1. Вопрос о сложившейся практике законотворчества (в частности, в сфере регулирования гражданских отношений) за предшествующие несколько лет приобрел высокую актуальность. Этот вопрос включает в себя ряд аспектов: от того, насколько детальным должно быть регулирование на уровне Гражданского кодекса (далее – «ГК»), и насколько детальным должно быть такое законодательное регулирование вообще, до того, насколько ответственным со стороны законодателя является это нормотворчество, действительно ли оно направлено на улучшение правовой среды и решение общественно значимых проблем, или до сих пор продолжается практика использования законодательной власти для улучшения среды для отдельных категорий участников деловых отношений (либо в иных целях, не являющихся задачами установления допустимых пределов вмешательства государства в дела граждан и определения обязанностей государства перед гражданами).  

  Честный ответ на эти вопросы и скорейшее исправление ситуации с нерациональностью законотворческой деятельности в области гражданских отношений представляются необходимыми.  

  И даже проблемы юридической техники (искажение которой тоже обусловливает несовершенство законодательства и затруднения с применением закона) не являются столь насущными, сколь уже критическими являются необоснованность (в иных случаях – неразумность) содержательного регулирования отдельных сфер гражданско-правовых отношений, а также создание условий для увеличения уровня конфликтов и злоупотреблений в этих условиях (при одновременном снижении степени доверия к законодательству и веры в право).  

  При всем том, что во множестве ситуаций гражданско-правовые отношения целесообразно регулировать императивными нормами, такая императивность должна быть обоснованной, а диспозитивность гражданско-правовых норм не должна столь очевидно сокращаться, заметно ограничивая автономию воли и свободу субъектов гражданского оборота в определении условий взаимоотношения между собой.

  Речь идет именно о рациональности законодательной основы гражданских отношений, о разумности установления тех или иных правил. В частности, ниже предлагается к размышлению несколько ситуаций, связанных с необоснованностью именно законодательного регулирования определенных категорий частноправовых отношений, а также с необоснованностью технического и/или содержательного регулирования отдельных институтов гражданского права.  

  При этом в данном случае рассмотрение ограничивается примерами, которые касаются законодательного регулирования преимущественно на уровне кодексов, ибо произошедший сдвиг в понимании того, что должно регулироваться кодексами видится одной из существенных причин сложившейся и усугубляющейся ситуации в сфере гражданско-правового нормотворчества в Казахстане.

  Таким образом, обращаю внимание на следующие аспекты, относящиеся к вопросу о рациональности современных гражданско-правовых законов Казахстана:

  (i) допустимо ли, чтобы правовые конструкции, используемые для регулирования соответствующих правоотношений между гражданами, искажались в целях их применения в каких-то областях профессиональной предпринимательской деятельности таким образом, что они становятся малопригодными (а иной раз – вредоносными) для регулирования гражданско-правовых отношений и снижения рисков для обычных граждан, и при этом перестают соответствовать содержанию и функциям традиционных понятий или институтов гражданского права? В качестве «свежего» примера ниже предлагается рассмотрение того, как (а самое главное - для чего!) в ГК включили нормы об обеспечительной плате;

  (ii) следует ли законодателю пытаться определять содержание концепций и создавать правила взаимодействия в тех редких областях, в которых наилучшим решением является саморегулирование; зачем вводить правовые нормы для регулирования отношений между профессионалами, особенно в тех вопросах, где ни у государственных чиновников, ни у судей и подавляющего большинства арбитров не имеется знаний и экспертизы даже для понимания природы и содержания взаимоотношений, а не то чтобы для справедливого и обоснованного разрешения конфликтов между участниками того рынка, который эти участники сами и создали, в том числе за счет согласования и соблюдения правил взаимодействия между собой? Пищей для размышления может послужить рассматриваемое ниже включение в состав ГК положений (причем в рамках норм о договоре купли-продажи!) об операциях репо с финансовыми инструментами;

