В Казахстане опубликована информация относительно того, что Министерством юстиции республики разработан законопроект о внесении изменений и дополнений в Закон от 5 декабря 1997г. «Об адвокатской деятельности. Как указывается в Резолюции о недопустимости ограничения независимости адвокатуры и правового статуса адвокатов, принятой на отчетно-выборной конференции Алматинской городской коллегии адвокатов 22 мая 2010г., «в законопроекте вводится дополнительный запрет адвокату учреждать коммерческие организации»; отмечается, что «подобные жесткие законодательные ограничения не предусмотрены даже в отношении государственных служащих.1  Известны случаи обращения Министерства юстиции в суд с исковыми заявлениями о лишении некоторых адвокатов лицензий на занятие адвокатской деятельностью по тому основанию, что имеют место факты владения этими адвокатами долями участия в товариществах с ограниченной ответственностью («ТОО») или акциями акционерных обществ («АО»). Истец в этих случаях полагает, что такое владение и долями участия в капитале ТОО и владение акциями АО представляет собой осуществление предпринимательской деятельности и нарушает установленный в отношении адвокатов законодательный запрет на занятие предпринимательской деятельностью.

 В связи с этим возникает желание оценить правомерность и обоснованность подобных исков и самого законодательного установления запрета для адвокатов учреждать коммерческие организации, быть их акционерами или участниками. Опасения вызывает перспектива еще большего ограничения правосубъектности адвокатов в отношении принадлежащего им на праве собственности имущества. В предлагаемой статье эти аспекты подвергнуты правовому анализу, в том числе, рассматриваются такие вопросы, как: допускает ли возможность или содержит ли запрет законодательство Республики Казахстан («РК») адвокатам владеть акциями АО, долями участия в капитале ТОО, иными ценными бумагами; является ли само владение акциями, иными ценными бумагами, долями участия в ТОО предпринимательской деятельностью.

 Общеизвестно, что в основе правового регулирования тех или иных аспектов общественной жизни всегда находятся какие-то базовые идеи, которые обусловливают конкретное содержание законодательства. Поэтому, прежде всего, в качестве отправной позиции, отмечу, что предпринимательская деятельность является источником благосостояния предпринимателя и членов его семьи, обусловленного активным поведением предпринимателя по производству и реализации товаров, предоставлению услуг и осуществлению работ, пользующихся спросом на рынке. Развиваясь преимущественно в рамках гражданско-правовых отношений, предпринимательство характеризуется не только тем, что оно осуществляется предпринимателем от собственного имени, под его риск и ответственность, ибо в гражданском обороте в подавляющем числе случаев его участники (даже не являясь предпринимателями) всегда выступают от собственного имени, под свой риск и свою ответственность. Нет нужды говорить и о таких очевидных и общеизвестных вещах, как то, что предпринимательская деятельность осуществляется предпринимателем исключительно в его собственных интересах и предполагает активное вовлечение в нее самого предпринимателя, от которого ожидаются личные действия не только по организации предпринимательского дела, но и личное ведение этого дела предпринимателем и (или) создание продукта собственными усилиями предпринимателя. Важным критерием идентификации предпринимательской деятельности является также то, что производимые предпринимателем товары (оказываемые им услуги, осуществляемые им работы) предлагаются неограниченному кругу покупателей и потребителей, удовлетворяя их постоянный спрос на соответствующие товары (работы, услуги).

 Именно постольку, поскольку деятельность предпринимателей существенно затрагивает интересы участников хозяйственного оборота, законодательно устанавливается специальный режим предпринимательской деятельности как отдельного способа хозяйствования, чтобы способствовать реализации экономической инициативы граждан, но не допустить угрозы национальной безопасности, социально-экономической стабильности в обществе, жизни и благосостоянию граждан и т.п. Высокая социально-экономическая значимость предпринимательской деятельности обусловила выделение среди гражданско-правовых договоров так называемых предпринимательских договоров.2  Последние, оставаясь по своей природе гражданско-правовыми, отличаются тем, что заключаются для достижения целей соответствующей предпринимательской деятельности и направлены исключительно на создание устойчивых хозяйственных связей. Основываясь на этом, законодательство предусматривает некоторые особенности заключения и исполнения гражданско-правовых договоров с участием предпринимателей.3

