Несомненно, модельный закон о защите конкуренции ЕЭП (далее – Проект модельного закона) станет хорошим эталоном для стран ЕЭП. Вместе с тем некоторые его положения являются противоречивыми и требуют переосмысления. В данной статье мы останавливаемся на некоторых наиболее важных положениях Проекта модельного закона. 

 Согласованные действия и соглашения: необоснованное разграничение понятий. 

 В Проекте модельного закона понятия «соглашения» и «согласованные действия» разграничены. Такой подход заимствован из европейского конкурентного права и значительно облегчает доказательство тайных сговоров хозяйствующих субъектов. 

 Вышеуказанные положения, по нашему мнению, создают следующие проблемы: 

 проблему, связанную с искусственным разграничением соглашений в устной форме от конклюдентных действий, также являющихся соглашениями в устной форме (вопреки теории и практике гражданского права);

 проблему, связанную с искусственным признанием в качестве картеля только соглашений, но не согласованных действий (вопреки теории и практике классического конкурентного права);

 проблему, связанную нарушением принципа достаточности доказательств (вопреки теории и практике процессуального права).

 Остановимся подробно на каждой проблеме. 

 Первая проблема 

 С точки зрения цивилистической науки понятия «соглашение» и «согласованные действия» по своей юридической природе являются идентичными, имеющими одинаковый смысл и относятся к понятию «договор». В соответствии со ст. 420 ГК РФ «договором» признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. При этом согласно ст. 154 ГК РФ для совершения договора необходимо выражение согласованной воли двух или более сторон. Как видите, ядром понятия «договор» является наличие согласованной воли его сторон. 

 Очевидно, что само слово «согласованные» предполагает наличие согласия сторон на совершение определенных действий. То есть согласованными являются не любые схожие и параллельные действия, а лишь те, которые являются результатом осознанного согласования воли двух и более сторон. Таким образом, понятие «согласованные действия» идентично понятию «договор». Практика антимонопольного регулирования в мире так же отделяет параллельные действия от согласованных действий. В ином случае возникает риск наказания бизнеса за несуществующие сговоры.

 Таким образом, согласованные действия – это единый волевой акт. При этом простое одностороннее приспособление, повторение действий другого субъекта рынка не должно признаваться согласованным. Мы здесь согласны с мнением Ю.Г. Басина и А.Г. Диденко о том, что «само по себе установление цены на основе цен конкурентов не доказывает ни скоординированности, ни согласованности. Более того, данный прием определения цены с ориентацией на цены конкурентов – обычный и естественный способ вхождения в рынок вновь пришедшего участника-продавца... Это мы видим на самом примитивном уровне. А на уровне солидных фирм – изучение цен реальных и потенциальных конкурентов служит одним из основных элементов маркетинга»1  .

 Вышеуказанный подход в принципе не противоречит пониманию Европейского Суда Справедливости, который в деле Commission v Anic установил, что «соглашение» и «согласованные действия» с субъективной точки зрения направлены на сговор, имеющий одинаковую сущность, и различаются только лишь степенью выраженности и формой2  .

 Как видим, акцент сделан именно на форме. Степень выраженности воли сторон как раз и зависит от формы. То ли это письменная форма, когда воля сторон явно выражена, или же это устная форма, в том числе конклюдентные действия, где доказательство согласованности воли сторон затруднено.

 Таким образом, разница между соглашением и согласованными действиями заключается лишь в том, как они оформлены (в письменной форме или устной форме, в том числе и путем совершения конклюдентных действий).

 Такое понимание в итоге делает излишним выделение отдельно соглашений в устной форме и согласованных действий, также являющихся соглашениями в устной форме.