В статье поднимается вопрос о правовой природе и месте договора франчайзинга в системе гражданско-правовых договоров. В связи с этим анализируются подходы о легальном названии договора франчайзинга в законодательстве РК и РФ, а также практика других зарубежных стран. 

Ключевые слова: договор франчайзинга, комплексная предпринимательская лицензия, коммерческая концессия, интеллектуальная собственность, франчайзер, франчайзи, право на фирменное наименование и информацию. 

Вопрос о юридической природе договора комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) и его отграничении от других видов договоров является спорным, вызывая дискуссии, как в кругах ученых, так и среди практических работников. Особую актуальность эта проблема приобрела в ходе разработки правового обеспечения франчайзинга в Казахстане. Данный договор является сравнительно новым для казахстанского законодательства, несмотря на то, что в РК выработан официальный подход к трактовке юридической природы договора, состоящий в признании его самостоятельным видом договора, вопрос его юридической природы требует дополнительного исследования. Однозначность, по нашему мнению, на этот счет законодательной позиции не исключает разных подходов, встречающихся в литературе, убеждающих в неоднозначности понимания такого сложного явления, как франчайзинг.

Термин «франчайзинг» происходит от фр. franchise , что означает «льгота, привилегия». Самая ценная льгота для субъекта, начинающего свой бизнес – это предоставление возможности использовать уже отработанные технологии производства, обучаться и получать консультации [1].

Гражданский кодекс Республики Казахстан (далее – ГК РК) ввел в казахстанское законодательство судебную практику и правовую теорию, а, следовательно, в торговый оборот – новый вид коммерческих сделок, которые получили наименование (гл. 45 ГК РК) комплексных предпринимательских лицензий.

Согласно ст. 896 ГК РК, по договору комплексной предпринимательской лицензии одна сторона (комплексный лицензиар) обязуется предоставить другой стороне (комплексному лицензиату) за вознаграждение комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий, в частности, право использования фирменного наименования лицензиара и охраняемой коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания, патента и т.п.), предусмотренных договором, для использования в предпринимательской деятельности лицензиата.

Пункт 2 данной статьи гласит, что договор комплексной предпринимательской лицензии предусматривает использование лицензионного комплекса, деловой репутации и коммерческого опыта лицензиара в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования, применительно к определенной сфере деятельности (продаже товаров, полученных от лицензиара или произведенных пользователем, осуществлению иной коммерческой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг) [2].

Ограничения по применению договора комплексной предпринимательской лицензии в отдельных сферах предпринимательской деятельности устанавливаются законодательными актами.

 Заинтересованность фирм-производителей и торговцев-оптовиков в создании налаженного механизма реализации товаров, организации устойчивой сбытовой сети привела к возникновению контрактов по специальному регулированию отношений в сфере купли-продажи товаров. Важными из них являются договор об исключительной продаже товаров и договор франшизы.

Термин «комплексная предпринимательская лицензия» является наиболее точным, с точки зрения казахстанского законодателя, смысловым синонимом термина «франчайзинг», который широко используется в законодательстве большинства экономически развитых стран мира [3, c. 285].

В Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ) договорные отношения по передаче и использованию комплекса исключительных прав урегулированы гл. 54, которая называется «коммерческая концессия».

Термин «коммерческая концессия» не является устоявшимся. Договор об исключительной продаже товаров в ряде стран, в частности Франции, Бельгии, Швейцарии, определяют как договор коммерческой концессии. В большинстве же государств такой договор называют эксклюзивным, а сторону, получившую исключительное право на распространение товаров, – «эксклюзивный дистрибьютор» [4].

Правовая сущность понятия «коммерческая концессия» не полностью отвечает содержанию гл. 54 ГК РФ. Появление данной главы в ГК РФ было обусловлено фактическим использованием отношений франчайзинга в России[5].

