В статье доцента кафедры юридических дисциплин Академии экономики и права, канд. юрид. наук А.А.Амангельды (Республика Казахстан, г. Алматы, aizhan_amangeldy@mail.ru) рассматривается правовая природа авторского договора, классификации авторского договора. Анализируется российское и казахстанское законодательство, а также судебная практика в данной области.

Ключевые слова: авторский договор, лицензионный договор, договор об уступке, исключительная лицензия, неисключительная лицензия.

 The author's contract in the legislation of the Republic of Kazakhstan The article of A.A.Amangeldy, the candidate of law, associate professor of the chair of legal disciplines of the Academy of economy and law (The Republic of Kazakhstan, Amati, aizhan_amangeldy@mail.ru), is devoted is considered the legal nature of the author's contract, classification of the author's contract. The Russian and Kazakhstan legislation, as well as court practice in the field is analyzed.

Key words: author's contract, license contract, contract on concession, exclusive license, non-exclusive license.

Одним из наиболее распространенных способов реализации имущественных авторских прав является их передача по договору. Среди важнейших источников правового регулирования авторских договоров на сегодня выделяется закон Республики Казахстан от 10 июня 1996 г. № 6-I «Об авторском праве и смежных правах» (далее – ЗоАП РК). Однако в нем заложены лишь основы для заключения авторских договоров, в целом же принцип свободы договора позволяет субъектам авторского права более полно использовать возможности, возникающие в связи с созданием того или иного произведения.

Законодательство всех стран предусматривают передачу авторских прав по договору с автором произведения либо их переход по наследству. Общий принцип состоит в том, что передаче не подлежат «моральные» права. Авторские договоры многообразны: издательские договоры, договоры о переводе, договоры об экранизации и т.д. [1, с. 168].

В.А. Хохлов пишет: «Наименование считалось условным, так как, например, на стороне автора могли оказаться наследники, которые, разумеется, авторами не являются. Однако подобное название оправдано логикой генезиса всяких прав в рассматриваемой сфере, поскольку без автора ни у кого полномочий не возникает. В принципе это наименование может сохраниться и сегодня, хотя все чаще под влиянием терминологии четвертой части ГК РФ они называются договорами о распоряжении исключительным правом (п. 1 ст. 1229, п. 1 ст. 1233 ГК РФ)» [2, с. 195].

Здесь есть существенные различия с четвертой частью ГК РФ, поскольку в соответствии со ст. 1285 по договору отчуждения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права [3, с. 88].

Современное гражданское законодательство Казахстана также продолжает использовать термин «авторский договор». На наш взгляд, данный договор не может входить в группу договоров о распоряжении исключительными правами, но это вопросы системы договоров в сфере интеллектуальной собственности, а значит, – предмет иного исследования.

В Гражданском кодексе Республики Казахстан (далее – ГК РК) нет понятия «авторский договор». Законодательство страны традиционно определяло отдельные виды договоров. Так, ГК КазССР 1964 г. давал полные определения двух типов авторского договора: договора о передаче произведения для использования и авторского лицензионного договора. В то же время в науке гражданского права издавна ведутся дискуссии об определении авторского договора. При этом высказывались различные точки зрения, вплоть до того, что необходимости в разработке общего определения авторского договора нет [4, с. 253].

Однако выработать правильное понятие авторского договора необходимо. Это позволило бы разграничить авторские договоры на гражданско-правовые сделки и соглашения о создании служебного произведения в рамках трудовых договоров, что достаточно важно хотя бы для целей налогообложения, а также определить соотношение авторских договоров со смежными договорами, например договором о передаче имущественных прав в коллективное управление в порядке ст. 44 ЗоАП РК и договором доверительного управления исключительными правами.

