к письму № 3-1-8/и-2104
от 11 мая 2018 года

Национальная палата предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен» (далее - НПП), рассмотрев проект Административного процедурно-процессуального кодекса Республики Казахстан, а также сопутствующий к нему законопроект «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам административного процедурно-процессуального законодательства Республики Казахстан», представленные вышеуказанным письмом, а также в рабочем порядке 13 июня т.г., направляем  замечания и предложения, изложенные в приложении к настоящему Экспертному заключению.

В случае несогласия c настоящим Экспертным заключением, в соответствии со статьей 66 Предпринимательского кодекса Республики Казахстан, просим представить в установленные сроки соответствующие обоснования.

Приложение на ____л.

Заместитель
Председателя Правления Р. Журсунов

Касательно проекта Административного процедурно-процессуального кодекса Республики Казахстан (далее – проект АППК).

В целях удобства применения полагаем целесообразным в заголовке проекта в скобках указать «(Административный кодекс)», по аналогии с Налоговым кодексом.

1. В рамках проекта АППК предусматривается закрепление понятия «административный орган» и «должностное лицо» (ст. 30).

Согласно проекту АППК к административным органам наряду с госорганом и органами местного самоуправления, также относятся иные органы, организации или лица, уполномоченные на основании закона осуществлять деятельность, направленную на обеспечение интересов государства и общества (публичные функции).

По нашему мнению, это могут быть в том числе Национальная палата предпринимателей Республики Казахстан, саморегулируемые организации, Госкорпорации, фонды (пенсионные, медстрахования) и иные организации.

В то же время, представленный проект не содержит перечень организаций, которые могут быть признаны административными органами, критерии их определения, пределы их правоспособности, особенности обжалования административных актов, принятых такими организациями, нормы об ответственности организаций в качестве административного органа, в том числе коррупционной. При этом, следует учитывать отсутствие государственного участия и принципы деятельности таких организаций, как саморегулируемые.  

Кроме того, в проекте, наряду c указанными административными органами речь идет об юридических лицах со стопроцентным участием государства. Однако, проект АППК не раскрывает, перечень лиц, относящихся к данной категории. Вместе с тем, согласно Закону Республики Казахстан «О государственном имуществе» существуют государственные юридические лица, к которым относятся  государственные предприятия и государственные учреждения. В этой связи возникает вопрос, будут ли относиться к «административным органам» госпредприятия и госучреждения (не являющиеся госорганом), поскольку в процессе своей деятельности также могут издавать административные акты.

Во избежание в дальнейшем вопросов в правоприменительной практике, просим доработать проект в указанной части.

2. В соответствии со статьей 87 проекта АППК административный акт может быть принят в устной или иной (кроме письменной и электронной) форме. При этом, административный акт, принятый в устной или иной форме, подлежит письменному и (или) электронному оформлению по требованию участника административной процедуры в тот же день.

В этой связи возникает вопрос относительно возможности обжалования акта, принятого в устной или иной форме, внесения в него изменений, отмены и т.д. Так же не представляется ясным, какая иная форма акта может иметь место на практике.

Полагаем необходимым пересмотреть соответствующие положения проекта АППК.

3. Проектом АППК предлагается внедрить понятие «разумный срок».

Понятие «разумный срок» является оценочным и при определении разумного срока административного судопроизводства учитываются такие обстоятельства, как правовая и фактическая сложность административного дела, поведение участников судебного процесса, достаточность и эффективность действий суда, осуществляемых в целях своевременного рассмотрения административного дела и т.д.

Важной предпосылкой обеспечения законности в деятельности суда является четкая временная регламентация производства по административному делу, а также правильное понимание, соблюдение и исполнение судом, лицами, участвующими в деле, и другими участниками судебного процесса норм, устанавливающих процессуальные сроки.  

В этой связи предлагаем пересмотреть проект в данной части, установив конкретные процессуальные сроки.

