При определении степени общественной опасности противоправного деяния судам следует учитывать его тяжесть, способ совершения, форму вины, мотивы и цели, стадию завершения, опасность наступивших последствий

21 января 2021 года № 2уп-315-20

Приговором районного суда № 2 Есильского района г.Нур-Султан от 4 сентября 2020 года:

М., ранее не судимый, осужден по части 1 статьи 146 Уголовного кодекса Республики Казахстан (далее - УК) к 3 годам лишения свободы, по части 1 статьи 105 УК к 2 годам лишения свободы, по части 3 статьи 416 УК к 2 годам лишения свободы с лишением права занимать должности в правоохранительных органах сроком на 3 года, по пункту 3) части 4 статьи 362 УК к 6 годам лишения свободы с пожизненным запретом занимать должности на государственной службе, перечисленные в абзаце 3 части 2 статьи 50 УК.

На основании части 3 статьи 58 УК путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначено 6 лет лишения свободы с пожизненным запретом занимать должности на государственной службе, перечисленные в абзаце 3 части 2 статьи 50 УК, с отбыванием наказания в учреждении уголовно-исполнительной системы средней безопасности.

Ж., ранее не судимый, осужден по пункту 3) части 4 статьи 362 УК к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с пожизненным запретом занимать должности на государственной службе, перечисленные в абзаце 3 части 2 статьи 50 УК, по части 3 статьи 416 УК к 3 годам лишения свободы с лишением права занимать должности в правоохранительных органах сроком на 3 года.

На основании части 3 статьи 58 УК путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы с пожизненным запретом занимать должности на государственной службе, перечисленные в абзаце 3 части 2 статьи 50 УК, с отбыванием наказания в учреждении уголовно-исполнительной системы средней безопасности.

Е., ранее не судимый, осужден по части 1 статьи 362 УК к 2 годам ограничения свободы.

Согласно статье 44 УК установлен пробационный контроль на указанный период с обязательствами не менять постоянного места жительства, работы, без уведомления уполномоченного органа,

осуществляющего контроль за поведением осужденного, не посещать увеселительные заведения, осуществляющие продажу алкогольной

продукции, если это не связано с работой, в свободное от работы время не покидать места жительства, не выезжать в другие местности без разрешения службы пробации.

Согласно статье 49 УК осужденные лишены квалификационного класса: М. - 2 категории, Ж. - 3 категории, Е. - 4 категории.

Этим же приговором дело в отношении К. прекращено ввиду его смерти. Судебные акты в отношении него не рассматриваются.

Постановлением судебной коллегии по уголовным делам суда г.Нур-Султан от 3 ноября 2020 года приговор изменен:

- осужденному М. по пункту 3) части 4 статьи 362 УК с применением правил части 4 статьи 55 УК назначено 2 года лишения свободы с пожизненным запретом занимать должности на государственной службе, перечисленные в абзаце 3 части 2 статьи 50 УК, по части 1 статьи 105 УК

1 год 6 месяцев ограничения свободы, по части 3 статьи 416 УК 2 года ограничения свободы с лишением права занимать должности в правоохранительных органах сроком на 3 года, по части 1 статьи 146 УК

2 года ограничения свободы с лишением права занимать должности в правоохранительных органах сроком на 3 года.

На основании части 3 статьи 58 УК путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначено 2 года лишения свободы с пожизненным запретом занимать должности на государственной службе, перечисленные в абзаце 3 части 2 статьи 50 УК, с отбыванием наказания в учреждении уголовно-исполнительной системы минимальной безопасности.

В срок наказания М. зачтен срок его содержания под домашним арестом с 1 июля 2019 года до 4 сентября 2020 года из расчета два дня за один день лишения свободы и срок содержания под стражей с 4 сентября 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в учреждении минимальной безопасности.

- осужденному Ж. по пункту 3) части 4 статьи 362 УК с применением правил части 4 статьи 55 УК назначено 2 года лишения свободы с пожизненным запретом занимать должности на государственной службе, перечисленные в абзаце 3 части 2 статьи 50 УК, по части 3 статьи 416 УК 2 года ограничение свободы с лишением права занимать должности в правоохранительных органах сроком на 3 года.