 Вместе с тем, помимо существования гражданско-правовых механизмов регулирования предпринимательства, заметное распространение получают и административно-правовые инструменты регламентации предпринимательской деятельности, чтобы контролировать качество продукции предпринимателей, предупреждать и пресекать злоупотребления положением на рынке, способствовать и поддерживать свободу предпринимательства и добросовестную конкуренцию, обеспечивать безопасное ведение бизнеса, защищая его от рейдерства и иных неправомерных действий (см., например, ст.ст.10 и 11 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее – «ГК РК»)).4 

 Серьезным инструментом такого регулирования является государственное лицензирование наиболее важных в политическом и социально-экономическом плане видов предпринимательской деятельности (см. п.4 ст. 10 ГК РК). Возможность же лицензирования обусловлена еще одной существенной характеристикой предпринимательской деятельности: таковая должна осуществляться на регулярной основе, обусловливая создание предпринимателем однородных результатов (товаров, работ, услуг) для удовлетворения спроса на них. Именно такая регулярность позволяет однозначно идентифицировать вид предпринимательской деятельности, чтобы обоснованно лицензировать соответствующую деятельность предпринимателя или не требовать от него получения лицензии ввиду того, что осуществляемая им деятельность не подлежит лицензированию. Отсутствие признака регулярности осуществляемых однородных гражданско-правовых сделок позволяет отделять отдельные гражданско-правовые сделки от предпринимательской деятельности и применять в отношении них отдельный правовой режим, в том числе в сфере налогообложения (например, Налоговым кодексом РК различается режим продажи собственного жилища от деятельности по операциям на рынке жилой недвижимости и др.)

 В связи с этим другим примером применения административно-правовых методов регулирования предпринимательской деятельности является установление специальных законодательных требований по налоговому учету предпринимателей и налогообложению его хозяйственных операций и предпринимательского дохода. Будучи основанным на Конституции РК и гарантированных ею свободе предпринимательства и охране частной собственности, действующий Налоговый кодекс РК разделяет налогообложение предпринимательского дохода и имущественного дохода граждан, не связанного с осуществлением ими предпринимательской деятельности, (например, доход от прироста стоимости при продаже некоторых видов имущества, доход от сдачи жилища в имущественный наем и др.).

 Далеко не каждый занимается или может заниматься предпринимательской деятельностью, и предпринимательский доход не является единственно возможным источником материального благосостояния граждан: они могут зарабатывать средства на пропитание и проживание, получая заработную плату в качестве государственного служащего, работника коммерческой или некоммерческой организации, надомного работника. Гражданин также может обеспечивать свое материальное положение, ведя собственное подсобное хозяйство.

 Самостоятельными источниками дохода являются получаемые гражданами рентные платежи по договорам ренты и пожизненного содержания с иждивением, суммы дивидендов по акциям, дохода по долям участия в капитале хозяйственных обществ и товариществ, вознаграждения по банковским депозитам и долговым ценным бумагам, плата за предоставление жилища в наем, доход от продажи собственного имущества и иные доходы, получаемые по отдельным гражданско-правовым договорам, не являющимся предпринимательскими договорами.

 Отдельно выделяются и представители свободных профессий (врачи, аптекари, адвокаты, налоговые консультанты, аудиторы или консультанты по предпринимательству, архитекторы и инженеры-консультанты и др.), которые, в свою очередь, нередко сами являются работодателями для большого количества людей.5  Всех представителей свободных профессий объединяет то, что, консультируя, предоставляя помощь, обслуживая и представляя интересы, они оказывают важные услуги населению и экономике, действуя самостоятельно и не будучи связанными указаниями третьих лиц. Они работают не только ради собственной выгоды, но и особо привержены интересам и благу общества. Особенный правовой статус большинства видов свободных профессий признается и казахстанским законодательством, которое включает в себя отдельное регулирование деятельности, например, адвокатов и частных нотариусов, в том числе в нормах Налогового кодекса РК, который не предусматривает распространение в отношении их действий и доходов требований по налогообложению в сфере предпринимательской деятельности, но устанавливает специальные нормы по налогообложению доходов частных нотариусов и адвокатов отдельно от норм по налогообложению доходов индивидуальных предпринимателей.

