически невозможным исходя из следующих причин5: 
1. Каждое государство, а вернее судебная система каждого государства, самостоятельно и независимо определяет содержание данного понятия, 
2. Исходя из текущих условий в государстве понимание публичного порядка может меняться, 
3. Реальное наполнение содержания этого понятия зависит от конкретных обстоятельств дела. 
При этом для определения содержания понятия публичного порядка можно дать ориентиры, исходя из имеющегося деления публичного порядка на внутренний и транснациональный. Внутренний и транснациональный публичный порядок Применительно к арбитражу публичный порядок в международной практике делиться на внутренний публичный порядок и транснациональный публичный порядок. Когда речь идет о внутреннем публичном порядке, то подразумеваются основополагающие правовые и моральные принципы, свойственные конкретному государству. При этом в теории к внутреннему публичному порядку также относят международный публичный порядок, который касается базовых правовых принципов 4 Беляневич Е.А. О нарушении публичного порядка как основания ничтожности сделки // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика: Избранное. – Алматы, 2017. – Т. V. – с. 277-294. 5 Public Policy as Ground for Refusal of Recognition of Foreign Arbitral Awards with Special Focus on Austria and Hungary. SB Steiner, T Várady – 2012, с. 7. 5 государства в отношениях с иностранным элементом. Так, норма в Законе об арбитраже является примером внутреннего публичного порядка, так как указано, что публичный порядок – это основы правопорядка, закрепленные в законодательных актах Республики Казахстан. В отличие от этого, транснациональный публичный порядок ориентируется на основополагающие принципы, имеющиеся универсальный, трансграничный характер, не свойственный только определенному государству. Полагаем, что международный публичный порядок и транснациональный публичный порядок должны иметь тождественное содержание, так как в обоих случаях речь идет об универсальных ценностях. Содержание внутреннего публичного порядка является более широким, чем содержание транснационального публичного порядка. Это связано с тем, что если на глобальном, универсальном уровне базовые принципы права и морали являются устойчивыми, долгосрочными, то на местном уровне принципы права и морали могут меняться и увеличиваться исходя из политической, экономической и социальной ситуации и приоритетов. Согласно пункту 2 статьи 5 Нью-Йоркской конвенции в признании и приведении в исполнение арбитражного решения, может быть отказано, если признание и приведение в исполнение этого решения противоречит публичному порядку страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение. Таким образом можно было бы понимать, что Нью-Йоркская конвенция ссылается на нарушение внутреннего публичного порядка, а не международного. Однако, как отмечено в Руководстве по толкованию Нью-Йоркской конвенции (Пособие для судей, 2012), принятом Международным советом по коммерческому арбитражу (далее – МСКА), большинство национальных судов следует более узкому стандарту международного публичного порядка при применении материально-правовых норм из международных источников права. В национальных законах отдельных стран, например, Франции и Португалии, содержится прямое указание на международный публичный порядок как основание судебного контроля в отношении международного коммерческого арбитража6. Апелляционный суд Лиссабона признал, что под «публичным порядком» должен пониматься «международный публичный порядок», под которым понимается не столько принципы сохранения приоритетных интересов государства или национального общества, а сколько принципы, которые предотвращают противоречия между местным и иностранным законодательством7. Рекомендации ILA отмечают, что окончательность арбитражного решения в международном коммерческом арбитраже должна уважаться за исключением чрезвычайных обстоятельств. Такие чрезвычайные обстоятельства могут считаться существующими, если признание или принудительное исполнение арбитражного решения будет противоречить международному публичному порядку. Полагаем, что именно понимание транснационального публичного порядка должно лежать в основе определения того, было ли допущено нарушение публичного порядка в рамках арбитражного решения. При этом не должно иметь значения, является ли арбитраж международным или внутренним. В качестве ориентира мы предлагаем взять за основу Всеобщую декларацию прав человека ООН. Всеобщая декларация концентрированно содержит положения по обеспечению и защите основополагающих прав человека. В этой связи, нарушение данных прав в рамках арбитража может быть квалифицировано как нарушение публичного порядка. Соотношение публичного порядка с другими основаниями для отмены и отказа в 6 См. статья Траспова Р.