  (iii) насколько разумным является включение в закон правил или исключений из правил, которые противоречат закрепленным в нем же основополагающим принципам регулирования соответствующих правоотношений? Ярким примером такой иррациональности представляется недавнее включение в Закон об акционерных обществах исключений из применения общего правила о преимущественном праве покупки размещаемых новых акций, предоставленного действующим акционерам их эмитента;

  (iv) допустимо ли внесение в кодексы и другие законы новых институтов, правовых конструкций, отдельных положений без согласования их с общими положениями ГК, являющегося идеологическим и методологическим источником формирования и развития всего гражданско-правового законодательства? В этой связи представляется весьма актуальным случившийся прецедент с регулированием в Предпринимательском кодексе (далее – «ПК») вопросов социального предпринимательства без его согласования с общими положениями ГК о предпринимательстве, видах и правовых формах юридических лиц (этот случай также рассматривается ниже).  

  2. Начну с общеизвестного посыла о том, что разработка и принятие любого кодекса должны быть направлены на улучшение системы законодательства и совершенствование правового регулирования общественных отношений. Кабрияк определенно указывает, на то, что «любая кодификация непосредственно направлена на достижение юридико-технической цели рационализации права»; согласие также вызывает его утверждение о том, что с кодификацией часто связано достижение социальных и политических целей [1, с. 214 – 215].  

  И если достижение целей социального развития представляется обоснованным для любой кодификации (как например, принятие Трудового кодекса Республики Казахстан от 15 мая 2007 года взамен, по сути, антисоциального Закона от 10 декабря 1999 года «О труде в Республике Казахстан»), то принятие некоторых других кодексов в политических целях может быть исключительно выражением амбиций отдельных лиц, часто не приводящих к решению задач социально-экономического развития, а иной раз и приводящих к обратному результату. История Казахстана предшествующих 30 лет свидетельствует о том, что во многих случаях дорогостоящую разработку и принятие новых кодексов нельзя назвать ни кодификацией, ни рекодификацией соответствующих отраслей права, но политическая, по крайней мере, подоплека соответствующих процессов была очевидной.

  Не вызывает сомнений, то, что любая кодификация/рекодификация, как и содержание любого кодекса, обусловливаются условиями и целями политического экономического развития государства; ими же определяется философия и направленность соответствующего кодекса. Так, например, существование на протяжении уже не первого столетия Германского гражданского уложения (далее – «ГГУ») обусловлено тем, что в Германии общество строится «на принципах частной собственности, денежного обращения, разделения труда и глобального товарообмена» [2, с. VIII]. В аналогичных условиях и с учетом таких же целей развития французский Гражданский кодекс (Кодекс Наполеона) также утверждает, например, принципы незыблемости и неприкосновенности частной собственности [3, с. VIII].  

  Однако важно понимать, что направленность политического и социального-экономического развития страны также обусловливает содержание правового регулирования соответствующих правоотношений: устанавливает ли частноправовой закон только правила поведения участников гражданского оборота, утверждает ли он равенство всех его субъектов (включая государство), или (помимо этого) также позволяет сохранить атмосферу свободы действий, взаимоуважения, сотрудничества и эффективного разрешения конфликтов между ними.  

  Так, современное экономически развитое государство и открытое общество предполагают нормами гражданского законодательства не только регулировать «правоотношения между гражданами на основе рациональных, заранее выработанных и равных для всех участников правил, но [также – Ф.К.] регулировать неизбежно возникающие из этих отношений конфликты» [2, с. VIII]. Если же для какой-то категории субъектов гражданского оборота создаются привилегированные условия и главенствующий статус (например, для государства, его административных образований, отдельных категорий организаций), направленность гражданско-правового регулирования будет неизбежно и соответствующим образом изменена.

  Несмотря на то, что Кабрияк отмечает неоднозначность понятия кодекса, он все же опирается на такой каркас этого понятия, как «совокупность разрозненных правовых норм, приведенных в форму единого целого  [выделено мной – Ф.К.]» и исходит из того, что «изучение феномена и техники кодификации позволяет выделить какие-то ее типичные черты» [1, с. 108 - 109].

  3. В контексте данного рассмотрения значение имеют следующие типичные характеристики любого кодекса: