Трудно переоценить роль договора в науке гражданского права, в юридической практике вообще, поскольку это основной инструмент, который двигает гражданский оборот и дает возможность развиваться общественным отношениям. Казалось, что о договоре написано практически все, огромное множество трудов ученых рассмотрели договор с разных сторон, но эта тема является неисчерпаемой для научных изысканий и, действительно, выступает как общеправовая ценность.

Договор – это уникальное правовое явление, котороепозволяет указать и привести к общему знаменателю многообразные, как правило, разнонаправленные интересы различных лиц (сторон договора) и направить их к достижению общей цели. Именно договорная форма является основой для перехода различных благ от одних лиц к другим, поскольку большинство обязательств – это договорные обязательства. Договор является эффективным средством тонкой надстройки всей экономической жизни, поскольку, осознавая свои экономические потребности, мы вступаем в отношения с теми, кто может предоставить нам необходимые товары, работы, услуги и т.п. Особенно велика роль договора в рыночной экономике, в условиях которой мы ныне живем0.

Концепция договора как правоотношения, как обязательства, как основания возникновения, изменения и прекращения гражданских прав (юридического факта) не нова. В Казахстане автором данного подхода являлся Б.В. Покровский. Ученый, анализируя институт договора, писал о наличии двух сторон договора: договора как юридического факта и договора как правоотношения. Договор как юридический факт обычно тотчас по его вступлению в силу порождает договор как правоотношение, в котором и реализуется цель договора путем его исполнения. Лишь в некоторых случаях договор как правоотношение может возникать позднее, чем заключен договор0. По мнению автора, договор как юридический факт является основанием возникновения договора как правоотношения0. Далее Б.В. Покровский отмечает: «Договор как правоотношение представляет собой идеальную юридическую возможность фактических материальных действий и отношений, предусматривает средства и способы перехода от идеальных, юридических действий и отношений в процессе исполнения договора к фактическим материальным действиям и отношениям – конечной цели договора»0. В этой мысли Б.В. Покровского можно проследить удивительную идею, в этой динамике, которая постоянно происходит в договоре, на основании договора и в основе договора, прослеживается механизм, причем механизм, как работающий подобно часовому, так и дающий сбои в виде неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств.

Как начинает работать данный механизм? Вначале возникает намерение заключить договор. По мнению А.Д. Корецкого, сущность договора составляет именно намерение участников; соответствующее фактическое поведение – реализацию его условий0. И все это основывается на свободе: свободе выбора сторон, свободе воли и волеизъявления. И как подчеркивают некоторые авторы: «Второй элемент свободы договора состоит в возможности выбора договорной модели, предпочтительной длясторон»0. Третий элемент свободы договора состоит в возможности определять условия договора по усмотрению сторон0.

 Далее происходит согласование данных условий и, как следствие, заключение договора сторонами, то есть возникает юридический факт, стороны вступают в договорное обязательство, и из договора для субъектов вытекают права и обязанности, и вот уже субъекты находятся в договорных правоотношениях. И наконец, «договор как документ представляет внешнее выражение и закрепление воли сторон в письменном виде»0. Таким образом, механизм заработал. В случае если стороны по определенным причинам не исполняют своих обязательств либо исполняют, но ненадлежащим образом, в этом механизме происходит сбой. Следовательно, договор – это правовой механизм.

Другой концепцией договора, заслуживающей внимания, является научные положения Н.В. Бекленищевой, которая пишет, что договор сегодня должен рассматриваться в первую очередь как институт общей части гражданского права, ибо действие договора уже давно вышло за пределы установления сугубо обязательственных отношений между лицами0. Договор в качестве основания возникновения прав и обязанностей (юридического факта) долженв первую очередь отвечать признакам юридического факта, т.е.способности порождать правовые последствия. Во-вторых, договор относится к той разновидности юридических фактов, которая, представляет собой действия граждан и юридических лиц,направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей0. По мнению Н.В. Бекленищевой, термин «договор-правоотношение» в большинстве своем используется условно для обозначения тех отношений сторон,которые возникают на основании договора. Договор-правоотношение, другими словами, - это договорное правоотношение0.

Вышеописанные концепции, безусловно, раскрывают многогранную сущность договора – института гражданского права.