На основании части 3 статьи 58 УК путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначено 2 года лишения свободы с пожизненным запретом занимать должности на государственной службе, перечисленные в абзаце 3 части 2 статьи 50 УК, с отбыванием наказания в учреждении уголовно-исполнительной системы минимальной безопасности.

В срок наказания Ж. зачтен срок его содержания под стражей с 4 июля 2019 года из расчета один день содержания под стражей за два дня лишения свободы в учреждении минимальной безопасности, под домашним арестом с 18 июля 2019 года до 4 сентября 2020 года из расчета два дня за один день лишения свободы и срок содержания под стражей с 4 сентября 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в учреждении минимальной безопасности.

Этот же приговор в отношении К. оставлен без изменения.

Из мотивировочной части приговора исключена ссылка на Комментарии к нормативному постановлению Верховного Суда Республики Казахстан члена НКС Верховного Суда Республики Казахстан Юрченко Р.Н.

Приговор в отношении Е. отменен с вынесением нового апелляционного приговора. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Апелляционным приговором от 3 ноября 2020 года Е. признан невиновным в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 362 УК, и дело прекращено за отсутствием в его действиях состава преступления.

В протесте Генеральный Прокурор считает, что вступившие в законную силу постановление и приговор апелляционной инстанции подлежат отмене ввиду неправильного применения судом уголовного закона, повлекшего необоснованное вынесение оправдательного приговора в отношении Е. и назначения М. и Ж. наказания, несоответствующего тяжести преступления и личности осужденных. Просит приговор суда первой инстанции оставить без изменения.

В ходатайстве адвокат О. в интересах потерпевшего Ш., не соглашаясь с постановлением судебной коллегии в отношении М. и оправдательным приговором в отношении Е., просит их отменить ввиду неправильного применения уголовного закона и несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

Доводы протеста и ходатайства о необоснованном применении апелляционной инстанцией положения части 4 статьи 55 УК и смягчении наказания осужденным М. и Ж. являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Выводы суда о доказанности вины осужденных М. и Ж. в инкриминируемых им преступлениях при обстоятельствах, изложенных в приговоре, основаны на объективно исследованных и надлежаще оцененных в судебном заседании доказательствах и соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Несмотря на то, что М. и Ж. свою вину не признали, их виновность в содеянном подтверждается показаниями потерпевших Ш., Д., А., Т., свидетелей Ш., К., К., Ж., Т., подробно изложенными в приговоре, а также и другими материалами дела: рапортами о регистрации в ЕРДР, изучением результатов специальных ОРМ в отношении сотрудников таможенного поста, секретными справками, составленными по результатам встреч Ж. с К., К. и Т., протоколами осмотра документов и стенограмм записей разговоров между Ж. и А., протоколом выемки результатов СОРМ, протоколом осмотра детализации телефонных соединений, из анализа которых следует, что осужденные при осуществлении оперативно-розыскной деятельности склоняли и провоцировали потерпевших к совершению правонарушений, заключениями судебно-медицинской, судебно-почерковедческой, комплексной судебно-психиатрической экспертиз.

Все доказательства по делу в отношении М. и Ж. собраны с соблюдением требований закона и в соответствии со статьей 125 Уголовно¬процессуального кодекса Республики Казахстан (далее - УПК) суд дал им правильную оценку с точки зрения их допустимости и достоверности.

При наличии таких доказательств суд правильно квалифицировал действия М. по части 1 статьи 146, части 1 статьи 105, части 3 статьи 416, по пункту 3) части 4 статьи 362 УК, а Ж. - по пункту 3) части 4 статьи 362, части 3 статьи 416 УК.

Осужденным М. и Ж. судом первой инстанции назначено справедливое наказание, отвечающее общим началам назначения наказания, предусмотренным статьей 52 УК.

Однако суд апелляционной инстанции, применив положение части 4 статьи 55 УК, назначил осужденным наказание ниже низшего предела по пункту 3) части 4 статьи 362 УК и смягчил наказание также по части 1 статьи 146, части 1 статьи 105, части 3 статьи 416 УК.

