В английском праве представление заверений и гарантий тесно взаимосвязано с раскрытием информации «заверяющей» стороной. В силу того, что за недостоверные и/неполные заверения и гарантии предусматривается весьма суровая ответственность, заявляющая их сторона старается предоставить другим сторонам сделки наиболее полную и детализированную информацию о предмете сделки, особенно о проблемных моментах.
ЗАВЕРЕНИЯ И ГАРАНТИИ В ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЯХ
Джаболдинов Орынгазы Бекболатович Адвокат Алматинской городской коллегии адвокатов Королевская палата арбитров (MCIArb)
В свете недавно принятой программы реализации пяти институциональных реформ вопросы английского права становятся все более актуальными в Казахстане. Ни для кого не секрет, что многие институты английского права уже активно используются в казахстанском правом поле. Некоторые из них инкорпорированы в гражданское законодательство, такие как опционы, фьючерсы, свопы, форварды, факторинг и т.д. Ряд английских правовых концепций, используемых в договорных отношениях между казахстанскими юридическими и физическими лицами пока еще не стали частью гражданского законодательства РК. Учитывая, что такие правовые концепции не регламентированы законодательством РК, их действительность в РК является довольно неопределенной.
Одним из таких правовых институтов являются заверения и гарантии (representations and warranties), которые являются обыденным элементов практически всех договоров, регулируемых английским правом. Давайте вспомним, что из себя представляют заверения и гарантии по английскому праву. Заверения и гарантии в английском праве это две отдельные хотя схожие и практически неразлучные концепции. Несмотря на такую «неразлучность» заверений и заверений, в английском праве данные понятия имеют определенные различия.
Заверения (representations) это сведения по определенным вопросам, заявленные одной стороной, которые являются существенными для принятия другой стороной решения о заключении с этим лицом договора, то есть практически побуждают ее заключить договор. Если такое заявление оказывается ложным или неточным, а представленная информация, вводящей в заблуждение, вторая сторона получает право признать договор недействительным, с приведением сторон в первоначальное положение, и требовать возмещения связанных убытков. Гарантии же (warranties) это сведения, заявленные одной стороной, представляющие собой условия договора, которые в случае их нарушения наделяют невиновную сторону правом требовать возмещения убытков, но без права прекращения договора или признания его недействительным. При этом целью возмещения убытков является обеспечение «пострадавшей» стороне такое положение, которое она бы имела в отсутствие такого нарушения. Следует также отметить, что институт «warranties», который у нас принято переводить как «гарантии», не имеет ничего общего с гарантией, предусмотренной в гражданском законодательстве РК.
Как правило такая информация раскрывается в виде письма о раскрытии информации (disclosure letter). Письмо о раскрытии информации обычно предоставляется до заключения договора и является его составной частью. Надлежащее раскрытие информации (fair disclosure) согласно общему правилу является основанием освобождения раскрывающей стороны от соответствующей ответственности.
Значимость института заверении и гарантий продиктована тем, что даже при тщательных изысканиях узнать о предмете сделки абсолютно все невозможно, сторона при заключении договора также опирается на информацию, которую ей сообщил контрагент. Такая информация может содержать сведения о предмете сделки (при купле-продаже акций акционерного общества, сведения о правах на акции, об общем состоянии акционерного общества, о наличии у нее необходимых для основной деятельности разрешительных документов, об отсутствии споров и нарушений законодательства и т. д.), о сторонах сделки (сведения об их финансовой стабильности, наличии и правомерности корпоративного решения о заключении сделки и т. д.), о самой сделке и иных обстоятельствах. Такое раскрытие информации может относиться к юридическому, коммерческому и финансовому статусу «заверяющего» лица. Основываясь на такой информации контрагент по сделке принимает свое решение о возможности и выгодности заключении сделки, а также может определить наиболее приемлемые для себя условия сделки.
Стоит отметить, что в Российской Федерации с 1 июля 2015 года вступили в силу изменения и дополнения в Гражданский Кодекс Российской Федерации, которые ввели в инструментарий российского права концепцию «заверения об обстоятельствах» аналогичный институту «заверений и гарантий», что свидетельствует о значении который придает российский законодатель указанной правовой концепции. В этой связи уместно отметить, что институт английского права «заверений и гарантий» был также ранее заимствован такими прогрессивными странами континентальной системы права, как Германия и Франция.
В Казахстане институт заверений и гарантий не предусмотрен законодательством, также наше законодательство не регламентирует правовые концепции, подобные вышеуказанному российскому институту «заверений об обстоятельствах». Несмотря на это, стороны договорных взаимоотношений нередко предусматривают в своих договорах представление одной стороной другой стороне заверений и гарантий. При этом зачастую заверения и гарантии прописываются в классическом виде без какой-либо привязки к правовым концепциям, принятым в Казахстане, что может негативно отразится на их действительности и реализуемости предусмотренных правовых последствий в случае нарушения заверений и гарантий. Представляется, что в целях обеспечения действительности и исполнимости последствий нарушения заверений и гарантий можно использовать существующие казахстанские правовые концепции, обладающие не аналогичным, но в некоторой степени схожим эффектом. При этом следует учитывать ограничения установленные казахстанским законодательством.. Представляется, что исполнимость последствий нарушения «заверения или гарантии» сформулированной в казахстанском правовом поле будет зависит от того предусматривает ли казахстанское законодательство ответственность и/или иные последствия за недостоверность представленной стороной сделки информации по конкретному вопросу.