Интересна позиция некоторых ученых по поводу формулировки франчайзинга. Приведем, в частности, мнение Л.О. Красавчиковой, которая, анализируя место договора коммерческой концессии среди иных договоров концессионного типа, обращает внимание на разнородность договоров, которые законодательством РФ отнесены к концессионному типу. В этот тип вошли и договор подряда, в том числе на выполнение строительных работ, и договор аренды, и договор доверительного управления, и неизвестный ГК РФ договор концессии объектов, находящихся в муниципальном собственности. Автор пишет, что если вспомнить о предмете договора коммерческой концессии, который составляет комплекс исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, то становится понятной невозможность отнесения указанного договора к тем договорам концессионного типа, о которых идет речь в постановлении Правительства РФ, утверждающего подпрограмму «Реформирование и модернизация жилищно-коммунального комплекса РФ». Ныне действующие положения ГК РФ о коммерческой концессии вообще не предназначены для улучшения управления объектами коммунальной инфраструктуры, находящимися в муниципальной собственности. Для устранения сложившегося противоречия автору представляется необходимым внесение изменений в действующий ГК РФ, по мнению автора, может быть названа в соответствии с Модельным кодексом для стран СНГ «Комплексная предпринимательская лицензия» [6].

  Мы  согласны с мнением Л.О. Красавчиковой, такое наименование договора не вполне верно и неудачно, например, в Казахстане предусматриваются концессионные контракты в сфере недропользования, которые относятся к арендному типу контрактов.  

  Неясность терминологии, по мнению Д. Бондаренко, не свидетельствует положительно в пользу используемой в законе терминологии. Автор считает, что в среде предпринимателей, непосредственных участников рассматриваемых правоотношений, термин «договор коммерческой концессии» невостребован, поскольку на международном уровне, равно как и в России, общественные организации используют в названиях, документах, руководствах термин «франчайзинг» [7, с. 10-11]  

  Таким образом, название «коммерческая концессия» не отражает сущности отношений, регулируемых нормами гл. 54 ГК РФ. Это явилось следствием того, что использованное законодателем понятие «коммерческая концессия» в качестве названия гл. 54 ГК РФ не соответствует реальным отношениям, возникающим при франчайзинге.

  В зарубежной литературе для обозначения франчайзинга нередко используют альтернативный термин – «льготное предпринимательство» [8].

  Самая ценная и полезная льгота, которая нужна начинающему свой путь в бизнесе, – это возможность использовать уже отработанные и оправдавшие себя технологии, уже известный и популярный товарный знак, возможность обучиться и получать по ходу дела необходимые консультации  [3, c.285].

  Н. Кулешова пишет, что франчайзинг – это передаваемое разрешение владельца торговой марки или фирменного наименования, позволяющее другому лицу продавать продукцию либо оказывать услуги под данным наименованием. С другой стороны, отмечает автор, более широкое значение франчайзинга раскрывается в сложном соглашении, в котором одна из сторон – франчайзи получает право руководить бизнесом либо вести продажу продуктов и оказание услуг в соответствии с методами и процедурами, предусмотренными франчайзером, а франчайзер берет на себя обязательства помогать франчайзи в отношении рекламы, продвижения либо иных консультаций [9].

  Франчайзинг особенно подходит для тех видов коммерческой деятельности, где территориально удаленные друг от друга торговые точки обслуживают небольшие локальные рынки, предлагая товар, который требует от покупателя большого внимания при совершении сделки [10].

  Анализ литературы, посвященной проблеме юридической природы договора франчайзинга, свидетельствует о том, что эта проблема по-прежнему остается актуальной. Однако мнения ученых и практиков относительно договора франчайзинга разделились. Сущность первой позиции заключается в определении отношений, возникающих при франчайзинге, с помощью традиционных институтов гражданского права. Сторонники второй исходят из того, что сложность возникающих отношений, а также специфичность их черт позволяют характеризовать договор как принципиально новый вид отношений.

  Франчайзинг как способ ведения предпринимательской деятельности также может быть использован в сфере распространения товаров. При этом договор франчайзинга может совершаться также и в сфере производства. Таким образом, понятие «коммерческая концессия» неадекватно отражает сущность возникающих при франчайзинге правоотношений.

