На Ваше письмо от 31.07.2019 года
исх. № ДЮС-2/16357-И

Рассмотрев Концепцию проекта Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам государственных закупок» (далее – Концепция), направляем замечания и предложения согласно приложению.

 В этой связи, Концепция требует доработки.

В случае несогласия с экспертным заключением, просим представить ответ с обоснованием причин несогласия в соответствии с пунктом 3 статьи 66 Предпринимательского кодекса Республики Казахстан.

 Приложение: на _____ листах.

 В обосновании необходимости разработки законопроекта речь идет об исполнении поручений, озвученных Президентом Казахстана на заседании Совета иностранных инвесторов в мае т.г. В частности, в пункте 1.7 Протокола от 24 мая 2019 года Правительству поручено принять меры по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики в сфере государственных закупок и закупок квазигосударственного сектора в целях обеспечения полноценного доступа к ним отечественного бизнеса, повышения эффективности и прозрачности, снижения коррупционных проявлений. Однако из представленной Концепции не усматривается исполнение поручения. Более того, ряд положений Концепции, на наш взгляд полностью противоречит пункту 1.7 Протокола, например, установление лимитов на участие в закупках, установление платности подачи жалоб, включение которых по сути может ограничить возможность доступа к закупкам субъектов бизнеса.

 В соответствии с пунктом 5 Правил организации законопроектной работы в уполномоченных органах (постановление Правительства от 29 декабря 2016 года № 907) изложение аргументов, свидетельствующих о необходимости принятия законодательного акта, должно быть конкретным, обстоятельно устанавливающим связь негативных явлений и процессов с недостаточно эффективным действующим законодательством. В качестве аргументации необходимо приводить примеры из правоприменительной практики с указанием краткой фабулы имевшихся ситуаций, выводы и предложения.

 Однако исполнение данных требований в содержании Концепции не усматривается. По своему содержанию представленная Концепция напоминает тезисы к докладу, а не документу, на основании которого будет формироваться важный для потенциальных участников государственных закупок законопроект.  

 Проектом Концепции предлагается внедрить новые способы закупок «конкурс с использованием рамочных соглашений», «электронный магазин» которые позволят существенно ускорить процесс государственных закупок и повысить их эффективность.

 НПП не поддерживаются данные предложения.

 Проектом Концепции предлагается формировать Реестр документов, подтверждающих наличие опыта работы (Электронный депозитарий). В Реестр будут включаться все документы, прошедшие проверку на предмет их достоверности.  

 Частично поддерживается.

 По данному предложению предлагается провести презентацию вновь вводимых новшеств для выработки единой позиции бизнес-сообщества, поскольку отсутствует информация по механизму и срокам представления потенциальными поставщиками документов, подтверждающих опыт работы.

 По итогам обсуждений соответствующие критерии предлагается указать в проекте Концепции.

 В целях развития малого и среднего бизнеса предлагается установить ежегодные объемы (лимиты) участия потенциальных поставщиков в государственных закупках. В то же время Концепция не содержит достаточных и веских обоснований необходимости подобных ограничений.

 Не поддерживается.

 Установление лимитов на участие в закупках приведет к ограничению субъектов бизнеса в осуществлении предпринимательской деятельности, вызвав ужесточение. Соответственно, согласно статье 82 Предпринимательского кодекса, ужесточение регулирования в отношении субъектов предпринимательства предполагает проведение уполномоченным органов процедуры анализа регуляторного воздействия.  

Концепция не содержит механизма реализации предложений. В то же время указанные в качестве обоснования доводы о необоснованном использовании заказчиками данного способа закупок, на наш взгляд, не могут являться основанием изменения всего механизма закупок.

 Кроме того, реализация на практике указанного предложения вызывает сомнения. Например, пункт 3 статьи 39 Закона «О государственных закупках» (далее - Закон) содержит перечень из 56 подпунктов, по которым возможно приобретение товаров, работ и услуг способом из одного источника путем прямого заключения договора. Если в случаях, где договоры должны заключаться у субъектов естественных монополий и лиц, определенных законами, включение в Реестр указанных лиц возможно, то каким образом будут включены остальные потенциальные поставщики в отношении остальных подпунктов, где по сути имеется конкурентная среда.

 Ответы на эти вопросы Концепция не содержит, следовательно, подлежит доработке.  

 Концепцией предлагается установить антидемпинговые меры при закупках способом запроса ценовых предложений в виде внесения потенциальными поставщиками дополнительно к обеспечению исполнения договора суммы в размере, равной сниженной сумме от минимальной допустимой цены, не признаваемой демпинговой.

 Данное предложение не поддерживается.

 Зачастую малый и средний не располагает достаточными денежными средствами для участия в нескольких тендерах, в связи с чем, при участии в закупках способом запроса ценовых предложений потенциальный поставщик будет вынужден «замораживать» свои денежные средства, что несет дополнительную финансовую нагрузку.