В целях обеспечения действительности «заверений и гарантий» в договорах, регулируемых казахстанским правом, на мой взгляд, можно структурировать их с привязкой к существующим концепциям казахстанского права, таким как признание сделки недействительной, расторжение договора, односторонний отказ договора и т.п.
Так, признание сделки недействительной, в силу ст. 159 Гражданского кодекса РК (далее «ГК РК») возможно в случае ее заключения под влиянием заблуждения или обмана. Основанием для признания недействительности сделки согласно п. 8 ст. 159 ГК РК может быть заблуждение, имеющее существенное значение, то есть заблуждение относительно природы сделки, тождества или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению. Заявления и гарантии, должным образом сформулированные с учетом норм вышеуказанной статьи, могут обеспечить действительность договорных положений о таких заверениях и гарантиях и ожидаемых последствий в виде признания недействительности такого договора в случае недостоверности таких заверений и гарантий. При этом стороны могут включить в договор положения, предусматривающее согласованное конкретизированное толкование термина «заблуждение, имеющее существенное значение» в рамках его законодательного определения.
Вместе с тем, применение данной правовой концепции имеет свои недостатки. К примеру, могут возникнуть трудности с действенностью заверений и гарантий в сделках с участием субъектов частного предпринимательства. Так, в соответствии с п. 8 ст. 159 ГК суд с учетом конкретных обстоятельств и интересов другого участника сделки вправе отказать в иске о признании сделки недействительной, если заблуждение является следствием грубой неосторожности участника сделки либо охватывается его предпринимательским риском.
Возмещение убытков «пострадавшей» стороне при признании сделки недействительной не всегда является возможным. По общему правилу общим последствием признания сделки недействительным является двухсторонняя реституция, то есть возврат обеих сторон в положение, в котором они были до заключения сделки, кроме случаев обмана, когда только «пострадавшая» сторона возвращается в прежнее положение. «Пострадавшей» стороне помимо признания сделки недействительной и возврата ее в положение, существовавшее до заключения сделки, также важно возмещение убытков, вызванных недействительностью сделки. Так, только в случае установления вины стороны в совершении действии, вызвавших недействительность сделки, суд руководствуясь п. 7 ст. 157 ГК РК может взыскать в пользу другой стороны понесенные последней убытки, связанные с признанием сделки недействительной. При этом, очевидным недостатком указанного положения является то, что в случае наличия виновных действия стороны, повлекших недействительность сделки, взыскание убытков с виновной стороны производятся по усмотрению суда. Более того, в силу п. 9. ст. 157 ГК РК суд вправе ограничиться запретом дальнейшего исполнения сделки признавая её недействительной принимая во внимание конкретные обстоятельства, определение коих отсутствует в законодательстве.
Кроме того, применение неустойки и других договорных штрафных санкций в случае признания сделки недействительной неуместно, недействительность договора влечет недействительность положения о неустойке, предусмотренные в самом договоре, как предусмотрено в п. 8 ст. 157 ГК РК. Кроме того, в ст. 293 ГК РК, неустойка может устанавливаться за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Раскрытие недостоверной информации в рамках представленных по договору заверений и гарантий проблематично подвести под понятие «нарушения обязательств» исходя из определения, содержащегося в п. 1 ст. 349 ГК РК. Сами заверения и гарантии сложно назвать обязательством, поскольку под обязательствами ГК РК понимает действие (передача имущества, оказание услуг и т. п.) либо воздержание от действия (ст. 349 ГК РК). Заверения и гарантии не обладают «качествами» действия/бездействия, они лишь фиксируют определенные обстоятельства на определенный промежуток времени.
Так, под нарушением обязательства понимается его неисполнение либо исполнение ненадлежащим образом (несвоевременное, с недостатками товаров и работ, с нарушением других условий, определенных содержанием обязательства) - ненадлежащее исполнение. Поэтому представляется, что недостоверность представленных стороной договора заверений и гарантий не отвечают признакам нарушения обязательства, поскольку отсутствует нарушение каких-либо обязательств такой стороны.
В качестве решения вышеуказанной проблемы, стороны договора могут сформулировать некоторые заверения и гарантии в виде обязательства передать товар, качество которого отвечает определенным требованиям, свободным от прав третьих лиц и т.п. При этом, представляется, что определенные заверения и гарантии, особенно в части финансово-экономических показателей акционерного общества при отчуждении ее акций, формулировать в качестве обязательства весьма непросто.