Понятия авторского договора, предлагаемые учеными, различаются в зависимости от того, какой теории придерживается тот или иной автор. Как уже отмечалось, в настоящее время сложились две основные теории отчуждения прав автора. Это так называемые теория уступки, отчуждения авторских прав и теория разрешения. Теория уступки, отчуждения авторских прав состоит в том, что автор может переуступать другим лицам авторские права полностью или частично. Она характерна для стран, следующих традиции англо-саксонского права, где авторский договор рассматривается как «юридический акт, совершая который, обладатель авторского права обязуется либо уступить принадлежащие ему права, либо разрешить те или иные действия по использованию охраняемого авторским правом произведения; автор может посредством того же акта полностью отказаться от принадлежащих ему в отношении данного произведения правомочий неимущественного характера либо разрешить другой договаривающейся стороне предпринять любые действия, нарушающие эти правомочия» [5, с. 10].

В ЗоАП РК авторский договор определен как договор, предмет которого – передача имущественных прав на использование одного или более объектов авторского права. Авторский договор является разновидностью лицензионного договора. Таким образом, очевидно, что законодательство рассматривает авторский договор как разновидность лицензионного договора. На наш взгляд, последнее ни что иное как атавизм советского авторского права, в котором существовало деление на авторские лицензионные договоры и авторские договоры о передаче произведения для использования.

По авторскому лицензионному договору автор (правообладатель) передает организации произведение для изменения его формы, в том числе путем перевода на другой язык или переделки, и использования способом, обусловленным договором, в пределах согласованного сторонами срока, а организация обязуется уплатить вознаграждение за использование, осуществленное по договору. Для договоров о передаче произведения для использования характерно использование произведения в том виде, в каком по жанру и языку оно создано автором [6, с. 9].

В казахстанской правовой доктрине авторский договор подвергся анализу, и вместе с тем единого мнения по его определению также не выработано. Р.Ж. Абуова считает, что авторский договор – это договор, по которому автор передает или обязуется передать приобретателю свои права на использование произведения в пределах и на условиях, согласованных сторонами [7, с. 6].

Недостатки приведенного определения очевидны. Его автор пишет о передаче прав приобретателю по данному договору. Однако известно, что на основе договора можно передать только имущественные (исключительные) права. Личные неимущественные права передать нельзя, так как они неотделимы от личности автора.

Л.С. Мамиконян считает, что авторский договор – договор, опосредующий как переход имущественных прав от одного лица (автора, правообладателя) к другому (пользователю или приобретателю) путем полной (частичной) уступки или временной передачи исключительных прав, так и опосредующей предоставление права пользования произведением на условиях неисключительной лицензии [8, с. 10].

Однако, по нашему мнению, авторский договор – это договор об использовании произведений науки, литературы и искусства, заключаемый с автором или его правопреемниками, в результате которого за вознаграждение передаются или предоставляются исключительные права на произведения, передача которых не запрещена законодательством. Данное определение позволяет установить существенные условия договора, субъектный состав, порядок отчуждения прав на произведение, то есть охватывает как авторские договоры о передаче прав, так и авторские договоры о предоставлении прав на исключительных или неисключительных условиях, а также позволяет отграничивать авторские договоры от других смежных гражданско-правовых обязательств. Создав произведение, автор вправе передать правомочия по его использованию, которые могут осуществляться различными способами, другому лицу. Автор может сам использовать произведение, либо разрешить использование другим лицам, либо предоставить им возможность определить порядок использования произведения. В соответствии со ст. 31 имущественные права автора, указанные в ст. 16 ЗоАП РК, могут быть уступлены полностью или частично. Также они могут быть переданы для использования по авторскому договору о передаче исключительных прав или по авторскому договору о передаче неисключительных прав. Авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает ему право запрещать подобное использование произведения другим лицам. Право запрещать использование произведения другим лицам может осуществляться автором произведения, если лицо, которому переданы исключительные права, не осуществляет защиту этого права. Авторский договор о передаче неисключительных прав разрешает пользователю использовать произведение наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом. Права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное.

