Дуйсенова А.Е., Исполнительный директор КМА, научный сотрудник НИИ частного права КазГЮУ, к.ю.н.

Казахстанский Международный Арбитраж (далее – КМА) – самостоятельный, постоянно действующий арбитражный (третейский) суд был создан в г. Алматы в январе 2005 г. практически сразу после принятия Законов Республики Казахстан от 28 декабря 2004 г. «О третейских судах» (далее – Закон о третейских судах) и «О международном коммерческом арбитраже» (далее – Закон об арбитраже).

КМА осуществляет рассмотрение споров не только по законодательству Республики Казахстан (в порядке третейского разбирательства споров между резидентами), но и согласно нормам права, выбранного спорящими сторонами (в порядке арбитражного разбирательства споров с участием нерезидентов).

В отличие от иных существующих в настоящее время в Казахстане постоянно действующих арбитражных институтов, которые после принятия вышеназванных Законов пошли по пути создания двух судов, как правило, именуемых Международный арбитражный суд и Третейский суд, подход к созданию единого институционного арбитража дает КМА определенные преимущества.

Во-первых, это фактор удобства для спорящих сторон, поскольку и арбитражные, и третейские споры рассматриваются в едином арбитражном (третейском) суде по единому Регламенту, который был разработан не только в соответствии с указанными Законами, но и с учетом регламентов ведущих институционных арбитражей. В настоящее время действует Регламент, утвержденный учредителями КМА 9 марта 2010 г. Это вторая по счету редакция Регламента, принятие которой было обусловлено необходимостью приведения отдельных его норм в соответствие с Законом Республики Казахстан от 5 февраля 2010 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража» (далее – Закон о внесении изменений).

Во-вторых, в КМА действует единый список постоянных арбитров, носящий факультативных характер, поскольку в соответствии с п. 7 ст. 3 Регламента КМА стороны вправе избрать арбитра, не входящего в этот список; единое Положение об арбитражных (третейских) расходах и сборах; а для обращения в КМА сторонам рекомендована к использованию единая типовая арбитражная (третейская) оговорка.

Как известно, качество арбитражного разбирательства зависит не только от тщательного проработанных процедурных механизмов, но и от квалификации арбитров. Поэтому список арбитров КМА состоит из ведущих казахстанских и международных специалистов в области права, являющихся признанными авторитетами не только в научных кругах, но и среди практикующих юристов. Так, в настоящее время постоянно действующими арбитрами КМА являются 104 высококвалифицированных специалиста, в том числе 50 иностранных экспертов в различных областях права из 23 стран (Австрии, Бельгии, Великобритании, Германии, Индии, Италии, Китая, Нидерландов, Польши, Сингапура, США, Финляндии, Франции, Чехии, Швеции, Южной Кореи, Японии, а также России и других стран СНГ). Учитывая высокую квалификацию арбитров, КМА может проводить рассмотрение споров на английском языке без привлечения иностранных экспертов.

Несмотря на относительно небольшое время, прошедшее с момента создания КМА, в арбитраж в общей сложности поступило порядка 35 исковых заявлений, по 20 из которых были вынесены решения, и порядка 15 исковых заявлений были возвращены в основном по причине наличия в договоре так называемых патологических арбитражных (третейских) оговорок. Первые 2 дела были рассмотрены КМА в порядке третейского и арбитражного разбирательства в 2006 году, в 2008 году было рассмотрено 3 дела в порядке третейского и 1 в порядке арбитражного разбирательства, в 2009 году – 4 дела в порядке третейского и 1 в порядке арбитражного разбирательства, с начала 2010 года и до настоящего времени – 7 дел в порядке третейского и 2 в порядке арбитражного разбирательства.

Здесь следует обратить внимание на то, что первые исковые заявления начали поступать в КМА спустя два-три года с момента его создания. Такой перерыв обусловлен вполне объективными причинами, поскольку на первоначальном этапе необходимо было повести работу по рекомендации об использовании предпринимателями арбитражных (третейских) оговорок КМА, после чего должно пройти какое-то время для того, чтобы из такого договора или в связи с ним возникли споры и/или разногласия и стороны, не урегулировав спор мирным путем, обратились в арбитраж. Таким образом, нетрудно заметить, что на сегодняшний день основное количество дел (около 20) было разрешено КМА в основном в порядке третейского разбирательства фактически за последние два года.