А. «Международный коммерческий арбитраж: понятие и критерии применения оговорки о публичном порядке». 7 http://kluwerarbitrationblog.com/2014/04/25/national-mandatory-rules-and-international-public-policy-the-statusof-the-agents-goodwill-compensation-in-portugal/ 6 исполнении арбитражного решения В соответствии с Нью-Йоркской конвенцией и Типовым законом в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано по просьбе той стороны, против которой оно направлено, только если эта сторона представит компетентной власти (суду) по месту, где испрашивается признание и приведение в исполнение, доказательства того, что: а) стороны арбитражного соглашения были недееспособны или это соглашение недействительно, или b) сторона, против которой вынесено решение, не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве или по другим причинам не могла представить свои объяснения, или c) указанное решение вынесено по спору, не предусмотренному или не подпадающему под условия арбитражного соглашения, или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения, или d) состав арбитражного органа или арбитражный процесс не соответствовали соглашению сторон или, при отсутствии такового, не соответствовали закону той страны, где имел место арбитраж, или e) решение еще не стало окончательным для сторон или было отменено или приостановлено исполнением компетентной властью страны, где оно было вынесено, или страны, закон которой применяется. В признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть также отказано, если компетентная власть страны (суд), в которой испрашивается признание и приведение в исполнение, самостоятельно (без просьбы стороны) найдет, что: а) объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны, или b) признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку этой страны. Можно говорить о том, что иные основания отмены или отказа в исполнении арбитражного решения являются отдельными примерами нарушения публичного порядка, так как противоречат отдельным основополагающим принципам правопорядка. Вместе с тем, иные основания имеют меньшую публичную значимость, так как эти иные основания может внести лишь сторона договора, противящаяся арбитражному решению. Суд по своей инициативе не может ссылаться на них. Таким образом иные основания больше касаются индивидуальных прав сторон спора. В отличие от этого, ссылаться на публичный порядок может суд по своей собственной инициативе, невзирая на то, указывает на это сторона спора или нет. Объяснением является высокое значение публичного порядка для общественных интересов и основы правопорядка государства. Наработанная практика международного арбитража исходит из применения категории публичного порядка как крайней меры. Она не должна применяться в широком смысле, когда присутствуют иные основания для отмены решения или отказа в его исполнении. Теоретические случаи нарушения публичного порядка Как было сказано понятие публичный порядок является оценочной категорией. Поэтому для того, чтобы иметь представление, какие случаи относятся к нарушениям публичного порядка ниже изложен примеров таких случаев, упоминаемых в теоретической литературе8. Данные примеры не носят исчерпывающего характера. При этом в литературе упоминаются также случаи, которые не относятся к нарушениям публичного порядка. Полагаем, что можно представить бесконечное множество таких случаев. Поэтому мы ограничимся перечислением 8 Public Policy as Ground for Refusal of Recognition of Foreign Arbitral Awards with Special Focus on Austria and Hungary. SB Steiner, T Várady – 2012, с. 40-42, 45-46, 62. 7 теоретических случаев наличия нарушения публичного порядка Случаи нарушения материального публичного порядка в арбитраже:  нарушение принципов личной свободы, равноправия, запрета дискриминации по происхождению, полу, национальности, возрасту, расе и религии,  нарушение фундаментальных принципов договорного права, например, в связи с принуждением или мошенничеством,  нарушение запрета на эксплуатацию экономически или социально слабой стороны,  нарушение принципа равного отношения к кредиторам в процедурах по банкротству,  нарушение фундаментальных положений по защите прав работников и потребителей,  принуждение исполнять договорные обязанности незаконно,  чрезмерная договорная ответственность (штрафная пеня в 107%),  заранее исключение договорной ответственности за умышленные действия,  санкционирование арбитражным решением совершения преступлений (в т.