Есть хорошее выражение о том, что закон устаревает уже в момент его принятия. Действительно, стремительно усложняющиеся отношения, появление их новых форм в связи с увеличением международных транзакций, развитием научно-технического прогресса, выявлением ранее неизвестных зарубежных правовых институтов, переосмыслением принципа свободы договора, а также рядом других факторов делают необходимыми постоянную ревизию законодательства, его дополнение и корректировку.

Но процесс принятия законов очевидно не поспевает за изменениями внешних условий. Ведь надо соблюдать установленные процедуры разработки, обсуждения, согласования и принятия законов. На все это требуется время. И вся эта гонка требуемого с имеющимся не прекращается, разрыв практики от нормативных положений все увеличивается. Что же делать тогда с регулированием изменяющихся отношений? Смириться с этой ситуацией нельзя, надо находить выход для удовлетворения потребностей практики, ведь вопрос заключается не сколько в формальном регулировании, сколько в обеспечении интересов и защите прав участников правовых отношений, делового оборота, в развитии страны.

Конечно, надо совершенствовать процесс принятия законов, делать его более быстрым и эффективным. Надо задействовать новые технологии (тот же блокчейн), вводить максимальную прозрачность на всех стадиях законодательного процесса, с вовлечением широкого круга заинтересованных лиц и экспертов.

Необходимо также уделить особое внимание более эффективному правоприменению, когда можно непосредственно руководствоваться принципами права, которые уже закреплены в законах, активно применять аналогию права и закона. Не стоит, да и невозможно все детально регулировать законами, если исходя из провозглашенных принципов добросовестности, разумности, свободы договора можно прийти к справедливому результату. Здесь особая роль должна отводиться судам как основным правоприменителям, как субъектам, за которыми остается последнее слово в спорах.

Еще одним инструментом, который имеется в распоряжении высшей судебной инстанции Казахстана, является возможность принятия нормативных постановлений, что провозглашено в п. 1 ст. 4  Конституции. Хотя по поводу правовой природы нормативных постановлений пока нет единства, значение имеет именно их нормативный и обязательный характер. Принятие нормативных постановлений может быть оперативным, реагирующим на сложившуюся судебную практику, когда сами законы противоречивы, не дают определенности и ограничивают справедливое разрешение споров.

Конечно, элемент демократии при принятии нормативных постановлений Верховным Судом является минимальным. Ведь они принимаются судейским корпусом, основная задача которого - разрешение споров, а не правотворчество. Но для оперативного введения регулирования нужно чем-то жертвовать. Однако, и эти жертвы можно свести к минимуму. Такое положение можно исправить максимальной открытостью инициативы и принятия нормативных постановлений, возможностью обсуждения их проектов на уровне экспертного сообщества, глубоким обоснованием предлагаемого регулирования, в том числе со ссылкой на потребности практики и опыт развитых стран.

С другой стороны, при соблюдении указанных условий, мы получим регулирование, которое будет соответствовать потребностям делового оборота, снимет неопределенность и даст направления судам по разрешению определенных категорий споров. В свою очередь, нормативный характер таких постановлений должен давать возможность их вынесения на рассмотрение Конституционного совета, при наличии сомнений их соответствия Конституции.

Очевидно, что нормативные постановления Верховного Суда не должны заменять законы, но в большей мере их дополнять. В конце концов основная роль суда - это не правотворчество, а разрешение споров. При этом мы можем ориентироваться на зарубежную практику, в том числе на практику стран, которые входят с нами в одну правовую систему - континентально-европейскую.

В Германии, ярком представителе этой системы, суды не могут принимать нормативные акты, что соответствует роли суда как правоприменителя. Между тем, решения высших судов по конкретным делам позволяют закрыть пробелы в законах, тем самым фактически носят прецедентный характер. При этом нижестоящие суды имеют право отступить от предыдущей судебной практики, особенно верховного суда, однако об этом должно быть ясно и мотивированно указано в судебном решении[1]   . Таким образом, фактически прецедентное право, когда нижестоящие суды связаны решениями верховных судов, уже не является отличительной чертой англо-американской правовой системы.

Во всем мире судебное правотворчество при разрешении конкретных дел является необходимым и закономерным ответом на те вызовы, которые встают перед обществом и судами. Как отмечают А. Карапетов и А. Савельев, другие реальные альтернативы развития права, в том числе монополизация правотворческих функций законодателем, давно и повсеместно доказали свою несостоятельность[2]   .

Таким образом, большое значение должны иметь не только и столько нормативные постановления Верховного Суда, но в большей степени его постановления по конкретным делам. Это как раз гармонично сочетается с ролью суда как правоприменителя, а не законодателя. Статус постановлений Верховного Суда по конкретным спорам, ввиду их меньшей абстрактности и в большей мере соответствующей роли и назначению суда, надо поднимать и делать обязательными для учета нижестоящими судами.

