1. В настоящее время необходимость всестороннего и глубокого реформирования казахстанского корпоративного законодательства, его существенной модернизации приобрела характер насущной проблемы, без решения которой будет сохраняться законодательное препятствие для формирования в Казахстане устойчивой практики надлежащего корпоративного управления. Такое положение существенно отражается как на эффективности развития малого и среднего предпринимательства, так и на перспективах привлечения инвестиций в капитал крупных компаний.

Одной из важных задач такого реформирования является приведение регулируемой модели корпоративной структуры в соответствие с моделями, применяемыми в экономически и социально развитых юрисдикциях.

В мировой практике распространение получили две модели корпоративной структуры - монистическая (one-tier structure) и дуалистическая (dual-tier structure) [1, с. 246].

При использовании монистической системы функции управления компанией и контроля сконцентрированы в рамках одного органа - совета директоров или просто - совета либо (как, например, во французском и швейцарском законодательстве - административного совета). Совет директоров вправе делегировать функции по управлению и ведению дел компании: (1) одному или нескольким членам совета (executive directors, executives) и/или (2) генеральному директору или генеральному директору и его заместителям (managers). При этом ответственность совета за надлежащее управление компанией сохраняется (хотя в определенной мере и разделяется с упомянутыми executives и managers). Такая модель традиционно регулируется в английском праве, распространена Великобритании, Сингапуре, США и иных правопорядках, сформировавшихся под влиянием общего права.

В свою очередь, в соответствии с моделью дуалистической системы функции управления и контроля разделены между двумя самостоятельными органами. Один из них - наблюдательный совет, состоит из членов, которые не должны участвовать в управлении компанией и ведении ее дел (это является функцией правления), а наблюдательный совет осуществляет контрольные функции в отношении правления и его деятельности. Такая модель является правовой традицией законодательных систем европейских государств, особенно тех, что были сформированы под влиянием немецкого права.

2. Существование двух вышеупомянутых моделей корпоративного устройства отмечается в Принципах корпоративного управления G20/ОЭСР [2, с. 3], которые в настоящее время признаются «международным ориентиром для директивных органов, инвесторов, корпораций и других заинтересованных лиц во всем мире», помогая «директивным органам проводить оценку и совершенствовать правовые, регуляторные и институциональные рамки корпоративного управления в целях оказания содействия экономической эффективности, устойчивому росту и финансовой стабильности».  

В частности, эти Принципы ОЭСР оцениваются как широко воспринятые, рассчитанные на достижение долгосрочного эффекта и нацеленные на то, чтобы помогать правительствам государств в их деятельности по оценке и улучшению законодательной основы корпоративного управления, а также чтобы предоставить соответствующие рекомендации для участников и регуляторов финансовых рынков [3, п. 4]. Вместе с тем, Принципы ОЭСР ориентированы как на финансовые, так и на нефинансовые компании, безотносительно того, обращаются ли их акции на открытом рынке ценных бумаг, или они не котируются на бирже, являются ли компании крупными корпорациями или небольшими коммерческими предприятиями.

Так вот, Принципами ОЭСР отмечается, что «в некоторых странах существуют двухуровневые органы управления, в которых функции надзора и управления возлагаются на разные органы. В таких системах, как правило, существуют «наблюдательный совет», в состав которого входят неисполнительные члены совета директоров, и «правление», состоящее исключительно из исполнительных лиц компании. В других странах действует «единые» органы, в которых представлены лица, как занимающие, так и не занимающие исполнительные должности в компании» [2, с. 57].  

Также Принципами ОЭСР признается, что «единой модели надлежащего корпоративного управления не существует. Однако в основе надлежащего корпоративного управления лежат некоторые общие элементы. … Принципы основаны на этих общих элементах и сформулированы таким образом, чтобы охватить различные существующие модели. Например, в них не подразумевается никакая конкретная структура совета директоров, а сам термин «совет директоров» в том виде, в каком он используется в Принципах, охватывает различные национальные модели советов директоров. В типичной двухуровневой системе, которая используется в некоторых странах, термин «совет директоров», применяемый в Принципах, соответствует термину «наблюдательный совет», в то время как термин «ключевые руководящие лица» соответствует термину «правление» [2, с. 9].  