ч. терроризм, геноцид, наркоторговля, коррупция),  нарушение международных обязательств (в т.ч. в связи с эмбарго, международными санкциями). Случаи нарушения процессуального публичного порядка в арбитраже:  лишение стороны права быть выслушанным (права представлять доказательства, представлять объяснения),  отсутствие равенства сторон при избрании арбитров,  вынесение решения по вопросу, по которому уже имеется решение арбитража или суда,  несправедливое или неравное отношение к сторонам,  вынесение арбитражного решения вследствие совершения преступления, в т.ч. мошенничества,  отсутствие правоспособности стороны спора,  отсутствие беспристрастности и независимости арбитров,  использование доказательств, добытых преступным путем. Практические случаи наличия нарушения публичного порядка Применение категории публичного порядка прослеживается на конкретных судебных примерах, что дает возможность для более детального уяснения этого понятия. Коррумпированность и дача взяток Отношения, построенные посредством коррупции и дачи взяток, или направленные на реализацию таких преступных целей противоречат международному публичному порядку и не могут быть защищены в арбитраже9. В деле о признании в США решения МКАС при ТПП РФ, вынесенного в пользу российской компании, ответчик (американская компания) возражал против удовлетворения ходатайства, ссылаясь на коррумпированность арбитражного суда. Американский суд отметил, что исполнение решения коррумпированного суда противоречит публичному порядку. Тем не менее ходатайство не было удовлетворено, так как, по мнению суда, ответчик не представил достаточных доказательств коррумпированности МКАС, и сведениями о такой коррумпированности ответчику надлежало воспользоваться в ходе арбитражного разбирательства. При этом значительное внимание должно быть уделено доказательствам коррупции или взяток. Если арбитраж уже рассматривал вопрос коррупции, то суды отказывают в повторном изучении данных фактов. В деле Westacre и деле Hilmarton английский суд отказал в ограничении исполнения арбитражных решений. Суд сослался на то, что обвинение в заключении договора путем дачи взятки было рассмотрено арбитражем в решении и 9 Redfern and Hunter on International Arbitration. 6th Edition, с. 228. 8 отвергнуто как недоказанное10. В отличие от Нью-Йоркской конвенции в законодательстве Республики Казахстан присутствуют дополнительные нормы, нарушение которых может повлечь отказ в признании или исполнении арбитражного решения. Это касается, в частности основания, «когда вынесение арбитражного решения стало возможным в результате совершения уголовного правонарушения, установленного вступившим в силу приговором суда» (пп. 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже). Такое обстоятельство безусловно нарушает публичный порядок, однако оно выделяется в отдельным основанием для отказа в исполнении арбитражного решения, в чем нет необходимости. При этом не учтено, что вопрос о нарушении публичного порядка устанавливает сам суд, тогда как другие основания должны быть инициированы и доказаны стороной, против которой вынесено решение. Следовательно, в подобной ситуации, без ходатайства стороны спора суд не сможет отказать в исполнении подобного решения. Чрезмерные и необоснованные обременения стороны договора В своем решении №176/2015 Верховный суд Греции отметил, что исполнение договора, в соответствии с которым одна из сторон договора несет чрезмерные и необоснованные обязанности, является нарушением публичного порядка. Это несправедливо нарушает баланс интересов в пользу другой стороны договора11. Противоречие шариату В исламских странах действующим правом является шариат и противоречие ему арбитражных решений приравнивается к нарушению публичного порядка. Статья 3 Кодекса о гражданских правоотношениях ОАЭ указывает, что вопросы. Касающиеся личного статуса, свободы торговли, права собственности и др. «не должны противоречить определенным нормам и фундаментальным принципам исламского шариата»12. Противоречие арбитражного решения шариату лежит на