В значительном большинстве случаев гражданско-правовой договор направлен на установление обязательственных отношений, но, по мнению Н.В. Бекленищевой, далеко не всегда. Как обязательство может возникнуть и не из договора, а, например, из правонарушения или неосновательного обогащения, так и договор не всегда влечет возникновение обязательств0. Понятно, когда на основании договора могут возникать относительные правоотношения, но ведь могут и абсолютные. Н.В. Бекленищева пишет, что абсолютные правоотношения, возникающие на основании гражданско-правового договора, подразделяются на такие, где устанавливается абсолютное право лица – контрагента в договоре, которому корреспондирует пассивная обязанность всех третьих лиц воздерживаться от нарушения данного права, и на такие, где устанавливается абсолютная обязанность лица – контрагента в договоре перед всеми третьими лицами не нарушать их прав и законных интересов0. И в этой связи автор считает, что на основании договора могут возникать не только абсолютные права, но и абсолютные обязанности у его контрагентов0.

Следует с данным утверждением согласиться, на основании договора возникают относительные и абсолютные правоотношения, связанные с вещными правами.

Более того, статья 379 ГК РК это предусматривает: «1. Из договора может возникнуть обязательственное, вещное, авторское или иное правоотношение.

2. К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (статьи 268-377настоящего Кодекса), поскольку иное не предусмотрено правилами настоящей главы и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в настоящем Кодексе.

 3. К вещным, авторским или иным правоотношениям, возникающим из договора (договор о совместной деятельности, учредительный договор, авторский договор и другие), применяются положения настоящей главы, если иное не вытекает из законодательства, договора или существа правоотношения»0.

Например, заключая лицензионный договор, лицензиар предоставляет другой стороне (лицензиату) исключительное право временно использовать соответствующий объект интеллектуальной собственности определенным способом, то есть на основании лицензионного договора возникает абсолютное правоотношение, выражающееся в том, что лицензиат получает исключительное право, в свою очередь в силу данного соглашения между лицензиароми лицензиатом порождаются договорные обязательства такие, как выполнение условий договора.

Можно привести другой пример, когда по договору франчайзинга одна комплексный лицензиар обязуется предоставить комплексному лицензиату за вознаграждение комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий, в частности, право использования фирменного наименования лицензиара и охраняемой коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания, патента и т.п.), предусмотренных договором, для использования в предпринимательской деятельности лицензиата. То есть в силу комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) возникает абсолютное правоотношение, в котором комплексный лицензиат получает исключительные права на лицензионный комплекс. Более того, в силу договора между сторонами возникают договорные обязательства, а это значит относительные правоотношения.

Законом Республики Казахстан от 27 февраля 2017 года № 49-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского, банковского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности» были внесены изменения в ст. 116 ГК РК, согласно которой слово «вещь» изменили на термин «имущество», что является важным с теоретической и практической точки зрения, посколькуоборотоспособными признаны и имущественные права, в том числе исключительные права на объекты права интеллектуальной собственности. Таким образом, договор, являясь инструментом динамики развития гражданских правоотношений, вовлекает все большее количество разнообразных объектов в оборот на современном этапе.

Договор – это двусторонняя или многостороння сделка, поскольку для его заключения необходимо волеизъявление двух и более сторон, поэтому как известно всякий договор – это сделка, но не каждая сделка – это договор.

Таким образом, совершенно очевидно, что договор многогранен, он представляет собой юридический факт, в силу которого возникают, изменяются и прекращаются гражданские права и обязанности, договор - это правоотношение, договор является двусторонней (многосторонней) сделкойи, конечно же, обязательством.

В качестве альтернативной классической теории договора следует назвать теорию (концепцию) договора как обещания, в которой на первый план выступает не consensus – взаимное согласие сторон, но факт расчета (reliance) стороны на сделанное другой стороной заявление или обещание (promise) (так называемое reliance-based theory). Основание договора сторонникиэтой концепции видят в обещании, сделанном стороной. Такой подход находит себе подтверждение как в судебной, так и в доктрине ряда западно-европейских стран, хотя остается до сих пор чуждым российскому праву0.

Обещание лежало в основе договоров в римском праве и, как мы видим, нашла свое применение и в наши дни, хотя многими и не признается.

Интересным аспектом договора является его соотношение с законодательством. Статья 383 ГК РК гласит следующее: «1. Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

 2. Если после заключения договора законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законодательством установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров»0.

В статье 383 ГК РК определено соотношение норм договора и законодательства. Из смысла указанной статьи вытекает, что при заключении договора стороны обязаны соблюдать требования императивных норм законодательства РК, действующего в момент его заключения. Изменения в законодательстве - нередкий случай в Казахстане, к примеру, приказом регулятора могут измениться тарифы на услуги субъектов естественных монополий либо определенный вид деятельности могут отнести к лицензируемым, в этой связи гарантии стабильности договора особенно важны.