4. Одним из основополагающих нововведений в проекте АППК является внедрение обязательного досудебного обжалования административного акта (ст.100). Проектом предусматривается, что обращение в судебные органы будет возможно лишь после обжалования соответствующего акта в вышестоящем органе.

Несмотря на то, что пункт 1 статьи 106 проекта АППК предусматривает возможность рассмотрения жалобы коллегиальным составом в случаях, предусмотренных законодательством, т.е. - Апелляционными комиссиями (по аналогии c налоговыми, таможенными спорами), на наш взгляд, при внедрении указанного механизма обжалования следует учитывать следующие вопросы:

1) в настоящее время в сфере налоговых и таможенных споров действующая Апелляционная комиссия функционирует в центральном государственном органе (МФ, Астана). Следовательно, при внедрении обязательного досудебного обжалования все жалобы по всей республике должны будут направляться в центральный аппарат. Таким образом, не говоря уже об увеличении нагрузки на действующую комиссию (как по количеству жалоб, так и по срокам рассмотрения), дополнительно возникнет и нагрузка на заявителей (расходы, связанные с направлением жалобы в центральный аппарат);

2) в случае внедрения обязательного досудебного обжалования во всех отраслях, необходимо будет:  

• создать апелляционные комиссии на соответствующих уровнях административных взаимоотношений (вышестоящие органы);

• подготовить соответствующий профессиональный кадровый аппарат;

• провести автоматизацию государственных услуг;  

• осуществить межведомственную интеграцию баз данных государственных органов;

• осуществлять обмен информацией посредством информационных систем.

3) кроме того, 24 мая т.г. подписан Закон по вопросам совершенствования регулирования предпринимательской деятельности, согласно которому в сфере экологии и санэпиднадзора введены аналогичные Апелляционные комиссии. В связи с чем, целесообразно изучить практику рассмотрения споров в данных отраслях;

4) кроме того, в целях повышения качества рассмотрения обращений (жалоб) предпринимателей необходимо принять законодательные меры по усилению ответственности должностных лиц.

Диспозиции составов статей УК РК содержат «фильтры», которые нивелируют все усилия по привлечению к ответственности.  

В частности, статьи 361 и 365 УК РК («злоупотребление полномочиями», «воспрепятствование предпринимательству») содержат такие формулировки как «вопреки интересам службы», «извлечение выгод или преимуществ». Целесообразно разграничить незаконные действия госслужащих, повлекших нанесение вреда предпринимателям, от коррупционных составов.

Аналогичная ситуация складывается со ст.173 КоАП РК - незаконное вмешательство в предпринимательскую деятельность, в которой также имеются оговорки и условия, нивелирующие такую ответственность.

Что касается дисциплинарной ответственности, то ситуация носит аналогичный характер. Так, по данным правовой статистики количество жалоб на действия должностных лиц в 2016 год составило 44 920, в 2017 году – 52 377. За ненадлежащее рассмотрение жалоб привлечено к дисциплинарной ответственности в 2016 году 17 должностных лиц, в 2017 году – 87 лиц.

Основным препятствием для привлечения к дисциплинарной ответственности должностных лиц (в случаях споров предпринимателей c государственными органами) является небольшой срок наложения дисциплинарных взысканий - не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка и не позднее шести месяцев со дня совершения проступка.

Как правило, неправомерные действия должностных лиц обжалуются в вышестоящие органы, суды. В статье 292 ГПК РК указано, что, если законом установлено рассмотрение обращения вышестоящим органом, заявление подается в суд после соблюдения такого порядка обращения. Подобный порядок предусмотрен налоговым, экологическим, земельным кодексами и иными законами. Кроме того, государственные органы практикуют обжалование судебных решений вплоть до Верховного Суда. Эти процедуры обжалования занимают длительное время, соответственно, сроки наложения взысканий проходят.

Таким образом, отношения, входящие в сферу регулирования административной юстиции, должны быть регламентированы в нормативных правовых актах до мельчайших подробностей, переход должен быть поэтапным.

В этой связи полагаем необходимым проработать все имеющиеся и возможные риски, связанные с внедрением обязательного досудебного обжалования.