 Предложение по осуществлению государственных закупок из одного источника по несостоявшимся государственным закупкам в случаях отсутствия поданных заявок или подачи только одной заявки не поддерживается, поскольку действующие требования об определении победителя закупок на конкурентной основе путем проведения повторного конкурса вступили в действие с 1 января текущего года.

 В этой связи, полагаем, что промежуток времени с момента вступления внесенных поправок в силу до разработки Концепции является недостаточным для анализа внесенных изменений и их внесение новых предложений преждевременным.

 Увеличение порогового значения закупок государственных закупок способом запроса ценовых предложений с 4-х тыс. кратного до 8-ми тыс. кратного размера МРП не поддерживается, поскольку имеются риски проведения государственных закупок товаров, работ и услуг, требующих от потенциальных поставщиков наличия определенных квалификационных требований, данным способом без их предъявления со стороны заказчика, что в свою очередь может привести к негативным последствиям, поскольку решающим условием определения победителя в данном способе закупок является цена.  

 НПП не поддерживает данное предложение.

 Поправка влечет ограничение конституционных прав физических и юридических лиц. Право подачи жалобы о нарушении законодательства о государственных закупках должно быть у каждого участника закупок.

 Следует отметить, что в случае принятия данной поправки проверяющий орган будет вправе установить такой размер платы, чтобы ни у кого не было желания обращаться с жалобами, даже в случае нарушения законодательства.

 Кроме того, установление платности жалоб будет являться необоснованным барьером.

 Принимая во внимание, что содержание Концепции напрямую затрагивает субъектов бизнеса, являющихся потенциальными участниками государственных закупок, НПП предлагает уполномоченному органу организовать презентацию и обсуждения содержания Концепции для представителей бизнес-сообщества.  

 Кроме того, обращаем внимание, что согласно пункту 1 статьи 18 Закона «О правовых актах», в разработке нормативных правовых актов, затрагивающих интересы субъектов частного предпринимательства, обязательно участие представителей Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан и аккредитованных объединений субъектов частного предпринимательства.

 2. Дополнительные предложения НПП

 1. Исключить норму, не допускающую подачу жалобы потенциальными поставщиками в случае непринятия участия в обсуждении конкурсной документации

 Действующая норма ущемляет права предпринимателей на подачу жалоб.

 2. Исключение нормы, предусматривающей внесение обеспечения заявки на участие в конкурсе

 Согласно пункту 1 статьи 25 Закона, обеспечение заявки на участие в конкурсе вносится потенциальным поставщиком в качестве гарантии того, что он в случаях:1) определения его победителем конкурса заключит договор о государственных закупках; 2) заключения договора о государственных закупках надлежащим образом исполнит требования, установленные конкурсной документацией, о внесении и (или) сроках внесения обеспечения исполнения договора о государственных закупках.

 При этом, в соответствии с законодательством о законодательство о государственных закупках потенциальных поставщик при нарушении вышеуказанных условий подвергается двойному наказанию, во-первых, у заказчика забирают обеспечение заявки, во-вторых его вносят в реестр недобросовестных потенциальных поставщиков.

 Кроме того, при отмене государственных закупок во вине организаторов, банковская гарантия, взятая потенциальным поставщиком в банках второго уровня под соответствующие проценты для обеспечения заявки, теряет свою силу, таким образом обеспечивая дополнительную финансовую нагрузку на предпринимателя.

 3. Сокращение сроков полной оплаты до 15 календарный дней за поставку товаров, выполнение работ либо оказание услуг со дня исполнения обязательств по договору

 Зачастую малый и средний не располагает достаточными денежными средствами для участия в нескольких тендерах, в связи с чем, поставщик, выполнивший все обязательства по договору, вынужден ждать 30 дней чтобы получить денежные средства и возможность участвовать в другом тендере.  

 Кроме того, поставщику необходимо восполнить затраты в фонд оплаты труда, сборы в бюджет, а также кредиторскую задолженность, возникшую в результате исполнения договора.

 Таким образом, в случае своевременной неуплаты вышеуказанных затрат, поставщик может понести дополнительные расходы в виде пени, связанной с кредиторской задолженностью.

 В этой связи, сокращение сроков оплаты за поставку товаров, выполнение работ либо оказание услуг позволит развивать малый и средний бизнес.

 4. Обязательная выплата аванса потенциальным поставщикам при проведении закупок способом конкурса с предварительным квалификационным отбором

 В целях поддержки отечественных производителей с 1 июля текущего года, закуп товаров мебельной и легкой промышленности проводится способом конкурса с предварительным квалификационным отбором среди потенциальных поставщиков, имеющих индустриальный сертификат.

 Основная цель внедрения индустриального сертификата — это определение промышленного потенциала страны, повышению качества закупаемых товаров, работ, услуг, а также увеличения доли конкурентоспособности отечественной продукции в условиях вступления Казахстана в ВТО и ЕАЭС.