  Договор франчайзинга не может признаваться смешанным, учитывая перечень требований, относящихся к правовому режиму смешанных договоров, приведенный М.И. Брагинским. Так, смешанный договор не может относиться к поименованным, т.е. к таким, которые прямо обозначены в законе [11]. Действительно, хотя договор франчайзинга и содержит элементы нескольких договоров одновременно, однако является настолько употребимым  на практике, что занял самостоятельное место в системе гражданско-правовых договоров.

  Договор франчайзинга не может также признаваться комплексным договором. Комплексный договор фактически является документом, который объединяет в себе элементы двух или более договоров. Речь идет о совокупности отдельных, самостоятельных договоров, объединенных в одной форме с определенной целью. Однако каждый из договоров, которые составляют часть комплексного договора, может существовать отдельно. Что касается договора франчайзинга, то он заключается с определенной коммерческой целью, для достижения которой необходимо единство всех условий договора.

  В целях отличия франчайзинговых договоров от иных, на которые распространяется действие антимонопольных положений Римского договора, в Регламенте № 4087/88 приведено определение франчайзингового договора: «Франчайзинговый договор означает договор, согласно которому одно предприятие – франчайзер предоставляет другому – франчайзи в обмен на прямое или косвенное встречное финансовое удовлетворение право использовать франшизу для продвижения на рынке определенных товаров и/или услуг. Договор включает как минимум обязанности относительно:   

  - использования общего наименования или вывески магазина и предоставления единообразно оформленных помещений и/или транспортных средств, предусмотренных договором;   

  - сообщения франчайзером франчайзи ноу-хау;   

 - длительного предоставления франчайзером франчайзи коммерческой или технической помощи в течение срока действия договора » [7, с. 16]. 

  На наш взгляд, данное определение в полной мере отражает сущность франчайзинга. Для того чтобы выявить особенности договора франчайзинга, сравним его с другими видами договоров.

  Нередко авторы сравнивают данный договор с лицензионным договором. Так, по мнению С.А. Сударикова, некоторые элементы франчайзинга свойственны и обычным лицензиям на передачу, например, товарных знаков. При этом автор подчеркивает, что передача товарного знака в любой форме иным производителям ведет, как правило, к смешению товаров и их производителей, поскольку товар  может производиться совсем не тем производителем, который отражен на товарном знаке. Более того, новый производитель, законно производящий свой товар под товарным знаком другого лица, может нанести ущерб его репутации, производя менее качественный товар. Поэтому передача права использования товарного знака обычно сопровождается правом лицензиара контролировать производство и качество производимой продукции [12].

  По договору франчайзинга передаются права на использование объектов интеллектуальной собственности, так же как и по лицензионному договору, и предоставляется право на их использование. При большом внешнем сходстве договора франчайзинга и лицензионного договора более детальный анализ их определения и понимания позволяет выявить следующие различия между ними.

  Однако, по нашему мнению, главное отличие от лицензионного договора заключается в комплексности передаваемых прав. При этом в комплекс передаваемых прав обязательно должно быть включено право на использование фирменного наименования и охраняемой коммерческой информации (т.е. передается право на систему ведения предпринимательской деятельности). По договору франчайзинга передача права на использование коммерческой информации должна присутствовать во всех аспектах коммерческой деятельности.

  Стороной в лицензионном договоре может быть как юридическое лицо, так и физическое лицо – правообладатель, если речь идет о патентах. Стороной в договоре франчайзинга всегда выступает коммерческая организация или физическое лицо, являющееся предпринимателем-правообладателем. Сходство этих договоров в экономическом смысле не означает их совпадения с юридической точки зрения в силу присущих этим договорам различий.  

  Помимо указанных, отличие договора франчайзинга от лицензионного состоит в том, что договор франчайзинга предполагает передачу пользователю комплекса исключительных прав, без которых льготное предпринимательство неосуществимо. При этом комплекс прав – это права на результаты интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации, включая обязательно право на фирменное наименование и право на охраняемую коммерческую информацию.

  При этом О.А. Городов также отмечает еще одно отличие, которое заключается в возможности передачи по лицензионному договору прав на использование охраняемого результата интеллектуальной деятельности неисключительного характера [13, c.611].