5. Судебные расходы. Статьи 157, 158, 160 проекта АППК предусматривают вопросы возмещения расходов, при этом, имеются исключения, установленные законодательными актами. Во избежание вопросов в дальнейшем, просим конкретизировать в указанных статьях подобные исключения.

6. Статья 164 проекта АППК предусматривает такую меру процессуального принуждения, как денежное взыскание (судебный штраф), в случаях, установленных статьями 148, 187, 189, 197, 330, 331. Вместе с тем, ввиду недостаточной проработки проекта АППК не представляется возможным определить, за какие виды нарушений предлагается применять штраф (ст.168).  

Целью АППК является регулирование общественных отношений, возникающих между участниками административной процедуры и установление порядка административного судопроизводства по рассмотрению и разрешению административных дел по спорам, возникающими из публично-правовых отношений.

В этой связи установление в Кодексе такого вида взыскания, как судебный штраф, a также установление его размера, полагаем не корректным.

В настоящее время взыскание в виде штрафа применяется в соответствии с Кодексом об административных правонарушениях Республики Казахстан за проявление неуважения к суду. При этом, КоАП предусматривает фиксированный штраф в размере 20 месячных расчетных показателей, и 20 месячных расчетных показателей за повторное правонарушение. Тогда как проектом АППК предусматривается наложение судебного штрафа в размере от десяти до ста месячных расчетных показателей и взыскивается с юридического лица либо из личных средств физического, должностного лица, представителя юридического лица.

7. Сроки обжалования. Проект АППК предусматривает месячный срок для оспаривания судебных актов, вступивших в законную силу (ст.304), a также  для подачи заявлений по вновь открывшимся или новым обстоятельствам (ст.324).

С данными сроками не согласны, поскольку они ограничивают возможность всестороннего изучения, сбора дополнительных доказательств по административному делу. В этой связи, по аналогии с действующими сроками в гражданском процессе, предлагаем установить шесть и три месяца соответственно.

В целом следует отметить, что проект АППК не соответствует пункту 3 статьи 24 Закона Республики Казахстан «О правовых актах», согласно которому текст нормативного правового акта излагается с соблюдением норм литературного языка, юридической терминологии и юридической техники, его положения должны быть предельно краткими, содержать четкий и не подлежащий различному толкованию смысл. Текст нормативного правового акта не должен содержать положения декларативного характера, не несущие смысловой и правовой нагрузки. Это касается, например, регламентации принципов («мера считается пригодной», «с целью удовлетворения формальных требований», «право на доверие не может быть обоснованием незаконных действий» и др.).

Проект АППК содержит большое количество отсылочных норм. Однако, в соответствии c концепцией проекта АППК необходимость его разработки обосновывалась тем, что действующий Закон Республики Казахстан «Об административных процедурах» не выполняет функцию системообразующего «центра» законодательства об административных процедурах. Разрозненность законодательной регламентации административных процедур усугубляется большим количеством подзаконных нормативных правовых актов в данной сфере, обусловленных закреплением в законах отсылок на подзаконный уровень регулирования. Это негативно сказывается на уровне законодательного регулирования правоотношений, складывающихся между частными лицами и публичной администрацией.

Также имеются множество несоответствий ссылок на статьи внутри проекта АППК.

В этой связи полагаем необходимым существенно доработать проект АППК в соответствующей части.

Касательно сопутствующего АППК законопроекта.

1. Ввиду указанных в первой части Экспертного заключения замечаний к проекту АППК, в части возникающих вопросов, связанных с внедрением обязательного досудебного обжалования, определения «административный орган», «административный акт», предлагаем пересмотреть все взаимосвязанные с указанными вопросами поправки.

2. Проектом АППК предлагается c 2020 года признать утратившим силу Закон Республики Казахстан «О порядке рассмотрения обращений физических и юридических лиц» (п.3 ст.341), в этой связи не ясно, в каких целях предлагается внесение изменений в указанный Закон.

На основании вышеизложенного, законопроект также подлежит существенной доработке.

___________________________________