Согласно пункту 2 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 25 июня 2015 года № 4 «О некоторых вопросах назначения уголовного наказания» (далее - Нормативное постановление) при определении степени общественной опасности совершенного уголовного правонарушения судам следует учитывать способ совершения, форму вины, мотивы и цели, стадию завершения деяния, степень общественной опасности наступивших последствий, а также тяжесть, предусмотренную статьей 11 УК.

Между тем эти требования закона апелляционной инстанцией не соблюдены.

Так, по делу объективно установлено, что осужденными М. и Ж. совершена совокупность умышленных и оконченных преступлений, в том числе относящихся к категории тяжких коррупционных, вследствие совершения которых наступили вредные последствия, выраженные в незаконном вовлечении граждан в орбиту уголовного преследования и нарушения их конституционных прав.

Все преступления М. и Ж. совершены в группе лиц по предварительному сговору, что повышает степень общественной опасности их действий.

Кроме того, М. и Ж. ни по одному пункту обвинения свою вину не признали, в содеянном не раскаялись, с их стороны не были приняты меры по возмещению причиненного потерпевшим вреда, тогда как, согласно части 4 статьи 55 УК и пункту 7 нормативного постановления, назначение наказания ниже низшего предела допускается лишь в случае установления исключительных обстоятельств, которые существенно уменьшают степень общественной опасности уголовного правонарушения, а также при активном содействии соучастника группового преступления раскрытию совершенных группой лиц преступлений.

Обстоятельством, отягчающим уголовную ответственность и наказание осужденных, суд признал совершение ими уголовного правонарушения в нарушение принятой присяги.

При установленных обстоятельствах коллегия не может согласиться с выводами апелляционной инстанции о признании в отношении осужденных М. и Ж. исключительными обстоятельствами такие, как привлечение их к уголовной ответственности впервые, безупречная служба в правоохранительных органах в прошлом, предыдущие заслуги перед государством, а также то, что их действия не повлекли тяжкие последствия для потерпевших, связанные с незаконным привлечением последних к уголовной ответственности, поскольку дела в отношении них были прекращены.

Следовательно, коллегия считает необходимым изменить постановление апелляционной инстанции и отменить назначение осужденным М. и Ж. наказания ниже низшего предела по пункту 3) части 4 статьи 362 УК и смягчение наказания по части 1 статьи 146, части 1 статьи 105, части 3 статьи 416 УК.

Также подлежит отмене решение коллегии о назначении им отбывания наказания в учреждении уголовно-исполнительной системы минимальной безопасности.

Таким образом, приговор суда первой инстанции в отношении М. и Ж. подлежит оставлению без изменения.

Доводы протеста прокурора и ходатайства адвоката

О. о необоснованном оправдании апелляционной инстанцией Е. подлежат тщательной проверке.

Согласно статье 24 УПК суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств, необходимых и достаточных для правильного разрешения дела.

Выяснению по делу подлежат обстоятельства как уличающие, так и оправдывающие подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Органом, ведущим уголовный процесс, должны быть проверены все заявления о невиновности или меньшей степени виновности, а также наличие доказательств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого, подсудимого.

Однако судами первой и апелляционной инстанций эти требования закона нарушены, поскольку ими по делу не в полной мере выяснены как уличающие, так и оправдывающие Е. обстоятельства.

Подсудимый Е. в суде вину свою по предъявленному обвинению не признал и показал, что 23 июля 2018 года участвовал в проводимом оперативном мероприятии по задержанию Ш. При этом следователь К. разъяснил Ш. права, назвал причину его задержания, что снималось на видеокамеры. По окончании мероприятия Ш. забрали конвоиры - сотрудники оперативного реагирования дежурной части. Он с ними вместе доехал только до здания ДНБПК. При нем конвоир О., не найдя следователя К., повел Ш. в сторону комнаты временного содержания (далее - КВС), а он пошел в свой кабинет. Через некоторое время позвонил М. и поручил ему привести Ш. в кабинет. Зная, что Ш. находится в КВС, забрал в дежурной части ключи, открыл замок камеры, повел Ш. к М. и там оставил. Позже М. поручил забрать Ш., и он повел его снова в камеру и закрыл. Потом узнал, что Ш. пытался повеситься. Протокол задержания не видел, но считал Ш. задержанным.

