управляющий директор АО «Народный банк Казахстана», доктор юридических наук

 1. В банковской практике Казахстана последних лет широкое распространение получил такой феномен, как залог права требования, используемый в качестве способа обеспечения исполнения заемщиками их обязательств перед банками по предоставленным им финансовым инструментам. Чаще всего предлагаются возникшие на контрактной основе требования уплаты цены договора, поставки оборудования, передачи иного имущества, возврата суммы авансового платежа и др. 

 Экономическая обусловленность в появлении такой формы обеспечения интересов банков заключается в ряде факторов. Основным среди них можно выделить то, что развитие рыночных отношений в Казахстане требует привлечения больших объемов денежных средств на реализацию многих бизнес-проектов при практическом отсутствии каких-либо оцениваемых активов, кроме заключенных договоров и соглашений по исключительно торговым (или спекулятивным) операциям либо контрактов, предполагающих приобретение или создание основных средств производства (например, закуп оборудования, строительство жилого комплекса, ремонт автодорог или железнодорожных путей и мн.др.). В такой ситуации осуществление или завершение соответствующего проекта обусловлено успешным поиском источника финансирования. В подавляющем большинстве случаев таким источником является именно деятельность банков по кредитованию своих клиентов. 

 В данном случае казахстанские банки все больше втягиваются в прежде не свойственную им сферу отношений, когда они в заметной степени разделяют со своими заемщиками риски, связанные с неудачей профинансированных ими проектов (а, как правило, принимают на себя основную степень риска). Почему мы об этом говорим? Потому что такое положение вещей действительно необычно, поскольку традиционно основная характеристика, суть банковских операций заключается в предоставлении займов на конкретные нужды заемщика с получением от него вознаграждения за пользование деньгами при условии, что весь риск и вся ответственность за невозврат суммы займа и неуплату вознаграждения возложены на такого заемщика. 

 Важным показателем банковского финансирования в качестве заемной операции является достаточная обеспеченность интересов банка ликвидным имуществом заемщика или вещного поручителя, переданным в залог в пользу банка, либо гарантией третьего лица, обладающего соответствующей финансово-материальной базой для того, чтобы погасить притязания к его имуществу по принятым обязательствам. Другими словами: в случае банковского кредитования при дефолте заемщика банк-кредитор обращает взыскание на специально выделенное для этого имущество и тем самым удовлетворяет свои требования; риск неисполнения обязательств заемщиком несет сам заемщик или его вещный поручитель либо гарант, но не банк. Эти критерии банковского финансирования в форме займов и принятия условных обязательств в виде, в частности, гарантий, поручительств и аккредитивов нашли свое четкое отражение в Законе «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан».1  В частности, этот Закон предусматривает, что банковские внутренние правила должны содержать четкие требования к принимаемому банком обеспечению (ст. 31), требования о снижении риска при осуществлении заемных операций является одним из основным требований закона (ст. 32), а также то, что необеспеченные кредиты могут быть предоставлены только при условии высокой кредитоспособности и надежности заемщика, причем размер соответствующего займа ограничен среднегодовой стоимостью активов такого заемщика (ст. 35). 

  Вместе с тем, такая «традиционная» банковская практика уже не является достаточной для растущей экономики Казахстана. Ознакомление с западной литературой позволяет сделать вывод о том, что сегодня мы проходим аналогичный этап, который для западных кредиторов имел место в 70-х годах прошлого столетия, когда банки, удовлетворяя потребности бизнеса в финансировании, игнорировали многие традиционные правила о проведении кредитного анализа и обеспечении займов. Не оценив должным образом рисков, присущих банковской деятельности, западные банки сталкивались с существенными проблемами невозврата, и пытались вернуться к традиционным формам взаимоотношений со своими клиентами. Однако объективная реальность вынуждала банки в то время, и вынуждает сейчас, отказываться от присущего им консерватизма. В мировой практике найдены новые механизмы снижения и диверсификации рисков при финансировании экономических программ. Одной из таких удачных «находок» можно, к примеру, указать концепцию проектного финансирования, разработанную банковской и юридической практикой, успешно апробированную и широко применяемую сегодня.2 

 Конечно же, сегодня нельзя говорить о том, что отечественная практика свидетельствует о многочисленных прецедентах проектного финансирования: таковое имеет строго определенное содержание, предполагает известное структурирование реализации проекта и применимо лишь в нескольких капиталоемких отраслях производства.3  Казахстанский же опыт свидетельствует о том, что отечественные банки (даже в случаях, позволяющих квалифицировать их как проектное финансирование – project finance) предпочитают увеличивать свою клиентскую базу, наращивать объемы своих ссудных портфелей в рамках традиционных форм: предоставляя займы, наши банки настаивают на их достаточной обеспеченности, основываясь на излишне прямолинейной трактовке применяемых в данном случае норм действующего Гражданского кодекса. 

