I. Выбор темы для этого научного сообщения обусловлен двумя факторами: тематикой проводимой конференции и недавними новостями об открытии здания Суда МФЦА. Сама по себе эти новости находятся в ряду множества сообщений о других событиях, которыми наполнена жизнь современного казахстанского государства. Но в контексте рассматриваемого вопроса внимание привлекли некоторые заявления Президента Казахстана К. Токаева и Председателя Верховного Суда Республики Ж. Асанова, которые могут иметь прямое отношение к вопросу о праве на профессию как личном или личном неимущественном праве субъектов гражданского оборота.  

  В частности, Токаев К.К. заявил, что Суд МФЦА[1] создается на «принципах английского права », и «впервые на территории бывшего СССР английское право будет успешно применяться в нашей стране в рамках общей системы правосудия ».[2] В свою очередь, Асанов Ж. «рассказал, в чем преимущество этих органов при разрешении споров », отметив, что «наши и иностранные бизнесмены могут обратиться к 9-ти авторитетным судьям, [3] работающим по высоким стандартам и признанным мировым арбитрам с безупречной репутацией ». Кроме того, упомянутый руководитель высшего судебного органа суверенного государства Республики Казахстан, выразил мнение о том, что «мы заинтересованы в том, чтобы в Суд МФЦА и МАЦ передавалось как можно больше дел, которые будут разрешаться по английскому общему праву ».[4]

  В данном случае фокусом анализа является не то, что должностные лица казахстанского государства высшего уровня видят хорошие перспективы для применения английского права казахстанскими судами. Ведь и сегодня в соответствии с установленными в них правилами нормы Раздела 7 («Международное частное право ») Особенной части Гражданского кодекса (ГК)[5] позволяют применять иностранное право в отношениях с иностранным элементом (в частности, с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц), а положения Раздела 4 («Международный процесс ») Гражданского процессуального кодекса[6] регулируют особенности рассмотрения казахстанскими судами дел с участием иностранных лиц. Едва ли Президент К. Токаев имел в виду что-то иное, поскольку согласно ст. 4 Конституции,[7] действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики. Применение иностранного права на территории Казахстана в каких-то иных случаях, не регулируемых Гражданским кодексом, представляется не допустимым.

  В то же время озабоченность вызывает призыв Председателя Верховного Суда Республики, в данном случае адресованный казахстанским предпринимателям. При этом внимание обращает на себя тот факт, что в соответствии с так называемым «правом МФЦА» к главному судье и судьям Суда МФЦА предъявляется требование о существенном знании общего права и наличии опыта в качестве юриста или судьи в системе общего права.[8] Это тот критерий, которому в настоящее время очевидно не соответствует (и, скорее всего, еще очень долгое время не будет соответствовать) ни один судья и ни один юрист, квалифицированный по казахстанскому праву. В связи с этим правила МФЦА также допускают, что главный судья и судьи Суда МФЦА могут не просто не быть гражданами Республики Казахстан, но даже не быть казахстанскими резидентами. Более того им разрешается совмещение по трудовому договору, при условии, что это на конфликтует с исполнением его обязанностей в качестве судьи МФЦА:[9] это - то, что не разрешается казахстанским судьям.  

  II. Говоря о праве на профессию в общем и праве на юридическую профессию в частности, я не имею в виду то, что в Казахстане имеет место переизбыток лиц с дипломами о высшем юридическом образовании, и «топ избыточных профессии возглавили юристы ».[10] В связи с этим журналисты некорректно называют профессию юриста невостребованной, поскольку пока есть наше право, будут востребованы и квалифицированные юристы, которые позволят это право должным образом применять в каждой соответствующей сфере общественной и частной жизни. В этом случае не исчезает профессия казахстанского юриста, хотя и, может быть, сокращается спрос на юристов по разным причинам: ненадлежащий уровень квалификации, уверенность (как правило, необоснованная) не имеющих юридического образования лиц в собственных знаниях права и способностях понимать и применять закон, или какие-то иные факторы.  