Несмотря на формирование в Казахстане в целом хорошей правовой основы для деятельности арбитражных (третейских) судов, совершенно очевидно, что отдельные положения законодательства нуждаются не только в теоретическом осмыслении, но и в непосредственной апробации практикой арбитражного (третейского) разбирательства, которая уже выявила ряд проблем, на отдельных из которых мы хотели бы остановиться в настоящем докладе.

Обращение к арбитражному (третейскому) разбирательству возможно при наличии должным образом заключенного между сторонами арбитражного (третейского) соглашения. КМА как и большинство постоянно действующих арбитражных (третейских) судов рекомендует сторонам включать в договоры типовую арбитражную (третейскую) оговорку:

«Любые споры и/или разногласия, возникающие из настоящего контракта (договора) или в связи с ним, подлежат окончательному урегулированию в КМА в соответствии с действующим Регламентом». При необходимости сторонам рекомендуется включать в нее сведения о составе арбитража, месте и языке разбирательства, а также указание на применимое материальное право.

В юридической литературе выделяют несколько разновидностей арбитражного (третейского) соглашения: 1) арбитражная оговорка, 2) арбитражный договор, 3) третейская запись. Как справедливо отмечает Ю.Г. Басин: «по своим задачам, основному содержанию и функциям эти виды арбитражных соглашений различаются лишь техникой составления. Вследствие этого и деление является весьма условным»<1>. Между тем практика свидетельствует об отсутствии четкого понимания правовой природы такого соглашения со стороны некоторых судей государственных судов, в которые стороны, выигравшие спор в КМА, обращались за выдачей исполнительных листов.

Так, например, судья одного из районных судов г. Алматы обратившейся стороне отказал в вынесении определения о выдаче исполнительного листа, ссылаясь на подп. 2) п. 2 ст. 241-1 Гражданского процессуального кодекса РК (далее – ГПК), согласно которому к заявлению о выдаче исполнительного листа прилагаются оригинал или нотариально заверенная копия третейского соглашения, заключенного в установленном законом порядке. По мнению судьи, третейское соглашение должно быть оформлено в виде отдельного соглашения, в то время как в приведенном нами случае третейская оговорка была включена в текст основного договора. Однако правовая природа третейского соглашения такова, что оно является самостоятельным соглашением, независимо от того, содержится ли оно в отдельном документе или же в основном договоре в виде третейской оговорки. В данном случае судья буквально истолковал нормы подп. 2) п. 2 ст. 241-1 ГПК.

Как показывает практика, стороны заключают арбитражное (третейское) соглашение путем подписания единого документа, либо в виде оговорки, включаемой в текст основного договора. Такой вариант заключения соглашения представляется наиболее оптимальным. Между тем согласно п. 1 ст. 10 Закона о третейских судах и подп. 4) ст. 2 Закона об арбитраже заключение третейского (арбитражного) соглашения возможно также путем обмена документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления. Пункт 4 ст. 1 Регламента КМА предусматривает, что соглашение о передаче спора на рассмотрение в КМА считается заключенным также в случае, если истцом подано исковое заявление в КМА, а ответчиком представлен отзыв на исковое заявление, в котором отсутствует его возражение против рассмотрения данного спора в КМА. Однако вышеназванные Законы прямо не называют исковое заявление и отзыв на исковое в качестве документов, путем обмена которыми стороны могут заключить арбитражное (третейское) соглашение. Однако такой способ заключения арбитражного (третейского) соглашения вполне допустим в силу положений п. 3 ст. 152 Гражданского кодекса РК (далее – ГК РК).

В Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже аналогичная норма сформулирована несколько иначе. Согласно подп. 2) ст. 7 Типового закона арбитражное соглашение считается заключенным в письменной форме, в том числе путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в котором одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Практически в той же редакции указанная норма содержится в п. 1 ст. 7 Закона РФ об арбитраже.

На практике такой способ заключения арбитражного (третейского) соглашения сопряжен с определенными проблемами, поскольку, с одной стороны, законодательство не запрещает заключения сторонами арбитражного (третейского) соглашения путем обмена исковым заявлением и отзывом на исковое заявление, с другой же стороны, для того, чтобы оно могло быть заключено таким образом арбитраж (третейский суд) должен принять исковое заявление, вынести определение о возбуждении разбирательства и предложить ответчику представить письменный отзыв на исковое заявление (см. п. 1 ст. 19 и 23 Законов).