стыке внутреннего публичного порядка и международного публичного порядка. Так, правила шариата не обладают характером универсальной ценности. Однако, правила шариата выходят за пределы одного государства и присущи странам, в которых ислам является официальной религией, регулирующей в том числе имущественные отношения. В этой связи нарушение арбитражным решением правил шариата можно квалифицировать в исламской стране как нарушение международного публичного порядка регионального масштаба. Приведенные примеры отражают общий ограниченный подход к категории применения публичного порядка в арбитраже, что вполне справедливо, ибо арбитражные решения носят окончательный характер. Практические случаи, которые не подпадают под нарушение публичного порядка Как видно, раскрытие понятия публичного порядка является сложным. Более проще пройтись по отдельным примерам, когда стороны утверждали наличие нарушения публичного порядка, но национальные суды не поддерживали такие утверждения. С учетом того, что данные случаи были в реальности, есть смысл дать их отдельные примеры. Процессуальные нарушения, присуждение слишком высокого размера штрафа В рассматриваемом в Германии деле в Апелляционном суде Галле продавец добивался приведения в исполнение арбитражного решения, вынесенного Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате РФ (МКАС). Покупатель настаивал на том, что разрешение принудительного исполнения нарушит 10 http://kluwerarbitrationblog.com/2010/07/08/should-an-enforcing-court-re-open-a-tribunals-decision-on-aquestion-of-public-policy/ 11 http://kluwerarbitrationblog.com/2016/06/27/greece-annulment-arbitral-award-violation-public-policy-viewrecent-case-law/ 12 http://kluwerarbitrationblog.com/2012/10/14/public-policy-in-the-uae-has-the-unruly-horse-turned-into-a-camel/ 9 публичный порядок либо потому, что в ходе арбитражного разбирательства имели место процессуальные нарушения, либо потому, что решением присужден слишком высокий размер коммерческого штрафа. Суд аргументы покупателя отверг, указав следующее: «В особом случае, связанном с иностранными арбитражными решениями, отступление иностранного арбитража от правил обязательных во внутренних процессах, не является автоматически нарушением публичного порядка. Напротив, должно иметь место нарушение международного публичного порядка. Поэтому, как правило, признание иностранного арбитражного решения осуществляется с применением менее строгого режима, нежели тот, который существует для принятия внутренних арбитражных решений. Вопрос состоит не в том, пришел бы германский судья к другому выводу на основании применения императивных норм германского права. Напротив, нарушение международного публичного права имеет место только, когда последствия применения в конкретном деле иностранного закона будет настолько противоречить германским нормам, что это будет в соответствии с германскими принципами недопустимо. В данном деле этого места не имеет»13. Не участие стороны в споре вследствие отсутствия у нее финансовых средств Верховный суд справедливости Португалии отклонил аргумент о наличии нарушения публичного порядка, так как португальский ответчик не принимал участия в арбитраже в Нидерландах ввиду отсутствия у него финансовых средств. ССЫЛКА Недостаток беспристрастности арбитров Суды считают, что «проявление пристрастности» недостаточно, нужна «настоящая пристрастность», то есть, чтобы арбитр фактически действовал пристрастным образом. ССЫЛКА Недостаточная мотивированность арбитражного решения Суды стран, где арбитражные решения должны быть мотивированы обычно приводят в исполнение арбитражные решения, не содержащие изложения мотивов, вынесенные в странах, где такие арбитражные решения являются действительными14 . Верховный суд Португалии решением от 10 июля 2008 года признал отсутствие нарушения публичного порядка при недостаточном или ненадлежащем мотивировании арбитражного решения15 . Научная и судебная практика Австрии (решение Верховного суда от 28 сентября 2016 года) придерживается мнения, что отсутствие надлежащего обоснования или недостаточное обоснование арбитражного решения не является нарушением публичного порядка Австрии16 . Вынужденная уплата выкупа стороной В 1990 году в Апелляционном суде провинции Квебек рассмотрено ходатайство о приведении в исполнение арбитражного решения, вынесенного против чартерной компании. Истец, зафрахтовавший судно ответчика, понес убытки в связи с арестом этого