Таким образом, возникает вопрос: что представляют собой неисключительные права? Неисключительное право – право, когда одновременно с правообладателем другие лица могут использовать произведения, исполнения, постановки, фонограммы, передачи организаций эфирного и кабельного вещания, имея на то соответствующее разрешение автора или иного правообладателя, кроме случаев, установленных ЗоАП РК.

 Исключительное право – имущественное право автора или иного правообладателя на использование произведения, исполнения, постановки, фонограммы, передачи организаций эфирного или кабельного вещания любым способом по своему усмотрению в течение срока, установленного ЗоАП РК. Из этого следует, что ЗоАП РК определяет исключительность права по принципу одновременного использования объектов авторского права и смежных прав. Но такая позиция, на наш взгляд, ошибочна.

По мнению С.С. Лосева, различие двух типов авторского договора состоит не в особенностях договорных обязательств сторон, а в характеристике передаваемого по договору права [9, с. 6].

Исключительные права – это имущественные права в сфере интеллектуальной собственности, которые выделяются из общей массы прав благодаря своей специфике, которая проявляется в объекте, субъекте, содержании, в способах защиты и пр. Это абсолютные имущественные права в сфере интеллектуальной собственности, возникающие у субъекта творческих отношений, ограниченные сроком и территорией действия. Их объем не может зависеть от факта одновременного их использования. Исключительные права – это исключительные права, это одно целое право, и его передача не означает, что его исключительность исчезает при его одновременном использовании не одним лицом.

 Как и любой гражданско-правовой договор, авторский договор имеет свои существенные условия. Согласно ст. 32 ЗоАП РК авторский договор должен предусматривать:

способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору);

срок и территорию, на которые передается право;

 размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты, а также другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора.

При этом следует отметить, что при отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут автором по истечении одного года с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за три месяца до расторжения. При отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Республики Казахстан. Вот почему та или иная книжная продукция не может быть вывезена за пределы Казахстана без соответствующей маркировки, которая свидетельствует о возможности ее использования за пределами страны. При этом законодательство Республики Казахстан допускает без согласия автора или иного обладателя авторского права и без выплаты вознаграждения вывоз экземпляра произведения за границу физическим лицом исключительно для личных целей. Исключение составляют произведения, вывоз которых нанесет ущерб национальным интересам Республики. Их перечень определяется в установленном порядке.

Условия о территории и сроке являются существенными. Они имеют серьезное значение при заключении большинства авторских договоров и договоров об использовании смежных прав. Права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными.

Предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, неизвестные на момент заключения договора. Права по авторскому договору могут передаваться полностью или частично другим лицам только в случае, прямо предусмотренном договором. Предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем, за исключением случаев, предусмотренных ст. 14 и 33 ЗоАП РК, то есть действие данной нормы не распространяется на произведения, созданные в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя (служебное произведение), а также на произведение, которое автор обязуется создать в соответствии с условиями договора заказа.

По мнению Р.Ж. Абуовой, предметом авторского договора являются имущественные права на использование произведения, которые автор или заменяющее его лицо переуступает пользователю, а само произведение – объектом авторского права [7, с. 7]. Таким образом, предмет и объект авторского договора различаются. Мы считаем, что в качестве существенных условий авторского договора должны рассматриваться условия об объекте авторского (смежного) права. Исходя из этого предлагается внести соответствующие изменения в ст. 32 ЗоАП РК.

Анализ норм об авторском договоре позволяет сделать вывод о следующих его признаках: возмездный, двустороннеобязательный и консенсуальный, хотя не исключено, что данный договор может быть и реальным.

Одно из важнейших условий авторского договора – условие о вознаграждении. В соответствии с ЗоАП РК вознаграждение в авторском договоре определяется в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения или, если это невозможно осуществить в связи с характером произведения или особенностями его использования, – в виде зафиксированной в договоре суммы либо иным образом.