Гражданское законодательство Республики Казахстан предусматривает расторжение (прекращение) договора по соглашению сторон, по решению суда на основании требования одной из сторон и односторонний отказ от договора, который влечет прекращение договора. Так, согласно п. 2 ст. 401 ГК РК по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только (1) при существенном нарушении договора другой стороной, (2) в иных случаях, предусмотренных ГК РК, другими законодательными актами или договором. При этом, существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Односторонний отказ от исполнения договора (отказ от договора) допускается в случаях, предусмотренных ГК РК, иными законодательными актами или соглашением сторон (Статья 404 ГК РК). Оба вышеуказанные положения предусматривают возможность расторжения (отказа от) договора на иных основаниях, предусмотренных в договоре сторон, что позволяют сторонам в качестве такого основания предусмотреть недостоверность заверений и гарантий стороны.
Расторжение (прекращение) договора само по себе не влечет автоматического возмещений убытков пострадавшей стороне. Как правило, убытки подлежат выплате стороной, которая нарушила свои договорные обязательства, тем самым причинив другой стороне определенные потери. Статья 9 ГК РК предусматривает возможность лица, чье право нарушено, требовать возмещения убытков. В свою очередь, контрагент по сделке несет ответственность согласно ст. 349 ГК РК, устанавливающей ее лишь за нарушение обязательства. Как указывалось выше, заверения и гарантии сложно назвать обязательством достаточно, они не обладают «качествами» действия/бездействия, которые характерны обязательствам. Поэтому, возможность привлечения контрагента к ответственности по ст. 9 ГК РК, но за рамками ст. 349 ГК РК представляется несколько зыбкой.
Заверения и гарантии по качеству товара и правам третьих лиц могут быть относительно успешно сформулированы используя существующие положения гражданского законодательства РК. Заверения и гарантии по качеству товара в целом жизнеспособны если они прописаны с учетом положений и правовых последствий, предусмотренных ст. 428 ГК РК, за неоговоренные продавцом недостатки товара. Так, покупатель в случае обнаружения неоговорённых недостатков товара вправе по своему выбору потребовать от продавца: (1) соразмерного уменьшения покупной цены, (2) безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок, (3) возмещения своих расходов на устранение недостатков товара, (4) замены товара ненадлежащего качества на товар, соответствующий договору, или (5) отказа от исполнения договора и возврата уплаченной за товар денежной суммы.
К сожалению, применение положений ст. 428 ГК РК ограничено в силу того, что они могут быть применены лишь в рамках договора купли-продажи и только к заверениям и гарантиям продавца относительно предмета сделки (т.е. не включают гарантии и заверения о сторонах сделки и иных обстоятельствах). К тому же, нередко суды понимают слишком буквально само понятие «качество товара» не принимая во внимание «внешние» составляющие стоимости товара. К примеру, в делах, связанных со сделками купли-продажи акций и долей, суды не всегда признают недостатки акционерного общества недостатком качества его акций.
Данная правовая конструкция также прямо не предусматривает возможность пострадавшей стороны взыскать с виновной стороны убытки, причиненные вследствие невозможности исполнения договора.
Правовая концепция, предусмотренная в ст. 413 ГК РК позволяет вполне сносно прописать заверения и гарантии в отношении отсутствия прав третьих лиц на продаваемый товар. Так согласно п. 1 указанной статьи, продавец обязан передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц, за исключением случая, когда покупатель согласился принять товар, обремененный правами третьих лиц. Неисполнение продавцом этой обязанности дает покупателю право требовать уменьшения цены товара либо расторжения договора и возмещения убытков, если не будет доказано, что покупатель знал или должен был знать о правах третьих лиц на этот товар.
Таким образом, представляется, что существующий инструментарий казахстанского права позволяет достаточно успешно сформулировать заверения и гарантии и предусмотреть возможность признания недействительности или расторжения договора ввиду нарушения заверений и гарантий, чего нельзя утверждать о возможности взыскания убытков со стороны, представившей недостоверные заверения и гарантии. Между тем законно обеспеченная возможность взыскания убытков с виновной стороны в случае недостоверности заверений и гарантий также выполняла бы важную функцию «воспитания» участников гражданского оборота. Полагаю, что регламентация такой концепции английского права как «заверения и гарантии» в казахстанском законодательстве имела бы положительный эффект для развития «договорного» права Казахстана.
Список использованных источников:
1. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть), принят Верховным Советом Республики Казахстан 27 декабря 1994 года.
2. Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Казахстан (Общая часть) (Ответственные редакторы: Сулейменов М.К., Басин Ю.Г.).
3. Айвори И., Рогоза А. Использо-вание английского права в российских сделках. – «Альпина Паблишерз», 2011 год.
4. Федеральный закон Российской Федерации No 42 ФЗ от 08 марта 2015 года «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»
5. Вашкевич А., Вдовин В., Сопровождение сделок. Заверения и гарантии в России, «Корпоративный юрист», 14 октября 2013.
Автор:
Джаболдинов Орынгазы Бекболатович
Полная версия