судна в порту Бильбао. Возражая против исполнения решения, ответчик, в частности указывал, что оно противоречит публичному порядку, так как арбитраж, в числе прочего, присудил взыскать с ответчика сумму взятки, которую истцу пришлось заплатить портовым властям Бильбао для снятия ареста. Суд Канады отклонил этот аргумент, приняв во внимание данное арбитражем толкование природы спорного платежа. Было отмечено, что в сложившейся ситуации у истца не было иного выбора, и платеж носил характер выкупа, а не взятки. Суд провел различие между дачей взятки – противоречащим морали деянием, в котором виновны обе стороны, и 13 Руководство МСКА по толкованию Нью-Йоркской конвенции, с. 92-93. 14 Руководство МСКА, по толкованию Нью-Йоркской конвенции, с. 94. 15 http://www.bch.pt/ARB022415cm2.pdf 16 http://kluwerarbitrationblog.com/2016/12/24/austrian-supreme-court-establishes-new-standards-as-regards-thedecisive-underlying-reasoning-of-arbitral-awards/ 10 выкупом, когда аморальным считается лишь действия сторон, принимающей выкуп. По мнению суда, возмещение суммы выкупа не могло нарушать публичный порядок Канады. ССЫЛКА Обязанность стороны по выплате суммы в валюте при отсутствии у нее валютного счета Московским городским судом было рассмотрено дело, в котором российская компания просила об отмене вынесенного против нее арбитражного решения. Заявитель ссылался на то, что решение противоречит публичному порядку РФ, поскольку оно обязывало российскую компанию выплатить иностранной компании сумму в иностранной валюте, в то время как российская компания не имела валютного счета. Суд не согласился с доводами заявителя относительно противоречия публичному порядку, отметив при этом, что компетентный суд может по своему усмотрению изменить порядок взыскания17 . - сторона утверждает, что арбитры допустили ошибку в применении закона при рассмотрении спора, применили неправильный закон или неправильно оценили фактические обстоятельства дела. ССЫЛКА Применение этих обстоятельств к публичному порядку означала бы попытку пересмотра арбитражного решения по существу, что неприемлемо к арбитражу. Необращение арбитража к эксперту для расчета убытков Апелляционный суд Турции в своем решении от 22 июня 2016 года признал, что арбитраж имеет право решать, обращаться ли к эксперту за расчетом убытков или нет. Любой из вариантов решения не будет считаться нарушением публичного порядка18 . Вообще, для Турции проблема отмен арбитражных решений является актуальной, так как суды традиционно широко трактуют публичный порядок. В этой связи вышеуказанное судебное решение является прогрессивным шагом, соответствующим проарбитражному подходу ведущей мировой практики. Дополнительная выплата стороной договора другой стороне вследствие наступления непредвидимых обстоятельств Сторона договора требовала отменить арбитражное решение со ссылкой на то, что арбитраж обязал эту сторону произвести дополнительную выплату, несмотря на то, что у другой стороны не возникли дополнительные издержки. Верховный суд Греции в решении №14/2015 указал, что в этом случае отсутствует нарушение публичного порядка, так как норма, регламентирующая возникновение непредвиденных обстоятельств направлена на защиту частных, а не публичных интересов19 . Применение срока исковой давности иного, чем установлено в национальном законе Верховный суд Австрии отказал признать наличие нарушения публичного порядка только лишь по тому, что арбитраж применил срок исковой давности, который не соответствует сроку исковой давности по австрийскому законодательству20 . Присуждение арбитражем неполученной прибыли при наличии решения государственного суда о возмещении убытков Верховный суд Литвы, с учетом международной практики, а именно Великобритании, США, Германии, Франции и Канады, признал исполнимость арбитражного решения, в соответствии с которым стороне была присуждена неполученная прибыль, даже после решения государственного суда о возмещении убытков21 . 