Потерпевший Ш. показал, что на работе был задержан сотрудниками антикоррупционной службы по факту получения взятки. Его доставили в здание ДНБПК и по поручению Е. сотрудник конвойной службы водворил его в КВС. Спустя некоторое время Е. вывел его из камеры и повел к М., который в своем кабинете оказал на него психологическое давление. Через некоторое время Е. по указанию М. вернулся и, забрав его, закрыл вновь в КВС, где Ш. пытался совершить суицид.

Следователь К. суду показал, что он не задерживал Ш. и в отношении него протокол задержания не составлял, он лишь просил конвоиров доставить его в здание ДНБПК для проведения следственных действий.

Свидетель О. показал, что как сотрудник оперативного реагирования прибыл в здание УАП и по поручению следователя вместе с А. забрал Ш. в здание ДНБПК. С ними в здание также приехал оперативный работник Е., который поручил ему закрыть задержанного Ш. в КВС, он выполнил его указание и в последующем выехал из здания ДНБПК.

Свидетель А. показал, что заступил на дежурство в качестве старшего оперативного дежурного. В этот день привезли задержанного Ш., и помощник Е. выписал разовый талон о входе Ш. в здание. Не помнит, кто его сопровождал, не знал также, куда они направились. Около 20:30 часов в здание приехал О. и сообщил, что Ш. находится в КВС и у него на шее обнаружены ссадины. Только после этого стал выяснять, кто именно поместил Ш. в КВС.

Свидетель Е. показал, что находился на дежурстве в качестве помощника оперативного дежурного ДНБПК. Вечером О. и Е. привели в здание ДНБПК задержанного сотрудника полиции Ш., о чем была произведена регистрация в журнале учета посетителей. Затем они прошли внутрь здания, но он не увидел, куда именно они проследовали, так как был занят другими делами. Примерно через два часа от дежурного А. узнал о случае с Ш. Лично не видел, но слышал, что в КВС Ш. поместил Е. Деятельность КВС контролируется дежурной частью ДНБПК. Непосредственное хранение ключей от КВС и присмотр за помещенными в эту комнату лицами осуществляют сотрудники конвоя, которые также подчиняются дежурной части. В КВС помещают следственно¬арестованных лиц по санкции суда.

Из записи видеонаблюдения видно, что первым Ш. в КВС водворил Д. О том, что Ш. был помещен в КВС, не знал, поскольку его рабочее место находится не в самой дежурной части, где располагается монитор камер видеонаблюдения, а в фойе здания, поэтому он не мог увидеть происходящее. Сотрудники дежурной части отношения к КВС не имеют, за безопасность лиц, содержащихся в КВС, ответственность несут сотрудники конвойного подразделения, либо лицо, которое водворило. Е. не должен был самостоятельно водворять Ш. в КВС, думает, что это произошло из-за того, что в тот момент отсутствовали сотрудники конвойного подразделения, которые выехали в следственный изолятор.

Свидетель Д. показал, что в день происшествия находился в кабинете сотрудников быстрого реагирования. Там смотрел за подозреваемыми, которые знакомились с материалами уголовного дела. В это время кто-то постучался. Открыв дверь, увидел спецназовца О. и сотрудника полиции Ш. в наручниках. За ними примерно в 4-5 метрах следовал Е. Поскольку Ш. был в наручниках, то понял, что он является задержанным подозреваемым. Далее О. и Ш. зашли в комнату, где О. сказал: «задержание Е., задержанного по поручению Е. надо закрыть в клетку на 5-10 минут до прихода следователя. Руководство в курсе». После этого он закрыл Ш. в КВС и О. ушел. Он в этой комнате смотрел за подозреваемыми и за Ш. Потом пришел Е., вывел Ш. из камеры и увел. После этого они с О. повезли подозреваемых в изолятор № 12. Вернувшись назад, прошли в дежурный отдел через кабинет сотрудников быстрого реагирования. Тогда и увидел, что Ш. находится в КВС и разговаривает с О. Потом только узнал, что Ш. пытался повеситься. О водворении Ш. в КВС в дежурную часть не сообщал, поскольку говорили, что его закрывают на 5-10 минут. На основании какого документа можно закрывать лиц в КВС не знает.