 Сами клиенты казахстанских банков довольно часто предполагают привлечение финансирования, как уже говорилось, под реализацию торговых контрактов. Не имея сколько-либо значительных активов для передачи их банку в обеспечение его интересов, такие клиенты предоставляют в залог принадлежащее им право требования по каким-то контрактам, соглашениям и договорам. Источником для применения такой конструкции в определенной мере послужила западная практика так называемой передачи в залог контрактов. Следует отметить, что в данном случае произошла подмена понятий: люди, неискушенные в тонкостях юриспруденции, под именуемым ими залогом контрактов чаще всего предполагают при наступлении определенных условий получение выгод от реализации контракта, которые причитаются субъекту, чьи обязательства обеспечены таким способом, либо принудительную уступку таким субъектом его прав по такому контракту в пользу третьего лица ступки в погашение своих обязательств перед кредитором.кому контракту с направлением суммы цепны с направлением суммы цены уступки в погашение своих обязательств перед своим кредитором. 

 Когда же требуется надлежащее юридическое оформление такого залога, мы чаще всего имеем дело с условной переменой лиц в обязательстве по контракту, в основе которой, как представляется, лежит уступка требования. Так, западные юристы при описании пакета юридических документов, оформляющих обеспечение интересов кредиторов, прямо используют понятие «assignment» (т.е. уступка, передача) прав по инвестиционным контрактам, страховым договорам, банковским счетам и др. в тех случаях, когда мы в своей деятельности используем конструкцию залога прав требования.4  Здесь оговоримся, что в западной практике применяется та же конструкция залога, как предусмотрена и в казахстанском законодательстве. Но в тех случаях, когда по своему содержанию данное правоотношение уже в большей степени характеризуется как уступка требования (пусть – условная), мы в отличие от наших зарубежных коллег не всегда обоснованно продолжаем оформлять такие отношения как залог. В первую очередь это относится к случаям так называемого залога прав требования.

 В частности, в залог принимаются такие требования заемщиков (или вещных поручителей), которые возникают у последних из их договоров с третьими лицами. Например, заемщик Банка имеет договор на закуп определенных объемов горюче-смазочных материалов (ГСМ), по которому он должен оплатить своему поставщику определенную сумму денег. Источником такой оплаты цены контракта и является банковский заем. Поскольку же в соответствии с требованиями банковского законодательства возврат банковских займов и уплата вознаграждения за пользование ими должны быть обеспечены надлежащим образом, а такой заемщик не имеет необходимого имущества, кроме договоров на продажу закупаемых им горюче-смазочных материалов, то банку предлагается в залог право требования поставки соответствующих объемов ГСМ.

 Как правило, банк соглашается на такие виды залога. Вместе с тем, предоставлению займа и подписанию соответствующего договора залога предшествует экономическая и правовая экспертиза проекта, а также оценка стоимости предлагаемого предмета залога. Проведение этих мероприятий обусловлено не только необходимостью для банка получить эффективное и достаточное обеспечение его интересов, но и требованиями законодательства. В частности, ГК РК требует указания в договоре залога описания предмета залога и его оценки (ст. 307). Кроме того, в соответствии с Кодексом залог имущественного права обусловлен возникновением закладываемого права у залогодателя к моменту заключения соответствующего договора залога (ст. 305). 

 Таким образом, банки исходят из того, что оцениваемые в деньгах требования передачи имущества, осуществления иных действий или воздержание от них, влекущих увеличение или уменьшение стоимости имущества сторон соответствующего гражданско-правового договора, можно отнести к категории субъективных имущественных прав, принадлежащих соответствующей стороне такого договора. Такие имущественные права ст. 115 ГК РК признает имуществом, которое согласно ст. 116 ГК РК является оборотоспособным, следовательно, позволяющим его обладателям отчуждать его и иным законным способом определять его правовую судьбу. В том числе, правообладатель правоспособен передать такое имущественное право в залог по своим обязательствам или, в качестве вещного поручителя, по обязательствам третьих лиц. 

 Ст. 301 ГК РК содержит прямое указание на то, что предметом залога является любое имущество, включая имущественные права (требования), не изъятое из оборота. А ст. 303 уточняет, что при залоге прав предметом залога являются «имущественные права, которые могут быть отчуждены, в частности арендные права на предприятия, строения, здания, сооружения, право на долю в имуществе хозяйственного товарищества, долговые требования, авторские, изобретательские и иные имущественные права». Два единственных прямых предписания, которые следует соблюдать именно при залоге прав требования, содержит эта статья Кодекса: (1) срочное право может быть предметом залога только до истечения срока его действия; и (2) должник заложенного права должен быть уведомлен о залоге.