Безусловно, сложно определить проценты от дохода, но тем не менее, по нашему мнению, для авторов это является наиболее выгодным условием, нежели получение твердой суммы. При этом, конечно же, следует учитывать тираж произведений. Интересы авторов не должны быть ущемлены. Часто в договоре может быть указана выплата вознаграждения в зависимости от числа реализованных произведений, но это не так легко определить, а потому не должно вести к ущемлению законных интересов авторов.

Еще один способ оплаты – получение автором определенного числа экземпляров произведения. По мнению И. Резепова, данный способ может быть выгоден как издательству, так и автору или иному правообладателю. Автор рекомендует прописать условие о числе книг, выдаваемых в счет оплаты вознаграждения1.

В практике судов нередко рассматривают дела о понуждении к заключению авторского договора и выплате вознаграждения. При этом ответчики, как правило, не принимая исковых требований, мотивируют это несоблюдением предварительного досудебного порядка. Подобное дело рассматривалось в г. Петропавловске. Истец требовал от ответчика заключения авторского договора и выплаты ему авторского гонорара, поскольку ответчик использовал в производстве эфирных масел способ получения биологически активных субстанций из почек бальзамического тополя, автором которого являлся истец. Суд первой инстанции, всесторонне исследуя дело, удовлетворил иск частично, обязав ответчика заключить авторский договор с истцом. Однако в отношении выплаты вознаграждения отказал, ссылаясь на то, что у суда нет оснований для предрешения условий предстоящего заключению авторского договора и определения условия такого будущего договора в части размера выплаты, причитающейся автору изобретения. Апелляционная инстанция в этой части иск удовлетворила, указывая при этом на ошибку в суждениях суда первой инстанции.

Чтобы авторский договор был признан заключенным, необходимо придать ему форму, предусмотренную законодательством. В соответствии со ст. 32 ЗоАП РК авторский договор должен быть заключен в письменной форме. Исключение составляют договоры об использовании произведения в периодической печати. Для них предусмотрена устная форма. Нам неясно, чем продиктована такая логика законодателя, поскольку в случае неисполнения издательством каких-либо обязательств перед автором последний утрачивает возможность ссылаться на договор, оперируя лишь своими устными доводами. В то же время издательство также не застраховано от недобросовестности автора, который может опубликовать свой материал в другом источнике. При продаже экземпляров произведений, выраженных в электронной форме, в том числе программы для ЭВМ и базы данных, а также при предоставлении массовым пользователям доступа к ним возможно применение иных форм договоров и порядка их заключения, установленных законодательством Республики Казахстан.

Условие авторского договора, ограничивающее автора в создании в будущем произведений на данную тему или в данной области, является недействительным. Условия авторского договора, противоречащие положениям настоящего закона, также недействительны.

Мы считаем, что предоставление возможности другим лицам определять порядок использования произведения может быть опосредовано другими видами договоров, например договором доверительного управления исключительными правами или договором об уступке исключительных прав. Конечно, в настоящее время эти договоры четко не урегулированы казахстанским законодательством, но это не означает, что нет практики.

Современная казахстанская доктрина авторского права не принимает какого-либо единого подхода в определении правовой природы авторских договоров. Хотя, казалось бы, и в этом вопросе мы должны были придерживаться основ романо-германской системы. Тем не менее примеры законодательства и практики свидетельствуют об обратном. Влияние теории уступки, отчуждения проявляется в предусмотренных особенной частью ГК РК авторских договорах о распоряжении авторскими и смежными правами.

 В российской науке единства во мнениях также нет. По мнению С.А. Барышева, все договоры, предмет которых составляют творческое произведение и передача авторских прав на него, должны рассматриваться как авторские договоры. Соответственно выделение так называемых авторских договоров в узком и в широком смысле, предлагаемое отдельными российскими учеными, не отвечает требованиям современного российского авторского права. В связи с этим контрагентами по авторскому договору как на стороне пользователя, так и на стороне автора произведения могут быть как юридические, так и физические лица, как предприниматели, так и лица, не занимающиеся предпринимательской деятельностью. Единственным критерием определения данного гражданско-правового договора как авторского договора должен являться его предмет, а не субъектный состав [10, с. 9].