Свои показания Д. подтвердил и на очной ставке с О., который согласился с ним.

Согласно Должностной инструкции офицер конвоирования дежурной части осуществляет конвоирование задержанных лиц, заключенных под стражу.

Согласно части 1 статьи 131 УПК при задержании лица по подозрению в совершении уголовного правонарушения должностное лицо органа уголовного преследования устно объявляет лицу по подозрению в совершении какого уголовного правонарушения оно задержано, разъясняет ему право на приглашение защитника, право хранить молчание и то, что сказанное им может быть использовано против него в суде.

Аналогичные требования содержит и пункт 2 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 28 декабря 2009 года № 7 «О применении норм уголовного и уголовно¬процессуального законодательства по вопросам соблюдения личной свободы и неприкосновенности достоинства человека, противодействия пыткам, насилию, другим жестоким или унижающим человеческое достоинство видам обращения и наказания», где также говорится, что лицо незамедлительно, но не позднее трех часов после фактического задержания, должно быть передано должностному лицу органа дознания, дознавателю или следователю для решения вопроса о его процессуальном задержании и составления протокола задержания в соответствии с требованиями статьи 131 УПК.

В соответствии с частью 1 статьи 129 УПК доставление - мера процессуального принуждения, применяемая на срок не более трех часов в целях выяснения причастности лица к уголовному правонарушению.

Согласно статье 38 УК не является уголовным правонарушением причинение вреда охраняемым настоящим Кодексом интересам лицом, действовавшим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение.

Как показал свидетель О., указание о водворении Ш. в КВС дал ему Е., что отрицается последним.

Между тем судом не исследованы и не дана надлежащая оценка показаниям О. относительно того, что он выполнял указание Е.

Как показывает свидетель Е., деятельность КВС контролируется дежурной частью ДНБПК. Непосредственное хранение ключей от КВС и присмотр за лицами, помещенными в камеру, осуществляют сотрудники конвоя, которые также подчиняются дежурной части. В КВС помещают следственно-арестованных лиц по санкции суда.

Однако судом показания данного свидетеля также не исследованы и не дана оценка, которая для принятия по делу законного решения также имеет существенное значение.

Также не дана оценка действиям следователя К., который непосредственно руководил следственными действиями в отношении Ш. и осуществил его фактическое задержание с применением наручников и дал указание доставить в здание ДНБПК, и сотрудников дежурной части, которые несут ответственность за состояние КВС.

При таких обстоятельствах судебные акты по данному делу в отношении Е. по факту помещения Ш. в КВС подлежат отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении суду необходимо проверить доводы, изложенные в кассационном протесте прокурора и ходатайстве адвоката, установить субъективную сторону действий Е., дать оценку действиям других лиц и законности наличия КВС в здании ДНБПК, а также принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств данного дела, устранить указанные в настоящем постановлении нарушения закона, и вынести законное и обоснованное решение по делу.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда изменила постановление апелляционной инстанции.

Наказание, назначенное М. и Ж. с применением части 4 статьи 55 УК, и определение им отбывания наказания в учреждении уголовно¬исполнительной системы минимальной безопасности отменены.

Приговор суда первой инстанции в отношении М. и Ж. оставлен без изменения.

Отменены судебные акты местных судов в отношении Е., дело в этой части направлено на новое судебное рассмотрение в суд апелляционной инстанции. В остальной части постановление судебной коллегии по уголовным делам суда г.Нур-Султан от 3 ноября 2020 года оставлено без изменения.

Протест Генерального Прокурора Республики Казахстан и ходатайство адвоката О. удовлетворены частично.