В случаях, когда тот или иной нормативный правовой акт распространяет свое действие на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, необходимо вносить соответствующие изменения в содержание договора с даты, когда распространена обратная сила.

В случае внесения сторонами изменений в договор такие изменения, по общему правилу, должны быть подчинены правовым нормам, действовавшим в момент заключения договора, то есть должно соблюдаться единство договорных условий. В то же время изменение договора по взаимному согласию – это соглашение сторон, то есть договор, и оно должно подчиняться правилам заключения договора, в том числе должно соответствовать законодательству действующему в момент внесения изменений в договор0.

Договорявляется двусторонней (многосторонней) сделкой. И с недавнего времени ГК РК воспринял концепцию ничтожных и оспоримых сделок, применяемую в гражданском законодательстве Российской Федерации. Ранее в Казахстане действовал иной подход недействительных сделок, исключавший деление на ничтожные и оспоримые. Указанные изменения были приняты Законом РК от 27 февраля 2017 года № 49-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского, банковского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности».Но принятие Нормативного постановления Верховного судаРК от 7 июля 2016 года № 6 «О некоторых вопросах недействительности сделок и применении судами последствий их недействительности» (далее -Нормативное постановление № 6) оказалось беспрецендентным случаем, поскольку было принято заранее, почти за 7 месяцев до принятия вышеупомянутого Закона РК, вносящего эти изменения.

Будучи источником законодательства РК, это Нормативное постановление № 6 применяется судами РКпри разрешении споров, вытекающих из договорных отношений. В соответствии с Нормативным постановлением № 6 в случае, если суд при рассмотрении спора, в котором стороны ссылаются на те или иные сделки как на доказательства по делу, установит, что сделка совершена с нарушением требований, предъявляемых к форме, содержанию, участникам сделки, а также к свободе их волеизъявления, то суд определяет, должна ли эта сделка согласно требованиям закона признаваться судом недействительной по иску заинтересованного лица (оспоримая сделка) либо она недействительна в силу прямого указания закона, то есть независимо от такого признания (ничтожная сделка). Если суд установит, что сделка является оспоримой, то он должен разъяснить сторонам их право на обращение в суд с самостоятельным требованием о признании данной сделки недействительной. В случае если будет установлено, что сделка недействительна в силу прямого указания закона (к примеру, недействительна сделка, совершенная лицом, не достигшим четырнадцати лет (малолетним), кроме сделок, предусмотренных статьей 23ГК (пункт 3 статьи 159ГК), то суд оценивает сделку как недействительную полностью или в части ее отдельных условий, констатирует недействительность сделки и применяет последствия ее недействительности. При таких обстоятельствах обращение в суд с иском о признании такой сделки недействительной не требуется0.

В Казахстане эти изменения приняты неоднозначно и даже критично. И этому есть объяснение: даже российская правоприменительная практика не смогла четко дать критерии отнесения сделок к оспоримым и ничтожным за 20 лет. Проблема отсутствия четких критериев ничтожности сделок неоднократно поднимается российскими исследователями0. В дореволюционной теории обозначалось, что само по себе ничтожно, то ничтожно с самого начала, в какую бы минуту ни было признано ничтожным. Акт ничтожный сам в себе может быть прямо отвергнут как ничтожный всяким, к кому обращено требование по такому акту, и вопрос о ничтожности его возникает по поводу прямого опровержения. Но когда акт только опровержим, недействительность эта не всегда бывает безусловная, не всегда получает обратную силу, и акт может быть уничтожен не со всеми своими последствиями, как относительно сторон, так и относительно третьих лиц0.В этой связи такая постановка вопроса о признании сделок ничтожными и оспоримыми порождает только вопросы.