Это даст единообразие судебной практики, о которой не перестают говорить, и определенность для участников оборота, для потенциальных сторон спора. Во многом эта задача самого Верховного Суда, когда он мог бы пересматривать решения нижестоящих судов со ссылкой на необоснованное нарушение сложившейся правовой позиции, закрепленной в постановлениях Верховного Суда, мог бы почаще ссылаться на свои же постановления по конкретным делам. Как правильно отмечает Р. Бевзенко, право как искусство справедливости заключается в том, чтобы равным в одинаковых ситуациях воздавалось бы одинаково, а это можно обеспечить только за счет идеи единообразия судебной практики, создаваемой и направляемой высшим судом[3]   .

Таким образом, постановления Верховного Суда по конкретным делам должны иметь направляющий характер для нижестоящих судов и иных правоприменителей. Конечно, в этой связи еще больше повышается роль судей высшей судебной инстанции. Помимо общих требований, предъявляемых к судьям, важны их профессиональный, академический уровень, их знакомство с зарубежным опытом, основными идеями текущих научных обсуждений, а также тенденциями и проблемами практики. Важны их ссылки на принципы права, четкая, убедительная и развернутая аргументация, что в общем будет показывать их в качестве «образцов высокой юриспруденции». Это помимо общего правила о том, что судьями без исключения должны быть лучшие юристы, получившее передовое образование, опытные, имеющую углубленную специализацию, обладающие реальной независимостью и высокими моральными качествами.

Примечательно указание Федерального конституционного суда Германии в этом смысле: связанность нижестоящих судов решениями вышестоящих судов должна возникать не из-за страха гарантированной отмены решения первых, если эти решения будут противоречить решениям последних, а в силу убедительности мотивировки решений, а также авторитета и профессиональной компетенции вышестоящих судов[4]   .

И конечно же, если судебные акты породят на практике «разброд и шатанье», будут непредсказуемыми и необоснованными, то неудивительно, что правотворческую деятельность судов будут представлять как наносящую урон стабильности оборота[5]   .

Как точно указано в проекте «Оценка качества разрешения дел в судах. Принципы и предлагаемые критерии качества», который был осуществлен в Финляндии в округе Апелляционного суда Рованиеми, правильность судебного решения должна быть очевидна с первого взгляда, а его мотивировка должна убеждать стороны, юристов и ученых в справедливости и законности решения, быть понятной[6]   . Если данные требования относятся к решениям всех судов, то можно представить, как эти требованиями должны находить свое особенно яркое и однозначное выражение в актах высшей судебной инстанции.

В этой связи применительно к российской практике можно привести мнение А. Карапетова и Ю. Тай, которые указывают, что возможность взять конкретное постановление высшей судебной инстанции России - Президиума Высшего арбитражного суда (или теперь определение Коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ) и на основании правовых доводов в отношении толкования закона, которые высказаны по другому делу, заставить суд прислушаться к той или иной правовой позиции по твоему делу — это очень сильный инструмент. При этом важно, чтобы при принятии судебного постановления имелись содокладчики, допускались разные позиции, видеозаписи заседания были в свободном доступе, чтобы все могли видеть, что происходило на заседании, какие аргументы звучали. Это значительно повысит авторитет Суда и будет способствовать развитию права[7]   .

Как указывают эксперты, если мы хотим дойти до уровня формального прецедента или хотя бы воспринять подход Германии, Голландии и других европейских стран, где не признается формальный прецедент, но правовые позиции высшего суда эффективно унифицируют судебную практику и суды, как правило, стараются им следовать, то степень правовой определенности существенно повысится. Если правовые позиции высшего суда нельзя проигнорировать, развивается право. Формирующаяся определенность обеспечивает предсказуемость, это опять же повышает роль юристов и юридической аргументации, снижает роль коррупционных, административных, телефонных и иных факторов[8]   .

Когда правовой определенности нет, каждый идет в суд в надежде на то, что его прочтение закона не хуже других, раз суды толкуют закон по-разному. То есть увеличивается судебная нагрузка, ведется множество бестолковых и бессмысленных судебных споров. Когда же правовая определенность есть, людям намного проще просчитать исход судебного спора, прийти к мировому соглашению и не подавать бесперспективные иски[9]   .

Подводя итоги сказанному, считаю, что, усиливая правоприменительную практику по конкретным делам на уровне Верховного Суда, мотивированно добиваясь единообразия судебных решений, можно реально решить имеющиеся практические вопросы, в т.ч. вытекающие из несовершенства законодательства.

[4]  BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 21. Juli 2010 - 1 BvR 2530/05 -, Rn. 1-93. Абз. 79 // http://www.bverfg.de/e/rs20100721_1bvr253005.html.