По мнению Е.А.Павловой, действовавший до вступления в силу четвертой части ГК РФ Закон об авторском праве в ст. 30 весьма неточно говорил о двух видах авторских договоров: о передаче исключительных и неисключительных прав. В то же время анализ позволил автору заключить, что оба названных договора по своей природе являются лицензионными. Разница между ними состоит в том, что исключительную или неисключительную лицензию автор предоставляет пользователю [3, с. 419].

В настоящее время в Казахстане имеются существенные различия в правовом регулировании авторских прав. Можно сказать, что действующее законодательство Республики Казахстан практически также придерживается данной концепции, определяя авторский договор как разновидность авторского лицензионного договора. Однако у нас имеются некоторые возражения. В соответствии с п. 1 ст. 966 ГК РК по лицензионному договору сторона, обладающая исключительным правом на результат интеллектуальной творческой деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар), предоставляет другой стороне (лицензиату) право временно использовать соответствующий объект интеллектуальной собственности определенным способом. Имеет значение существование двух видов лицензий: исключительной и неисключительной (п. 2 ст. 966 ГК РК). Исключительная лицензия выдается лишь одному лицензиату. Однако за самим лицензиаром остается право самостоятельно использовать объект права интеллектуальной собственности. Неисключительная лицензия оставляет за лицензиаром право использовать объект самостоятельно и предоставлять лицензии другим лицам наряду с лицензиатом.

Лицензионные договоры, договоры о передаче авторских прав, договоры о передаче смежных прав относятся к договорам о передаче прав на использование объектов интеллектуальной собственности, однако являются самостоятельными. Самое большое различие в объекте этих договоров. Объектом авторского договора может быть только произведение, за исключением программ для ЭВМ. Лицензионные договоры распространяются и на иные объекты интеллектуальной собственности, но, как мы уже отмечали, объем исключительных прав от этого меняется. Существенным отличием, на наш взгляд, является и то, что авторский договор может быть заключен только автором. Лицензионный договор – не только автором, но и правообладателем.

 Объектом как авторского права, так и смежных прав может быть результат коллективной интеллектуальной деятельности (коллективный результат), определения которого нет в действующем законодательстве. ЗоАП РК оперирует такими понятиями, как соавторство и составительство. Исходя из анализа ст. 10, 11, 13 ЗоАП РК можно выделить договоры об использовании произведения, созданного в результате соавторства (делимого либо неделимого), как, например, в случае создания аудиовизуального произведения, а также договоры об использовании отдельных частей составного произведения.

Есть такие объекты авторского права, исключительным правом на которые могут обладать несколько субъектов, например аудиовизуальные произведения. В этом плане с гражданским законодательством Российской Федерации у нас имеются существенные различия. Как пишут В.О. Калятин и Е.А. Павлова, особый режим сложного объекта введен в законодательство как для облегчения оборота прав на объекты, объединяющие в своем составе различные результаты интеллектуальной деятельности, так и для защиты от действий недобросовестного автора одного из результатов, входящих в состав такого объекта. Появление указанного режима диктуется усложнением современных результатов интеллектуальной деятельности и состава лиц, участвующих в их создании. В настоящее время список сложных объектов ограничен. Это кинофильмы, иные аудиовизуальные произведения, театрально-зрелищные представления, мультимедийные продукты, единая технология. По сути, создается комплекс прав на своего рода «рамочный» объект. Этот комплекс прав закрепляется за особым лицом – организатором создания сложного объекта [11, с. 73].