М.К. Сулейменов, выступая противником деления недействительных сделок на ничтожные и оспоримые, считает, что попытки внедрить в правовую систему Казахстана ничтожные сделки являются малоперспективными. Автор пишет, что за 20 лет существования ГК РК система недействительных сделок, сложившаяся в Казахстане, развилась, окрепла и в общем-то не давала больших сбоев. Во всяком случае, резкой критики и жалоб в связи с отсутствием у нас ничтожных сделок за эти годы от практиков мы не услышали. А рассуждения теоретиков их не очень волновали. Россияне теперь тоже стремятся максимально расширить применение оспоримых сделок, признав тем самым уязвимость системы с широким применением ничтожных сделок. И этот факт колеблет аргументацию сторонников введения ничтожных сделок о том, что иначе сделку, противоречащую закону, по истечении срока исковой давности уже невозможно будет признать недействительной. Теперь и по ГК РФ, из которого в основном берут нормы о ничтожных сделках, вставляемые в проект ГК РК, вполне возможны ситуации, когда сделка, противоречащая закону, остается действительной, если относительно этого закона и этой ситуации нет специального указания в законе о ничтожности такой сделки. А нам зачем теперь после 20-летнего успешного функционирования системы оспоримых сделок влезать в систему, создающую массу проблем на практике. Кроме того, как мне кажется, существует и теоретическое обоснование для утверждений об отсутствии необходимости введения категории ничтожных сделок0.

В заключение хотелось бы сказать, что вышеуказанные концепции подтверждают многогранность договора (его способность выступать в качестве сделки, правоотношения, обязательства и юридического факта), ведь в его основе лежит правовой механизм. Классические догмы договора и сделок не должны «ломаться». Считаем, если теории оправдываются в правоприменительной практике и не нарушают твердость и стабильность гражданского оборота, то не нужно экспериментировать и включать неоправдавшие себя концепции.

Институт недействительности сделок, который существовал и работал в Казахстане до принятия изменений, демонстрировал четкость в решении вопросов такого рода, и были правы те, кто выступал за единый термин «недействительность» сделок, но с принятием ничтожных и оспоримых сделок вопросов стало только больше.

 0 Белов В.Е., Соменков С.А. Гражданское право: общие положения о договорах: учебное пособие для бакалавров / Отв. ред. В.В. Долинская, В.Л. Слесарев. – М.: Проспект, 2017. - С. 16.

 0 Покровский Б.В. Избранные труды по гражданскому праву / Сост. Сулейменов М.К. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2003. – С. 63.

 0 Покровский Б.В. Избранные труды по гражданскому праву / Сост. Сулейменов М.К. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2003. – С. 63.

 0 Покровский Б.В. Избранные труды по гражданскому праву / Сост. Сулейменов М.К. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2003. – С. 65.

 0 Корецкий А.Д. Договорное право России. Основы теории и практики реализации. – М.: МарТ, 2004. - С. 24.

 0 Белов В.Е., Соменков С.А. Гражданское право: общие положения о договорах: учебное пособие для бакалавров / Отв. ред. В.В. Долинская, В.Л. Слесарев. – М.: Проспект, 2017. - С. 14.

 0 Белов В.Е., Соменков С.А. Гражданское право: общие положения о договорах: учебное пособие для бакалавров / Отв. ред. В.В. Долинская, В.Л. Слесарев. – М.: Проспект, 2017. - С. 15.

 0 Белов В.Е., Соменков С.А. Гражданское право: общие положения о договорах: учебное пособие для бакалавров / Отв. ред. В.В. Долинская, В.Л. Слесарев. – М.: Проспект, 2017. - С. 10.

 0 Бекленищева Н.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. – М.: Статут, 2006. - С. 63.

 0 Бекленищева Н.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. – М.: Статут, 2006. - С. 64.

 0 Бекленищева Н.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. – М.: Статут, 2006. - С. 65.

 0 Бекленищева Н.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. – М.: Статут, 2006. - С. 67.

 0 Бекленищева Н.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. – М.: Статут, 2006. - С. 86.

 0 Бекленищева Н.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. – М.: Статут, 2006. - С. 76.

 0 Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть), принят Верховным Советом Республики Казахстан 27 декабря 1994 года

 0 Бекленищева Н.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. – М.: Статут, 2006. - С. 120.

 0 Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть), принят Верховным Советом Республики Казахстан 27 декабря 1994 года // http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1006061#pos=3611;-58 . 

 0 Гражданский кодекс республики Казахстан (Общая часть). Комментарий (постатейный). В 2 кн. – 3-е изд., испр. и доп., с использованием судебной практики / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы, 2007.Кн.2. - С. 383.

 0 Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 7 июля 2016 года № 6 «О некоторых вопросах недействительности сделок и применении судами последствий их недействительности» // http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=39073607#pos=29;-94.

 0 Щетинкина М.Ю. Пределы реализации принципы свободы договора. – М.: РАП, 2012. - С. 200.

 0 Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. – М.: Статут, 2003. -С. 36.

 0 Сулейменов М.К. Нормативное закрепление категории ничтожной сделки в законодательстве Казахстана: вызовы времени или повторение чужих ошибок? // http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37894907#pos=0;0.