 Между тем, индустриальный сертификат позволяет отсекать лжепроизводителей на этапе отраслевой экспертизы, выдача осуществляется исключительно производителям, имеющим производственные мощности на территории РК, с учетом производственных и технологических операций по всем отраслям.

 В этой связи, а также в целях финансовой поддержки потенциальных поставщиков, а также расходы потенциальных поставщиков по внесению обеспечения заявки для участия и обеспечения исполнения договора, предлагаем установить обязательную выплату аванса в размере не менее 30% поставщикам при государственных закупках способом конкурса с предварительным квалификационным отбором.

 5. Включение нормы, предусматривающей возможность заключения долгосрочных договоров о государственных закупках товаров, работ и услуг

 В целях поддержки отечественных производителей предлагается рассмотреть возможность заключения долгосрочных договоров по государственным закупкам срок до 3 лет.  

 Данная норма позволит отечественным производителям осуществлять среднесрочное планирование своей деятельности, при наличии конкретного рынка сбыта своей продукции.

 6. Исключение нормы, предусматривающей ограничения участия в процедуре государственных закупок по СМР потенциального поставщика, изготовившего проектную документацию

 Указанное ограничение исходит из требований пп.2)  п.1 ст.6 Закона, где предусмотрено, что потенциальный поставщик и (или) его работник оказывающие заказчику либо организатору государственных закупок экспертные, консультационные и (или) иные услуги по подготовке проводимых государственных закупок, участвовали в качестве генерального проектировщика либо субпроектировщика в разработке технико-экономического обоснования и (или) проектной (проектно-сметной) документации на строительство объекта, являющегося предметом проводимых государственных закупок, за исключением участия разработчика технико-экономического обоснования в государственных закупках по разработке проектной (проектно-сметной) документации ограничиваются от участия в государственных закупках.

 При этом, необходимо отметить, что в соответствии с нормами действующего законодательства любая проектная документация подлежит обязательной экспертизе, что исключает возможность получения каких – либо выгод и преференций для потенциального поставщика.

 7. Предлагается установить возможность изменения условий договора в случае, когда неисполнение по вине подрядчика договора по строительству в установленный срок может явиться основанием для однократного изменения такого срока на срок, не превышающий срок действия контракта, при условии уплаты подрядчиком штрафных санкций.

 Данная поправка позволит продлить срок исполнения договора в случае возникновения непредвиденных обстоятельств у подрядчика (задержка банком в переводе денежных средств, кредитов, выход из строя основной техники и оборудования и т.д.).

 8. Кроме того, в целях дальнейшего совершенствования законодательства в сфере государственных закупок, НПП предлагает рассмотреть и обсудить следующие вопросы.

 Cуществующие формы типовых договоров и практика их применения – носят односторонний, кабальный характер по отношению к отечественным бизнесменам – поставщикам товаров, работ или услуг. Текущая практика противоречит международной практике публичных закупок и приводит к тому, что обе стороны (и заказчик и подрядчик) попадают в «ловушку экономической неэффективности сделки». Выбор потенциального поставщика ориентированный на низкую цену – в дальнейшем влечет проблемы как для поставщика, так и для заказчиков.

 В Европе, к примеру, для всех стран Евросоюза, основная масса публичных контрактов (с участием государственных средств) заключается не на основе критерия Цены, а на основе критерия Наиболее Экономически Эффективного Участника (МЕАТ - Most Economic Advantageous Tenderer).  

 Это означает, что победителем считается не тот поставщик, который предложил наименьшую цену, а тот, который набрал наиболее высокий балл согласно Модели Оценки (Scoring Model). Модель оценки включает в себя цену и качественные характеристики: Total Score = Price score (%) + Quality score (%).  

 Согласно Директиве Евросоюза о публичных закупках от 2014 года (основной правовой документ, регулирующий все публичные закупки на территории Евросоюза), практически все закупки проводятся на основе критерия MEAT.

 Далее, в странах ОЭСР в публичных закупках используется целый ряд апробированных на практике, специальных инструментов выравнивания баланса интересов сторон контрактов на публичные закупки: «право на списание» (право поставщика на автоматическое списание оплаты со специального счета открытого госорганом, при выполнении этапов работы, и без возможности госоргана блокировать такие списания), «контрактное выравнивание» (поставщик, столкнувшийся с препятствиями, которые задерживают работу и которые он может устранить своими силами, к примеру, привлечение спецтехники для непредвиденного участка тяжелого грунта и тп., - имеет право устранить это своими силами, и данные работы безоговорочно ему оплачиваются), «мотивационные оговорки» (дополнительные премии за поставку товара раньше срока, при отсутствии претензии к качеству, отсутствии нарушении по сдаче этапов работы, отсутствии инцидентов), «институт не допуска» (если потенциальный поставщик нарушил закон, совершал коррупционное нарушение, не выполнил условия прежних контрактов и т.д.).

 Широко используются репутационные рейтинги потенциальных поставщиков. Действуют институты омбудсмена по вопросам закупок.