  Особым отличием договора франчайзинга от других форм договоров, в т.ч. и от лицензионного, является то, что пользователь использует полностью имидж правообладателя и его систему ведения предпринимательской деятельности, а не только владеет исключительными правами на тот или иной объект интеллектуальной собственности, что означает невозможность объяснения юридической природы франчайзинга с помощью конструкций лицензионного договора, поскольку в полной мере не отражает фактических отношений, возникающих при франчайзинге.

  Нередко встречается концепция квалификации договора франчайзинга как договора простого товарищества (совместная деятельность). Основывается эта позиция, очевидно, на том, что по договору франчайзинга складываются определенные отношения сторон по использованию полученных прав (право на использование системы ведения предпринимательской деятельности, право на использование имиджа).

  Изложенное позволяет сделать однозначный вывод, что договор франчайзинга нe относится к смешанным видам договора, хотя обязательственные отношения носят комплексный характер.  

  В казахстанском гражданском праве договор франчайзинга регламентирован как самостоятельный вид договора и, как было показано, содержит признаки, отсутствующие в перечисленных выше договорах. Особенность правового регулирования договора франчайзинга состоит в том, что к отношениям, связанным с предоставлением прав на объекты интеллектуальной собственности, субсидиарно применяются нормы специального законодательства, например, нормы Закона Республики Казахстан от 24 июня 2002 года № 330-II «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)», патентного законодательства, Закона Республики Казахстан от 26 июля 1999 года № 456-I «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» и др.

  Одним из вопросов, возникающих на практике, является, следует ли договор о дистрибьюторстве рассматривать в качестве договора комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинг)?

  На практике этот вопрос решается однозначно, такие договоры не относятся к договору франчайзинга, так как не имеют своим предметом соглашения на передачу комплекса исключительных прав, дистрибьюторство используется в торговле и представляет собой реализацию товара через созданную дистрибьютором дилерскую сеть. По своей сущности дистрибьюторское соглашение является договором между заказчиком и  дистрибьютором на реализацию товара первого последним через третьих лиц – дилеров, что предполагает комиссионные отношения – исполнение поручения за счет и в интересах заказчика, но от своего имени. Дилеры реализуют товар, предоставленный дистрибьютором, на основании договора субкомиссии, по которому дистрибьютор выступает комитентом, а дилер – комиссионером, но все отношения по реализации товара осуществляются в интересах заказчика.

  Однако необходимо обратить внимание на то, что объекты авторского права все же требуют особого порядка реализации имущественных прав на них. Особенности договора франчайзинга не исключают возможности (и даже необходимости) применения к отношениям по использованию и распоряжению имущественными правами ИС норм специального законодательства. Как справедливо указывает М.И. Брагинский, в случае, когда этого требует содержание поименованного договора, к нему могут применяться принципы смешанных договоров [11]. Имеется в виду возможность применения правил, установленных для одной группы договоров, в процессе заключения и исполнения условий договоров других групп. Эта теоретическая конструкция находит отображение и в случае заключения договора франчайзинга. Так, договор франчайзинга предусматривает предоставление одной стороной другой стороне права использовать комплекс определенных прав с некой целью. Но в соответствии с ЗоАП РК все имущественные права на использование произведения, которые передаются по договору, должны быть в нем определены. Имущественные права, не указанные в договоре как переданные, считаются непереданными. Таким образом, в случае, если правообладатель прямо не укажет на предоставление разрешения на использование произведения пользователю по договору франчайзинга, будет считаться, что разрешение не предоставлено. Значит, невыполнение требований законодательства об авторском праве при заключении договора франчайзинга может привести к недействительности некоторых пунктов договора. Однако в случае предоставления разрешения (лицензии) на использование объекта авторского права посредством заключения договора франчайзинга будет иметь место применение норм авторского законодательства.  Речь тут идет не о наличии смешанного договора, а лишь о соблюдении специальных норм законодательства при заключении конкретного поименованного договора.