Для целей унификации при выработке рекомендаций, адресованных максимально широкому кругу современных государств такой подход может быть приемлемым. И все же он представляется заметно упрощенным и в определенной степени пренебрежительным к достоинствам дуалистической модели корпоративной структуры, широко распространенной в государствах Европейского Союза и многих других юрисдикциях.  

Думается, что развитие Принципов ОЭСР и упоминаемых ниже Рекомендаций Базельского комитета [3] было обусловлено тем, что в какой-то период времени во многих компаниях широкое распространение получила практика делегирования директорами функций по управлению компаниями и снижение степени их (в том числе, неисполнительных / non-executive директоров) вовлеченности в управление компаниями, а также неэффективность исполнения контрольных функций наблюдательными советами.  

Во всяком случае это признано одним из уроков кризиса 2008 - 2010 годов и привело к поиску изменений в подходах к регулированию корпоративного управления на уровне Европейского Союза. Было отмечено, что директора компаний не справились с их контролирующей ролью и не эффективно взаимодействовали с менеджментом, не противостояли круговой поруке в вопросах ведения дел компании [4]. Действительно, такая ситуация неизбежно приводит к злоупотреблениям, нарушениям прав акционеров и кредиторов компаний, а также других заинтересованных лиц, что сказывается и на динамике экономического развития, в том числе на национальных, региональных и глобальном уровнях.

Поэтому совершенно обоснованными являются шаги, предпринятые и предпринимаемые в настоящее время на глобальном и некоторых региональных уровнях для повышения роли совета в корпоративном управлении, независимо от того, какая модель корпоративной структуры применяется.  

3. Однако думается, что предложенным в Принципах ОЭСР подходом существенно принижается роль и значение правления в двухуровневой модели корпоративной структуры. В данном случае более обоснованной представляется позиция регулирующих органов Европейского Союза по вопросу о совершенствовании правовых рамок корпоративного управления в ЕС. Имея одним из фокусов совершенствование вопросов формирования советов, повышение эффективности их функционирования и степени вовлеченности их членов в деятельность советов (в том числе, борясь с последствиями феномена group think, «круговой поруки»), эта деятельность основывается на том, что термин «совет» (board) означает суть исполнение контролирующей роли директоров, которая в дуалистической структуре (two-tier board system) обычно исполняется наблюдательным советом [4].

Такой контроль со стороны наблюдательного совета осуществляется именно в отношении правления, которое (как совет директоров в рамках монистической модели) является органом, ответственным за управление компанией и ведение ее дел. Дуалистическая модель не предполагает делегирования правлением функций по ведению дел компаний, в то время как использование монистической структуры позволяет совету директоров / директорам как самостоятельно вести дела компании, так и делегировать исполнение своих функций менеджерам и/или сформированному советом / директорами исполнительному органу.

Вместе с тем, делегирование советом директоров (директорами) их полномочий менеджерам (исполнительному органу или должностному лицу) не освобождает директоров от их ответственности за управление компанией: члены совета все еще рассматриваются по отношению к компании в качестве ее фидуциарных агентов, чья ответственность перед компанией специально регулируется законом [5, с. 233].  

Возможно, руководствуясь таким подходом, Базельский комитет специально указал на то, что совет может делегировать какие-то из своих функций, но не свою ответственность, и именно совет в конечном счете ответственен за бизнес-стратегию банка и его финансовую состоятельность, за ключевые кадровые решения, внутреннюю организацию, структуру и практики управления, управление рисками и исполнение обязанностей в области комплаенс [3, п. 23].  

В то же время, именно в связи с различием роли совета директоров (как органа управления) и наблюдательного совета (как контрольного органа) распределение компетенции и сфер ответственности между правлением и наблюдательным советом в компаниях с дуалистической структурой заметно отличается от разграничения (как, собственно, и от юридических оснований для такого разграничения) функций и ответственности совета директоров и исполнительного органа (исполнительных должностных лиц) в компаниях, где корпоративная структура является монистической.