  Совсем обратная ситуация видится в случае, если государственная политика способствует вытеснению из сферы общественной жизни практически всего юридического сообщества Казахстана: от преподавателей юридических вузов, которые не знают английского права и не могут его преподавать, юристов, в силу этих же причин не способных практиковать английское право и представлять своих доверителей в судах, которые применяют английское право, до собственно судейского корпуса и вспомогательного персонала судов (как и целого ряда иных государственных органов), которые отнесены к категории правоприменителей.  

  Возникает вопрос о том, не лишаются ли казахстанские юристы в своем подавляющем большинстве (если не все мы) права заниматься своей профессией в результате решений, принятых государственными органами и должностными лицами? Нам всем известно, что действующее право Республики Казахстан практикуется огромной армией юристов, квалифицированных именно для того, чтобы использовать или применять казахстанское право, в том числе судебная система Казахстана сформирована за счет именно таких юристов, а подготовка будущих юристов до сих пор продолжается таким образом, что они изучают казахстанское законодательство и обучаются применять именно его. Не повлечет ли государственная политика, направленная на применение в Казахстане английского права и перенос основного объема дел и споров на рассмотрение Суда МФЦА к нарушению конституционных норм и гарантий, а также к массовому нарушению прав граждан Казахстана на свободный выбор рода деятельности и профессии?  

  Поскольку данная конференция посвящена вопросам защиты личных неимущественных прав, то и настоящее научное сообщение фокусируется исключительно на том, является ли право казахстанских граждан на профессию личным правом, и подлежит ли это право защите теми способами, которые предусмотрены в ГК для защиты гражданских прав. Однако, прежде чем ответить на этот вопрос, постараемся выяснить, что составляет содержание права на профессию, и может ли оно признаваться личным неимущественным правом в соответствии с законодательством Казахстана.

  III. В казахстанском праве перечень личных неимущественных прав не является исчерпывающим: законодательно устанавливаемый перечень расширяется ссылкой и на «другие нематериальные блага и права » (п. 3 ст. 115 ГК). Важным критерием личных неимущественных прав (помимо нематериальности) называется то, что они «в качестве таковых не могут перейти к другим субъектам, и другие субъекты не могут ими обладать… Права на такие блага не могут быть отделены от благ как таковых. В данном случае понятия «блага» и «права» практически совпадают ». В доктрине гражданского права выделяются и разъясняются такие характерные черты личных неимущественных прав, как их абсолютный характер, неотчуждаемость, неразрывная связь с личностью гражданина, неотделимость от их носителя и невозможность быть предметом каких-либо гражданско-правовых сделок.[11] Право на профессию прямо не упоминается в числе таких нематериальных благ и прав, но в качестве иных, помимо прочего, называется право на свободное передвижение и выбор места жительства, предусмотренные в ст.ст. 15 и 16 ГК.

  Вопросу о содержании понятия и правовом режиме личных неимущественных прав по законодательству Казахстана посвящены доклады и выступления других участников этой конференции. Поэтому ограничиваюсь лишь этой констатацией отраженного в нормах ГК подхода к регулированию этого правового феномена, но также сконцентрируюсь на том, что есть право на профессию, могут ли быть нарушения этого права со стороны каких-либо субъектов, и какими правовыми способами оно защищается в этом случае.

  Однако, в контексте темы данного сообщения представляется заслуживающим внимания понимание личного неимущественного права научным коллективом под руководством В.А. Белова, основывающим свою позицию на признании существования каких-то личных благ как «охраняемых правом социальных условий индивидуализации, … существования и выражения качеств конкретного субъекта как личности ».[12] В частности, личное право ими понимается как «субъективное гражданское право, содержанием которого является юридически обеспеченная возможность управомоченного лица осуществлять абсолютное (исключительное и независимое от всех третьих лиц) использование конкретного социального условия формирования, сохранения и проявления во вне своих индивидуальных (личностных) качеств - черт, способностей, стремлений ».  