  Этот договор не может быть отнесен к таким, которые прямо направлены на реализацию имущественных прав ИС, т.к. они не являются его единственным предметом. Поскольку указанный договор наделен признаками, присущими различным гражданско-правовым договорам, может сложиться впечатление, что это комплексный или смешанный договор. В данном договоре можно найти определенные элементы других известных договоров, в частности, лицензионного договора, договора о совместной деятельности, договора купли-продажи, договора комиссии и других договоров. Однако каждая из этих черт является лишь одной из граней договора франчайзинга. Таким образом, наличие схожих с другими договорами черт не превращает указанный договор в смешанный или комплексный.  

  Следует отметить, что фактически в каждой стране франчайзинг распространен или получает распространение при отсутствии законов, разрешающих или регулирующих его. Казахстанские законодатели, разрабатывая законодательство по франчайзингу, учитывали необходимость придать легитимный характер отношениям франчайзинга, так как казахстанские предприниматели опасались вступать в договорные отношения, прямо не предусмотренные законодательством, а также необходимость распространить посредством правовых норм знания о сущности франчайзинга как современного способа ведения бизнеса.

  По своим признакам исследуемый договор является возмездным, консенсуальным и двусторонне-обязывающим.  

  В части, касающейся субъектов, отмечаем, что в казахстанском законодательстве стороны именуются «комплексный лицензиар» и «комплексный лицензиат», в качестве которых могут выступать коммерческие организации и граждане, зарегистрированные индивидуальными предпринимателями. В отношениях, опосредуемых данным договором, могут участвовать иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица, т.к. ГК РК закрепляет за ними национальный режим предпринимательской деятельности. В свою очередь в российском гражданском законодательстве стороны данного договора именует иначе: правообладатель и пользователь.

  В пунктах 1 и 2 ст. 896 ГК РК речь идет о комплексе исключительных прав лицензиара.  В этой связи хотелось бы привести мнение И.У. Жанайдарова, который считает, что предметом договора служит предоставление для использования комплекса исключительных прав. Объектом договора являются исключительные права [3, с. 288]. Тем самым автор различает предмет и объект договора.

  По договору франчайзинга комплексный лицензиат должен получить комплекс исключительных прав, принадлежащих комплексному лицензиару. Чтобы предоставить комплекс исключительных прав, необходимо эти права иметь. Не вызывает сомнения тот факт, что комплексному лицензиару должны принадлежать права на средства индивидуализации, такие как фирменное наименование (если комплексным лицензиаром является юридическое лицо, то оно его имеет обязательно).  

  Понятие «комплекс» предполагает наличие чего-либо в количестве не менее двух, а также то, что исключительные права передаются как единый объект, необходимый для достижения цели договора.

  Как отмечалось ранее, одним из признаков франчайзинга является имидж, право на использование которого для осуществления определенной деятельности должно быть предоставлено франчайзи. Составляющими имиджа являются фирменный стиль (композиция товарного знака, знака обслуживания, фирменного комплекта цветов, способов нанесения знаков на изделия, одежду, оформление помещений, реклама и т.п.), фирменное наименование и другие коммерческие символы, идентифицирующие франчайзера, его предприятие или товары и услуги.

  Как отмечает И.У. Жанайдаров, помимо обязательных, наиболее распространенными объектами исключительных прав в договоре франчайзинга являются товарные знаки (знаки обслуживания), изобретения, полезные модели, промышленные образцы, наименования мест происхождения товаров, нераскрытая информация, в т.ч. секреты производства (ноу-хау). Однако, по мнению ученого, это могут быть и другие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг. Будучи объектом договора, весь передаваемый комплекс исключительных прав образует понятие «лицензионный комплекс» [3, c.290].

  Однако эта позиция, на наш взгляд, не совсем правильна. В ГК присутствует указание на то, что в комплекс прав входит право на фирменное наименование и охраняемую коммерческую информацию. Сформулировано в ГК РК это недостаточно ясно, поэтому постараемся ответить на вопрос: всегда ли этот объект должен присутствовать в предмете договора франчайзинга? Думается, что всегда. И  подтверждается это ст. 905, 907 ГК РК, в соответствии с которыми договор франчайзинга прекращается в случае, если имеет место прекращение принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование  без замены их новыми аналогичными правами.  

