Дуйсенова А.Е.

Младший научный сотрудник

НИИ частного права КазГЮУ

До принятия и введения в действие Особенной части Гражданского кодекса Республики Казахстан, как отмечает Е.Б. Осипов, в Казахстане существовала ситуация, при которой «отсутствие законодательного урегулирования лизинга в качестве самостоятельного гражданско-правового обязательства вносит в правоприменительную практику определенные сложности. Одной из таких сложностей является произвольное толкование лизинга, что особенно усугубляется произвольным толкованием лизинга нормативными правовыми актами различных отраслей законодательства»<1>. К сожалению, следует отметить, что и в настоящее время, несмотря на принятие Особенной части Гражданского кодекса и Закона Республики Казахстан от 5 июля 2000 г. № 532-II «О финансовом лизинге», все еще отсутствует унифицированный подход к законодательному определению данного института.

В настоящее время правовое регулирование лизинга в Казахстане осуществляется нормами Гражданского кодекса (ст. ст. 565 – 572), содержащими родовое понятие договора лизинга, и Законом о финансовом лизинге, детально регулирующим особенности финансового лизинга как вида инвестиционной деятельности. С принятием и введением в действие Закона РК от 5 июля 2000 г. № 75-II «О внесении изменения и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам лизинга», а также Закона РК от 10 марта 2004 г. № 532-II «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам финансового лизинга» нормам Закона о финансовом лизинге как нормам специального законодательства был придан приоритет перед общими нормами Гражданского кодекса, регулирующими договор лизинга. Между тем, многие положения Закона о финансовом лизинге, на разработку которого оказал сильное влияние российский Федеральный закон от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)», находятся в противоречии с положениями Гражданского кодекса, в частности в отношении классификации лизинга по формам и видам.

Вопросам классификации лизинга посвящены нормы ст. 3 Закона о финансовом лизинге, в то время как параграф 2 главы 29 Гражданского кодекса РК, посвященный правовому регулированию договора лизинга, не предусматривает ни деления лизинга на формы, ни на виды. Преамбула Закона гласит: «Настоящий Закон регулирует отношения, возникающие в процессе финансового лизинга, и направлен на привлечение инвестиций на основе лизинговой деятельности», то есть прямо указывает, что Законом регулируются только те отношения, которые складываются в результате заключения договора финансового лизинга. Однако в ст. 3 Закона речь идет не о разновидностях финансового лизинга, а о формах и видах лизинга в целом.

В экономической и юридической литературе неоднократно высказывалось мнение о том, что основными разновидностями лизинга являются финансовый и оперативный. Признаки финансового лизинга закреплены в ст.1 Закона о финансовом лизинге, а также ст. 74 Кодекса РК «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» от 12 июня 2001 г. № 209-II. Так, согласно ст. 1 Закона о финансовом лизинге, финансовым лизингом является вид инвестиционной деятельности, при которой лизингодатель обязуется передать приобретенный в собственность у продавца и обусловленный договором лизинга предмет лизинга лизингополучателю за определенную плату и на определенных условиях во временное владение и пользование на срок не менее трех лет для предпринимательских целей. При этом передача предмета лизинга по договору лизинга должна отвечать одному или нескольким из следующих условий: 1) передача предмета лизинга в собственность лизингополучателю и (или) предоставление права лизингополучателю на приобретение предмета лизинга по фиксированной цене определены договором лизинга; 2) срок лизинга превышает 75 % срока полезной службы предмета лизинга; 3) текущая (дисконтированная) стоимость лизинговых платежей превышает 90 % стоимости предмета лизинга.

Следует отметить, что в Казахстане действующее лизинговое законодательство не содержит определения так называемого оперативного лизинга, при котором, как правило, имущество передается на срок, существенно меньший срока его экономической службы, а по истечении срока договора возвращается лизингодателю, который в таком случае не получает полную компенсацию осуществленных им затрат. Однако в силу того, что особенности договора финансового лизинга регулируются нормами Закона о финансовом лизинге, фактически имеющего приоритет перед нормами Гражданского кодекса, можно сделать вывод, что в настоящее время отдельные положения Гражданского кодекса в основном применяются к оперативному лизингу.

Что касается форм и видов лизинга, содержащихся в ст. 3 Закона о финансовом лизинге, то, на наш взгляд, практически все его разновидности, за исключением вторичного лизинга, с одинаковым успехом могут быть применимы и к финансовому, и к оперативному лизингу.