Л.С. Мамиконян отмечает, что аудиовизуальные произведения относятся к разряду тех авторских произведений, которые в большинстве своем не могут создаваться силами одного человека. В их создании принимает участие целый творческий коллектив, которому отдельные лица могут оказывать техническую, организационную, финансовую помощь. Поэтому закономерно, что не все лица прямо или косвенно задействованные в работе по производству того или иного фильма, признаются его авторами. Автор, аргументируя тем, что Закон об авторском праве признает авторами и, следовательно, субъектами первоначального авторского права на аудиовизуальные произведения автора сценария; автора музыкального произведения (с текстом или без), специально созданного для этого аудиовизуального произведения (композитора); режиссера-постановщика; оператора-постановщика; художника-постановщика, а также автора ранее созданного произведения, переработанного или включенного составной частью в аудиовизуальное произведение, приходит к выводу, что не всякий совместный творческий труд рассматривается в качестве соавторства в аудиовизуальном произведении [8, с. 17].

В соответствии с п. 1 ст. 13 ЗоАП авторами (соавторами) аудиовизуального произведения являются:

автор сценария;

 автор музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения (композитор);

режиссер-постановщик;

оператор-постановщик;

художник-постановщик.

Автор ранее созданного произведения, переработанного или включенного составной частью в аудиовизуальное произведение, также считается соавтором аудиовизуального произведения. И это далеко не весь перечень субъектов прав на аудиовизуальные произведения. Среди них также можно отметить продюсера, дистрибьютора и др. Конечно, из этого вытекает другая проблема: каков объем прав у каждого из этих субъектов? При этом, по нашему мнению, здесь очень тесно переплетены авторское право и смежные права.

Конечно, оборот аудиовизуальных произведений в Казахстане затруднен, таких норм в отношении сложных объектов пока не предусмотрено. Поэтому, как верно пишет Л.С.Мамиконян, авторские договоры на использование аудиовизуальногопроизведения заключаются правообладателями с телерадиовещательными организациями, дистрибьютерами, владельцами кинотеатров и другими лицами, заинтересованными в использовании произведения [8, с. 23].

В то же время рассматриваемые объекты как результаты коллективной интеллектуальной деятельности могут быть объединены одним правовым режимом, определяющим особенности их договорного использования. Однако из-за отсутствия легального правового регулирования это должно быть урегулировано договором. Сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательства по авторскому договору, обязана возместить убытки, причиненные другой стороне, включая упущенную выгоду. Таким образом, авторский договор – договор по передаче прав на использование объектов интеллектуальной собственности, представляет собой договор об использовании произведений науки, литературы и искусства, заключаемый с автором или его правопреемниками, в результате которого за вознаграждение передаются или предоставляются исключительные права на произведения, передача которых не запрещена законодательством Республики Казахстан.

Список литературы

1. Гражданское право: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. В 3 т. Т. 3/Отв. ред. В.П. Мозолин. М.: Проспект, 2012.

2. Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Городец, 2012.

3. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации/Под ред. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2008.

4. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 1999.

5. Клык Н.Л. Охрана интересов сторон по авторскому договору. Красноярск: изд-во Красноярского ун-та, 1987.

 6. Савельева И.В. Авторский лицензионный договор: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М.: МГУ им. М.В. Ломоносова, 1980.

7. Абуова Р.Ж. Авторский договор в гражданском праве Республики Казахстан: Дисс. канд. юрид. наук. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2002.

8. Мамиконян Л.С. Аудиовизуальные произведения как объекты авторского права по законодательству РК: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2007.

9. Лосев С.С. Правовое регулирование передачи исключительного авторского права по договору: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Минск: БГЭУ, 2001.

10. Барышев С.А. Авторский договор в гражданском праве России, Франции и Швейцарии: сравнительно-правовой анализ: Дисс. канд. юрид. наук. Казань: КГУ, 2002.

11. Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений пленума и обзоров президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации.

 1	См.: Резепов И. Цена 	в договорах авторского права // ИС. 2009. 	№ 4.