  2. Несмотря на такое вполне определенное содержание норм ГК, в науке гражданского права по настоящее время идет довольно серьезная дискуссия о природе имущественных прав как разновидности имущества. Основная же направленность этой дискуссии, как ни странно, - обосновать логичность содержания данных норм гражданского кодекса. Так, Дерюгина Т.В. разграничивает понятия вещей и имущественных прав, но и то и другое понимает как имущество и объекты гражданских прав.5  И. Гумаров также справедливо усматривает за имущественными правами способность выступать в качестве объектов гражданско-правовых сделок наряду с вещами.6  Наиболее убедителен Лапач В.А., который, подробнейшим образом исследовав вопрос о понятии, классификации и системе объектов гражданских прав, обоснованно отмечает правомерность позиции законодателя, указывающего на имущественные права в качестве объектов гражданских прав и актива имущества субъекта гражданско-правовых отношений.7  В свою очередь, рассматривая объем понятия «имущественное право», В.Порошков отмечает, что «нынешнее законодательное регулирование имущественных прав как объектов гражданских прав основано на признании в качестве таковых обязательственных имущественных прав или, по крайней мере, имущественных прав, имеющих невещный характер».8 

 И для нас не вызывает каких-либо сомнений та концепция, при которой субъективное имущественное право, подлежащее в силу своей природы денежной оценке, обладает признаком оборотоспособности и в качестве объекта гражданских прав, имеющего положительную стоимость, может быть предметом гражданско-правовых сделок. Обращает на себя внимание то, что В.Порошков весьма логичен, отмечая обязательственно-правовую природу субъективных имущественных прав: не имея жесткой «привязки» к вещи, эти права самостоятельно обращаются по особенным правилам их подтверждения и передачи. Вместе с тем, поскольку существуют вещные права, едва ли обоснованно отказывать в существовании субъективного вещного права как самостоятельной разновидности имущества. В данном случае имеется в виду то, что в глазах закона вещь существует постольку, поскольку в отношении нее существуют или предполагаются существующими вещные права конкретных субъектов. Эту позицию мы попытались обосновать в своей докторской диссертации и опубликованной монографии.9  То есть для закона первичным, если так можно выразиться, является не вещь, а вещное право в отношении нее. 

 Поэтому более корректным представляется рассматривать в качестве объектов гражданских прав вещь как конкретное вещное право на нее, а субъективное имущественное право - как означающее обе разновидности: вещные и обязательственные правомочия. Это имеет методологическое значение и практическую значимость: когда мы говорим, в частности, о залоге субъективного имущественного права, то, основываясь на выводе В.Порошкова, мы должны понимать допустимость залога только имущественного обязательственного права. Однако же, в качестве примера отметим, что, прежде безусловно относимые к категории вещных права землепользования и имущественного найма аренды иного имущественного характера сегодня нередко характеризуются как являющиеся одновременно и вещными правами.10  И хотя эта точка зрения и подвергается сомнению,11  законодательство Казахстана определилось с правом землепользования как с разновидностью вещных прав,12  а на практике субъекты гражданского оборота относятся к арендованному ими участку под строительство, например, коммерческого центра или жилого дома как собственному земельному участку. 

 Это и оправданно: построив собственный объект недвижимости на таком земельном участке, статус данного субъекта, пользующегося возможностями защищать свое отношение к этому земельному участку вещно-правовыми средствами защиты, приобретает еще больше общих моментов с правом собственности на землю. Если же за тем же правом аренды земли признать вещно-правовой характер, но следовать выводу об исключительно обязательственно-правовой природе субъективного имущественного права, то мы сами заведем себя в тупик – оборот субъективных вещных прав будет поставлен под вопрос. В то же время, возможность осуществления залога права аренды не исключается ни законодательством, ни практикой. И что интересно – залог такого права оформляется по правилам, установленным, в частности, российским законодательством применительно к сделкам с недвижимым имуществом, т.е. с вещами.13  

 Вместе с тем, Александра Маковская совершенно обоснованно обращает внимание на существование особых правил о залоге имущественных прав в случае, когда предметом залога является обязательственное право требования.14  К сожалению, она не указала, какими должны быть эти правила. Поскольку этот вопрос не является предметом рассмотрения здесь, мы лишь констатируем: субъективное имущественное право как вещно-правового содержания, так и право требования обязательственно-правового характера могут быть предметом залога. Вместе с тем, существуют заметные сложности, связанные с идентификацией соответствующего договора, обеспечивающего требования кредитора, как залога права требования, а также проблемы, возникающие при реализации такого залога. К числу таких сложностей и проблем, прежде всего, относятся: (1) содержание договора залога права требования свидетельствует о том, что он подчинен иным требованиям закона, нежели правила о залоге иного имущества; (2) обращение взыскания на предмет залога невозможно. Учитывая же существующую точку зрения о возможности реализации предмета залога как одном из существенных признаков договора о залоге,15  мы вновь встречаем проблему идентификации отношений по обеспечению исполнения обязательств должника принадлежащим ему правом требования. Чтобы наиболее адекватно охарактеризовать эти отношения в свете ГК РК, вновь обратимся к казахстанской банковской практике.