В соответствии с Законом о финансовом лизинге по форме лизинг может быть внутренним, при осуществлении которого лизингодатель и лизингополучатель являются резидентами РК, и международным, при осуществлении которого лизингодатель или лизингополучатель является нерезидентом РК. В основу такого деления был положен использованный в ст. 3 Оттавской конвенции о международном финансовом лизинге 1988 г. подход, при котором в качестве критерия определения международного характера сделки выступает место нахождения сторон договора лизинга – лизингодателя и лизингополучателя. Рассматриваемая статья Конвенции посвящена вопросу определения ее действия в пространстве, а, следовательно, и вопросу о ее применении. За основу при решении вопроса о международном характере лизинга в Конвенции берется во внимание место нахождения коммерческих предприятий сторон договора лизинга (лизингодателя и лизингополучателя), а не договора купли-продажи (продавца и лизингодателя) или трех субъектов лизинговой операции одновременно (продавца, лизингодателя и лизингополучателя). В силу того, что основным договором в любой лизинговой операции является договор лизинга, такой подход, на наш взгляд, является наиболее приемлемым. Таким образом, исходя из смысла данной статьи, место нахождения предприятия продавца не влияет на вопрос об отнесении лизинга к международному. Это означает, что продавец может находиться как в одном из двух государств, где расположены лизингодатель и лизингополучатель, так и в третьем, важно только, чтобы такое государство было участником Конвенции или чтобы договор поставки регулировался правом Договаривающегося государства<2>.

Анализ предусмотренных Законом форм лизинга позволяет сделать вывод, что не только финансовый, но и оперативный лизинг может быть внутренним, для этого необходимо, чтобы лизингодатель и лизингополучатель являлись резидентами Республики Казахстан.

Далее рассмотрим более подробно указанные в Законе виды лизинга: 1) возвратный лизинг; 2) вторичный лизинг; 3) банковский лизинг; 4) полный лизинг; 5) сублизинг; 6) чистый лизинг.

1) Возвратный лизинг. Подпункт 1) п. 2 ст. 3 Закона под возвратным понимает такую разновидность лизинга, при котором продавец продает предмет лизинга лизингодателю с условием получения данного предмета лизинга в лизинг в качестве лизингополучателя.

С экономической точки зрения, как отмечает М.И. Лещенко, возвратный лизинг представляет определенный интерес для предприятий, которые, как правило, не имеют достаточных оборотных средств, поскольку лизингодатель как бы дает ссуду под залог имущества. При этом полностью отождествлять возвратный лизинг с получением средств под залог имущества нельзя, так как сам залог не оформляется – совпадает только вешняя форма<3>. По мнению В.Д. Газман, важным преимуществом возвратного лизинга является использование уже находящегося в эксплуатации оборудования в качестве источника финансирования строящихся новых объектов с вытекающей из этого возможностью использовать налоговые льготы, предоставляемые для участников лизинговых операций<4>.

Однако в юридической литературе вопрос об отнесении возвратного лизинга к лизингу как таковому решается не так однозначно, как в экономической литературе. Так, по мнению В.В. Витрянского, в случае возвратного лизинга отсутствует один из основных элементов лизинга, а именно, – приобретение лизингодателем оборудования у определенного продавца в соответствии с указаниями арендатора, – который как раз и является квалифицирующим признаком всякого договора лизинга, позволяющим выделить его в самостоятельный вид аренды<5>.

Вопрос о признании возвратного лизинга разновидностью лизинга имеет не только, а может быть, и не столько важное теоретическое, сколько в современных условиях развития отечественного производства практическое значение, поскольку напрямую связан с возможностью получения определенных налоговых льгот, предусмотренных действующим налоговым законодательством в отношении финансового лизинга.

С экономической точки зрения возвратный лизинг содержит в себе все признаки лизинга как такового, вопрос лишь заключается в том, содержит ли он в себе признаки договора лизинга с правовой точки зрения или, все-таки, является обычным договором имущественного найма (аренды)? Для того чтобы ответить на данный вопрос необходимо, во-первых, подвергнуть правовому анализу признаки договора финансового лизинга, предусмотренные ст. 2 Закона о финансовом лизинге, и, во-вторых, выяснить, каким образом на практике происходит заключение данного договора.

Следуя логике легального определения возвратного лизинга, предприниматель, обладающий определенным имуществом, которое отвечает требованиям, предъявляемым законодательством к предмету лизинга, нуждаясь в дополнительных финансовых ресурсах, продает это имущество лизинговой компании с условием обратного получения данного имущества в лизинг в качестве лизингополучателя. Аналогичное описание возвратного лизинга содержится во многих экономических и правовых исследованиях. Так, например, Е.В. Кабатова отмечает, что при возвратном лизинге собственник оборудования продает его лизинговой компании и одновременно заключает с ней договор лизинга на это оборудование в качестве пользователя<6>.

То есть при такой операции заключаются два договора: купли-продажи и лизинга. Сначала заключается договор купли-продажи с условием, в котором в качестве продавца выступает предприниматель (первоначальный собственник имущества), а в качестве покупателя – лизинговая компания. А затем заключается договор о передаче данного имущества во временное владение и пользование между лизинговой компанией, теперь уже являющейся собственником, и предпринимателем, получающим данное имущество. Но в такой операции второй договор с юридической точки зрения будет являться не договором лизинга, а договором аренды, поскольку в нем будет отсутствовать один из квалифицирующих признаков договора лизинга – приобретение лизингодателем оборудования у определенного продавца в соответствии с указаниями лизингополучателя. В таком случае приведенные В.В. Витрянским доводы о том, что возвратный лизинг ввиду отсутствия основного признака договора лизинга не является лизингом как таковым, можно признать верным.