Понятие «публичный порядок» является одним из наиболее широких и наиболее неопределенных оценочных понятий в международном частном праве (далее - МЧП). Применение или неприменение оговорки о публичном порядке отдается целиком на усмотрение суда.

В качестве одного из первых примеров применения оговорки о публичном порядке исследователи приводят решение римского судьи во II в., когда он вынужден был отказать в признании египетского закона (папируса II в.,), поскольку последний противоречил представлениям римлян о размере и юридическом статусе приданого[1] .

Однако впервые четкое закрепление оговорка о публичном порядке получила в учениях постглоссаторов. В частности, известный третий принцип голландского постглоссатора Ульрика Губера гласит: «Суверены будут действовать в силу вежливости таким образом, что права, приобретенные в пределах юрисдикции одного государства, сохраняют свою силу везде при условии, что они не причиняют ущерба власти и правам этого государства». В заключительной части этого принципа явственно прослеживается идея неприменения иностранного права в случае его противоречия публичному порядку этой страны[2] .

Оговорка о публичном порядке в тех или иных вариациях содержится в законодательстве практически всех стран, имеющих кодификации по МЧП. Понятие публичного порядка (ordre public, public policy) является довольно неопределенным, применение его отдается целиком на судейское усмотрение. Оговорку о публичном порядке называют «предохранительным клапаном», каучуковым параграфом» и т.п.  

Юристами разных стран делались попытки выработать перечень всех принципов и норм, которые раскрывали бы понятие «публичный порядок». Однако эти попытки не увенчались успехом, и это вполне объяснимо, ибо этому институту изначально присущи изменчивость и гибкость. Однако можно выделить некоторые общие границы применения этого понятия. Это можно сделать через выполняемую публичным порядком функцию, которая состоит в обеспечении защиты политического устройства, его социально-экономических, этико-моральных и религиозных устоев.

Можно выделить некоторые характерные черты оговорки о публичном порядке:

1) наличие неких установленных норм, правил, требований, которые являются основополагающими для существования и поддержания всей социальной структуры данного общества;

2) мораль и представления о нравственности, господствующие в данном обществе;

3) относительно территориальный характер, что означает, что в каждом государстве складывается свой публичный порядок;

4) стремление любой системы, к которым относится также государство, к самосохранению. В каждом государстве самосохранение осуществляется путем особых механизмов, (системы норм), подчиняющих частный интерес публичному[3] .

Примером, когда можно было бы применить институт публичного порядка, могли быть случаи, когда арбитражное решение предусматривало бы, в соответствии с правом страны, где оно вынесено, положения о физическом наказании виновных в нарушении обязательства лиц, или положения, нарушающие принцип моногамии в соответствии с семейно-брачным законодательством той или иной страны или же фундаментальные для стран континентальной системы права и стран общего права принципы равноправия мужчин и женщин, и т.п.

В июне 2004 г. в г. Киль (Германия) проводилась конференция по международному частному праву, посвященная 80-летию видного ученого профессора Богуславского М.М., директора Института восточноевропейского права (г. Киль). На этой конференции специальная сессия была посвящена оговорке о публичном порядке. С докладами выступили профессор А. Штаудингер (г. Билефельд) «Оговорка о публичном порядке в европейском процессуальном праве» и Корабельников Б. (г. Москва) «Оговорка о публичном порядке в международном частном праве России».

Как пояснил профессор А. Штаудингер, в рамках Европейского союза был принят Регламент Брюссель-1 от 1 марта 2002 г. «О судебной компетенции и исполнении судебных решений». При этом Европейская комиссия планировала исключить из Регламента оговорку о публичном порядке, однако ввиду возражений ученых и членов ЕС оговорка все же осталась. Тем не менее сферу применения оговорки публичном порядке значительно сузили. ЕС в дальнейшем планировал ограничить применение оговорки о публичном порядке, так как такая оговорка ограничивает основные свободы рынка, основные принципы свободного обращения.

Как пояснил профессор Б.Р. Корабельников, в России после принятия Закона о третейских судах от 24 июля 2002 г. и Закона о международном коммерческом арбитраже от 7 июля 1993 г. в нижестоящих судах было много попыток применения оговорки о публичном порядке в самых различных случаях. Было время, когда в 90% случаев ответчики пытались применить оговорку о публичном порядке. Однако благодаря твердой и порой даже жесткой политике Высшего арбитражного суда эту тенденцию удалось переломить, и постепенно в судебной практике России установилось отношение к оговорке о публичном порядке как к чему-то исключительному, экстраординарному и не подлежащему применению при нарушении обычных императивных норм гражданского законодательства.

Обоим докладчикам задавался один и тот же вопрос: назовите конкретные случаи применения оговорки о публичном порядке, и оба испытывали большие затруднения с ответом на этот вопрос ввиду того, что оговорка о публичном порядке в судебной практике практически не применяется.

Единственный пример, который был приведен - это решение арбитражного суда по делу Сулеймани. Арбитр вынес решение о разделе доходов от контрабанды товаров. Английский суд вынес решение об отказе в исполнении арбитражного решения ввиду противозаконности сделки, в отношении которой было вынесено арбитражное решение, со ссылкой на оговорку о публичном порядке. Тем не менее, и это решение компетентного английского суда подверглось критике в литературе, с указанием на то, что оговорка о публичном порядке не может быть применена в данном случае.

В международном частном праве примеры применения оговорки о публичном порядке связаны в основном с личным статусом граждан, с нарушением естественных прав человека (например, о нарушениях прав детей неарийской расы, положений о рабстве, торговле наркотиками и т.п.). Несомненно, при применении таких норм практически во всех странах, в том числе и в Казахстане, будет задействована оговорка о публичном порядке.