  В комплекс исключительных прав, передаваемых по договору франчайзинга, обязательно должно быть включено право на охраняемую коммерческую информацию. Такой подход подтверждается сложившейся практикой в зарубежных странах, откуда франчайзинг был заимствован и который опосредован в казахстанском законодательстве в виде договора комплексной предпринимательской лицензии.

  Необходимость обязательного включения в комплекс исключительных прав, передаваемых по договору франчайзинга пользователю, права на охраняемую коммерческую информацию, следует из буквального толкования ст. 896 ГК РК, в соответствии с которой правообладатель передает комплекс исключительных прав, при этом в число прав, составляющих комплекс, входят права на фирменное наименование и на охраняемую коммерческую информацию. Договором может быть предусмотрена (может быть не предусмотрена) передача прав и на иные объекты интеллектуальной собственности – товарный знак, знак обслуживания и т.п. (объекты авторского права, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем).

  Объем исключительных прав, составляющих комплекс по договору франчайзинга, может быть различным, но, как было показано ранее, в него обязательно должно быть включено право на фирменное наименование и охраняемую коммерческую информацию.

  Как отмечалось, франчайзинг дает право начать бизнес, используя систему ведения бизнеса и имя (имидж). Право на использование системы включает права на объекты интеллектуальной собственности, но не ограничивается ими, т.к. это не является основной целью заключения такого договора. Главной целью является сбыт товаров или услуг при использовании особых методов. Предоставление права на систему предполагает передачу конфиденциальной информации, позволяющей организовать предпринимательскую деятельность комплексного лицензиата в определенной сфере, ничем не отличающуюся от предпринимательской деятельности комплексного лицензиара в данной области.

  Право пользования «охраняемой коммерческой информацией» также является объектом договора франчайзинга. Можно предположить, что под охраняемой коммерческой информацией законодатель имеет в виду информацию, составляющую предмет коммерческой тайны. Учитывая, что право на использование охраняемой коммерческой информации включено в комплекс исключительных прав правообладателя, можно сделать вывод, что законодатель в ст. 896 ГК РК установил исключительное право на «охраняемую коммерческую информацию».  

  Смысл обязательств, порождаемых договором франчайзинга, заключается в возможности одновременного использования как системы ведения определенной предпринимательской деятельности, включающей в обязательном порядке право на использование фирменного наименования, право на использование охраняемой коммерческой информации, деловой репутации, коммерческого опыта правообладателя, так и получение необходимых услуг консультативно-обучающего характера (обязательным требованием закона является обязанность комплексного лицензиара проинструктировать комплексного лицензиата и его работников по вопросам, связанным с осуществлением полученных прав – ст. 898 ГК РК), в том числе коммерческий опыт. Учитывая существо отношений, возникающих при договоре франчайзинга, следует признать, что к признакам этого договора следует отнести: 1) передачу комплексным лицензиаром комплексному лицензиату комплекса исключительных прав; 2) обязательное включение в комплекс исключительных прав права на фирменное наименование и права на информацию, деловую репутацию и коммерческий опыт комплексного лицензиара; 3) обязанность комплексного лицензиара инструктировать комплексного лицензиата и его работников по вопросам, связанным с осуществлением полученных прав.  

  Вместе с тем следует отметить, что в российском законодательстве возникает множество вопросов по поводу формулировки абз. 2 п. 1 ст. 1033 ГК РФ, в соответствии с которой договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены ограничения прав сторон по этому договору, в частности: обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории [14].

  В этой связи О.А. Городов отмечает, что если под словом «аналогичные комплексы исключительных прав» понимать те же самые, то указанное обязательство правообладателя лишается смысла, поскольку на одной и той же территории исключительное право абсолютного характера не может одновременно принадлежать двум и более субъектам. Автор также пишет, что совершенно иной оттенок термин «аналогичные комплексы исключительных прав» приобретает в случае, например, предоставления исключительного права на товарный знак в отношении части товаров, для которых он зарегистрирован. В таком случае становится непонятным, почему правообладатель должен блокировать самому себе возможность предоставления исключительного права на товарный знак в отношении другой части товаров [13, c.625].  