17 См. статья О. Алешина, Категория публичного порядка в международном частном праве 18 http://www.mondaq.com/turkey/x/568466/Civil+Law/Turkish+Court+of+Appeals+The+Arbitral 19 http://kluwerarbitrationblog.com/2016/06/27/greece-annulment-arbitral-award-violation-public-policy-viewrecent-case-law/ 20 Public Policy as Ground for Refusal of Recognition of Foreign Arbitral Awards with Special Focus on Austria and Hungary. SB Steiner, T Várady – 2012, с. 42 21 http://kluwerarbitrationblog.com/2015/11/12/lithuania-has-restrained-the-unruly-horse-of-public- 11 При этом суд указал, что понимание публичного порядка по Нью-Йоркской конвенции имеет характер международного публичного порядка и включает в себя основополагающие принципы. Суд узко трактует публичный порядок следующим образом: «отсутствие добросовестности как нарушения публичного порядка должно пониматься и толковаться не широко, как отсутствие у лица достаточного внимания или заботы, но узко, как умышленные попытки лица поставить под угрозу фундаментальные ценности путем мошенничества, коррупции или иных очевидных незаконных действий»22 . Благодаря в том числе такой позиции судов, Литва в 2015 году заняла третье место среди 189 стран по критерию исполнения договоров и качественности судопроизводства в рейтинге «Легкость ведения бизнеса» Всемирного банка. Как мы видим, ссылка на нарушение публичного порядка является самой популярным основанием, последним аргументом для обращения за отменой арбитражного решения или отказом в его исполнении. Практическое любое нарушение применения законодательства или его неправильное применение, по мнению обжалующей стороны, может являться предметом рассмотрения в государственном суде. По меткому выражению судьи Буроф (Justice Burrough) в 1824 году публичный порядок «является неуправляемой лошадью, которая может унести тебя куда-угодно»23. В этой связи очень важно судам иметь четкое понимание случаев действительного нарушения публичного порядка. Если такое понимание будет искаженным, то это отрицательным образом скажется на эффективности арбитража и защиты участников гражданского оборота, в том числе инвесторов. Самая главная опасность – это пересмотр судом арбитражного решения по существу со ссылкой на нарушение публичного порядка. Тем самым арбитраж будет лишен одного из своих главных достоинств – окончательность решения. Резюмируя, предлагаем придерживаться ограниченного подхода толкования публичного порядка и признавать наличие нарушения публичного порядка при принятии арбитражного решения в случаях, если в действиях причастных лиц имеются следующие признаки: 
1. Противоправность в универсальном, международном смысле (с ориентиром на развитые страны мира) 
2. Несправедливое ущемление фундаментальных публичных интересов и фундаментальных прав и интересов отдельных лиц (ориентиром может быть Всеобщая декларация прав человека ООН), 
3. Умысел в использовании противоправных инструментов и в ущемлении прав и интересов лиц. Категория «публичный порядок», вследствие необходимости использования оценочных категорий, раскрывается в большей мере в практической деятельности судов, нежели в законодательстве.
В этой связи существенное значение для понимания публичного порядка имеет то, по какому пути пойдет судебная практика Казахстана. Пока, однако, исходя из упомянутых в начале статьи определений судов, имеется риск необоснованного расширения нарушений публичного порядка. В этой связи для формирования единой практики необходимо проведение конкретного обобщения судебной практики по вопросам, связанным с публичным порядком. Его результаты, с опорой на теоретические разработки и международную практику, могли бы выработать единые критерии и подходы к институту публичному порядка в отечественной практике. Как уже сказано, необходимость такого обобщения, вызывается упомянутой судебной практикой, выводы которой являются неоднозначными. policy/?print=pdf 22 http://kluwerarbitrationblog.com/2015/11/12/lithuania-has-restrained-the-unruly-horse-of-publicpolicy/?print=pdf 23 Richardson v. Mellish [1824] 2 Bing 229, 252, в: http://kluwerarbitrationblog.com/2012/10/14/public-policy-inthe-uae-has-the-unruly-horse-turned-into-a-camel/ 12 
Резюмирую представляем следующие предложения для улучшения понимания публичного порядка в правоприменительной деятельности: 
1. Привести основания отмены и отказа в исполнении арбитражного решения в Законе об арбитраже в соответствие с Нью-Йоркской конвенцией и Типовым законом ЮНСИТРАЛ. 
2. В нормах Закона об арбитраже об основаниях отмены и отказа в исполнении арбитражного решения убрать однозначность решения суда об отмене или отказа в исполнении. 
3. Понимать под публичным порядком именно транснациональный публичный порядок, основанный на универсальных ценностях и принципах права и морали (Всеобщая декларация прав человека ООН). 
4. Судам придерживаться Рекомендаций ILA при определении наличия нарушения публичного порядка.