Таким образом, следует разделять предпринимательский доход и иные виды доходов, которые не связаны с осуществлением предпринимательской деятельности. Так, например, существует понятие инвестиционной деятельности, содержанием которой является вложение средств в объекты инвестиций (недвижимость, ценные бумаги, банковские счета, драгоценные металлы и минералы, художественные произведения и т.п.), владение и (или) пользование которыми (либо продажа которых в будущем) могут принести доход их собственникам. Осуществление таких инвестиций является действиями по реализации признаваемой Конституцией РК за каждым правосубъектности граждан, свободных в осуществлении права собственности, в распоряжении принадлежащим им на праве собственности имуществом.

 До тех пор, пока гражданин в своих интересах приобретает оборотоспособное имущество за счет собственных средств, полученных им правомерно из законных источников, он не может быть ограничен в этом. Законно приобретя соответствующее имущество, гражданин вправе свободно владеть и пользоваться им в своих собственных интересах и самостоятельно выбранными им для этого способами, за исключением случаев, когда какие-то ограничения в допустимых способах осуществления права собственности прямо закреплены законом. Такие ограничения обусловлены необходимостью исключить риски, связанные с конфликтами интересов при занятии определенными видами деятельности. Например, занятие государственной должности требует полного вовлечения государственного служащего в деятельность по осуществлению или обеспечению реализации соответствующей государственной функции, когда интересы государственной службы превалируют.

 Гражданин также свободен и в отчуждении собственного имущества. Налоговый кодекс РК лишь регулирует вопросы налогообложения имущественного дохода, который гражданин получает в результате такого отчуждения. Однако этот имущественный доход не является предпринимательским. 

 Вместе с тем, как только гражданин начинает использовать свое имущество в предпринимательских целях (то есть для получения регулярного предпринимательского дохода за счет удовлетворения потребностей неограниченного круга третьих лиц в определенных видах товаров, работ или услуг с использованием имущества, находящегося в его собственности), такой гражданин становится предпринимателем, он должен зарегистрироваться в качестве такового, и в отношении него применяются уже требования, регулирующие осуществление предпринимательской деятельности, в т.ч. требования в сфере налогообложения. Наиболее ярким примером является случай, когда владелец автомобиля начинает использовать его для частного извоза.

Поэтому осуществление инвестиций само по себе не является предпринимательской деятельностью, но может быть необходимым условием для успешной реализации предпринимательства, когда приобретаются, например, средства производства или размещаются временно свободные средства на банковских счетах или в ценные бумаги. Предпринимательской деятельностью осуществление инвестиций становится только тогда, когда (а) в определенные виды имущества инвестируются средства третьих лиц (в т.ч. привлеченные за счет выпуска долговых ценных бумаг, или паев, или иным способом), либо (б) инвестор, участвующий от своего имени и за собственный счет на организованном рынке ценных бумаг, начинает публично оглашать свои цены покупки и (или) продажи ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по ценам, ранее им публично объявленным (т.е. инвестор становится дилером на рынке ценных бумаг).6 

 Затронув вопрос об инвестициях в ценные бумаги, следует отметить, что приобретение ценных бумаг за свой счет и владение ими с целью получения регулярного дохода по ним в форме дивидендов или процентного вознаграждения, либо в форме имущественного дохода при их отчуждении по более высокой цене в будущем, не должно рассматриваться в качестве предпринимательства. Этот вывод относим как к долговым ценным бумагам, так и к акциям АО и долям участия в капитале ТОО. К сожалению, в Казахстане корпоративное законодательство и законодательство о рынке ценных бумаг еще только развиваются, и не все базовые концепции корпоративного управления и профессиональной деятельности на финансовых рынках надлежащим образом регламентированы в казахстанском законодательстве.7 

 В частности, это замечание о несовершенстве казахстанского законодательства относится и к регламентации статуса акционера и участника ТОО. Действующие законодательные акты недостаточно однозначны в закреплении той базовой идеи, что владение акциями и долями участия основано на отношениях собственности акционеров (участников) относительно соответствующей коммерческой организаций, с одной стороны, и обязательственных (в т.ч. агентских и доверительных) правоотношениях между акционерами (участниками) организации и ее органами управления, под ответственность которых передается ведение ее дел и управление ее имуществом, с другой стороны.