  Вызывает согласие их мнение о том, что личные права «признаются, охраняются и защищаются потому, что обеспечивают социальные условия активности человека как личности, в том числе общественно-полезной человеческой деятельности (предпринимательской, творческой, трудовой, научной, преподавательской и др.) ». [13] В предлагаемой ими классификации личных прав как прав «на надлежащие социальные условия » право на профессию не указывается, но вполне обоснованным было бы включение этого права в группу защищаемых законом социальных условий, называемую авторами как «стимулирование общественно полезной деятельности ».[14]

  IV. Эта позиция коллектива В.А. Белова во многом совпадает с тем, как в современной доктрине западных государств защищаемые законом права личности (personality rights) разделяют на две группы - «неосязаемые» личные права (intangible personality rights) и «физические» личные права. К последней группе отнесены права на целостность и здоровье человека (жизнь, тело, здоровье, свобода передвижений), и они защищаются в соответствии с общими положениями о защите гражданских прав. В свою очередь, личными правами первой группы называют интересы человеческого достоинства (dignitary interests), и они защищаются в соответствии с отдельными правилами.[15] 

  Вместе с тем, в авторитетных источниках отмечается, что в Европе нет общего понимания о природе и объеме понятия личных прав: например, английское право не признает общего понятия личных прав, но предлагает разные юридические последствия отдельных нарушений прав личности. А в Германии, наоборот, признается общее понятие личных прав, которые производны от фундаментальных прав личности, закрепленных в Основном законе ФРГ, и такие права подлежат защите в случаях их нарушений как со стороны государства, так и со стороны других частных лиц.[16]  

  В любом случае, в развитых юрисдикциях защита прав личности не сводится только к защите чести и достоинства, недопустимости неправомерного вмешательства в частную жизнь человека или незаконного использования конфиденциальной информации. Нарушения права личности признаются и в случаях нарушения так называемых «экономических аспектов » права личности. Например, в швейцарском праве использование различных запрещенных методов ведения экономических войн (в частности, введение ограничений на поставки, бойкот и др.) «квалифицируются на основании ст. 28 ГК как нарушение личной свободы предпринимателя беспрепятственно участвовать в экономической конкуренции , … в то время как в Германии это, согласно § 826  [Германского гражданского уложения; ГГУ] будет рассматриваться как нарушение публичного порядка … или в соответствии в соответствии с § 823, абз. 1,  [ГГУ] как нарушение «права на учреждение и ведение коммерческого предприятия ».[17]

  Так, Федеральный суд Швейцарии основывается на том, что ст. 28 швейцарского ГК [швейцарского обязательственного закона] защищает права на личность, к числу которых относится свобода участвовать в экономической конкуренции, что рассматривается как «экономическая сторона права на личность», а сами такие споры являются «моральными спорами», «жизнеспособными» для целей судебного разрешения независимо от суммы спора, ибо в таковых преобладает элемент личности. Суд исходит из того, что используемые субъектами делового оборота меры, направленные на недопущение конкурентов на определенные рынки, могут рассматриваться как «юридически допустимое оружие в экономической жизни» постольку, поскольку применяющие их субъекты просто осуществляют право, на которое они имеют право, гарантированное швейцарской правовой системой. Unzulässig ist ein Boykott jedoch, wenn der mit ihm verfolgte Zweck oder die angewendeten Mittel rechtswidrig sind oder gegen die guten Sitten verstossen, oder wenn zwischen dem vom Urheber des Boykottes angestrebten Vorteil und dem Schaden, den der durch die Massnahme Betroffene erleidet, ein offenbares Missverhältnis besteht. Тем не менее, они недопустимы, если их цель или средства являются незаконными или противоречат морали, или если существует очевидное несоответствие между выгодой, получаемой осуществляющим их лицом, и ущербом, понесенным лицом, пострадавшим от этих мер.[18]