  В статье 897 ГК РК сформулированы требования к форме договора франчайзинга. Договор должен быть заключен в письменной форме. Но в ГК не содержится положения, которое бы предусматривало признание договора недействительным в случае нарушения письменной формы договора.

  В отношении формы договора франчайзинга имеется существенное отличие от положений российского законодательства. Статья 1028 ГК РФ предусматривает, что договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. Договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным [14]. Таким органом является Роспатент [15]. Таким образом, нормы ГК РФ предъявляют более строгие правила к форме договора, учитывая предмет такого договора.

  Целью определения круга существенных условий является: во-первых, необходимость достижения соглашения сторонами по всем таким условиям и включения соответствующих пунктов в текст договора; во-вторых, для разрешения вопроса в судах о наличии существенных условий в договоре (необходимость в этом часто возникает на стадии применения ответственности за нарушение договора в качестве контраргумента недобросовестной стороны).

  Таким образом, условие о предмете договора названо первым среди всех существенных условий. Предмет договора, точнее, предмет обязательства, вытекающего из договора, представляет собой комплекс исключительных прав, принадлежащих комплексному лицензиару. При этом комплекс исключительных прав включает право на фирменное наименование, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав.  

  Договор франчайзинга может заключаться на срок использования полученных от комплексного лицензиара прав или без указания срока. Следовательно, срок не относится к числу существенных условий данного договора.

  Содержание договора франчайзинга составляют права и обязанности комплексного лицензиара, которые определены и сформулированы императивно в ст. 898 ГК РК и ст. 15 Закона РК «О франчайзинге». Эти условия обязательно должны быть указаны в договоре именно в качестве обязанностей комплексного лицензиара.

  Перечисленные обязанности лицензиата сформулированы императивно и должны быть обязательно указаны как обязанности лицензиата в договоре.

  Таким образом, мы считаем, что договор комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинг) является самостоятельным договором не только в силу его законодательного определения таковым, но и сущностью отношений, возникающих при заключении данного договора, которые не позволяют объяснить его юридическую природу с помощью общеизвестных договорных конструкций.

1. Кунанбаева Г.К. Новые типы договоров в гражданском праве РК // Актуальные проблемы современного гражданского права: Сб. мат. межд. научно-практ. конф аспирантов и соискателей, посвященный 10-летию независимости РК/ Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮА, 2001. – С. 284.

2. Гражданский кодекс Республики Казахстан // ИС «Параграф».

4. Сосна С.А. Новое в гражданском праве: франчайзинг // Государство и право,  1997.  – № 7.  – С. 25.

5. Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. – М.: Фонд «Правовая культура», 1996. – С. 246–247.

6. Красавчикова Л.О. Коммерческая концессия в системе гражданско-правовых договоров концессионного типа // Гражданское законодательство. Вып. 14 . – Астана: ЗАО Институт законодательства Республики Казахстан, 2002. – С. 89–90.

7. Бондаренко Д. Комплекс исключительных прав, деловая репутация и коммерческий опыт в договоре коммерческой концессии  // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность, 2011. –  № 9. – С. 10–16.

8. Мендельсон М. Руководство по франчайзингу. – М.: Сибли Интернешнл Инк., 1996.  – С. 10.

9. Кулешова Н. Комплексная предпринимательская лицензия (франчайзинг): Правовое регулирование за рубежом и в Казахстане // Предприниматель и право. – 2004. – № 17 (255). – С. 7.

10. Стэнворт Дж., Смит Б. Франчайзинг в малом бизнесе / Пер. с англ. под ред. Л.Н. Павловой. – М.: Аудит, ЮНИТИ, 1996. – С. 32.

11. Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. – М.: Статут, 2007. – С. 61.

12. Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: Учебник. – М.: Проспект, 2009. – С. 283.

13. Городов О.А. Право промышленной собственности: Учебник. – М.: Статут, 2011.  

14. Гражданский кодекс Российской Федерации // http://www.gzkodeks.ru/fkodeks/chast21/gzkodeks-glava54.html

15. Зенин И.А. Право интеллектуальной собственности: Учебник для магистрантов. – М.: Юрайт, 2012. – С. 503.